Avis / projet de loi renforçant les moyens de lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des mineurs portant transposition de la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie, et portant modification 10 du Code pénal et 2° du Code de procédure pénale. Vu le courrier de Madame le Procureur Général d'Etat du 17 jeivier 2022, requérant l'avis de Monsieur le Président de la Cour supérieure de justice sur le projet de loi renforçant les moyens de lutte contre les abus sexuels et Pexploitation sexuelle des mineurs portant transposition de la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie, et portant modification 1° du Code pénal et, 2° du Code de procédure pénal (ci-après désigné « le projet de loi »). Vu le courrier de Monsieur le Président de la Cour supérieure de justice du 19 janvier
- A titre de considérations préliminaires, il convient de saluer l'initiative législative en ce qu'elle tend à renforcer la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des mineurs et, dès lors, leur protection, en ce qu'elle tient compte de l'évolution des technologies modernes et notamment de l'environnement numérique par le biais duquel des infractions à caractère sexuel sont susceptibles d'être commises, respectivement facilitées, en ce qu'elle permet de rendre l'article 383bis du Code pénal conforme à la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornograpliie et en ce qu'elle tient compte de l'article 18 de la Convention de Lanzarote du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation, et les abus sexuels, en créant des infractions désormais autonomes (articles 372bis, 372ter, 375bis, 375ter et 383bis du Code pénal), ce dans le dessein d'une protection accrue du mineur, victime d'abus sexuels. Le projet de loi a encore le mérite d'innover, notamment en définissant la notion de consentement à un acte sexuel, en élargissant la notion d'acte de pénétration sexuelle ainsi que les personnes sur lesquelles un tel acte est susceptible d'être commis et en opérant un changement de terminologie concernant la notion d'attentat à la pudeur. Le projet de loi tend finalement à modifier les échelons des peines qui deviennent plus lourdes, ainsi que le régime de prescription de l'action publique concernant les infractions à caractère sexuel. Les différents articles du projet de loi appellent les observations suivantes. En ce qui concerne le nouvel article 371-2, la numérotation de ce nouvel article peut interpeller dans le sens qu'il s'insérera dans le Code pénal à la suite de l'article 371-1 du Code pénal, qui s'inscrit - lui - dans un tout autre chapitre, intitulé « Chapitre .1V De l'enlèvement des mineurs ». Ainsi, le futur chapitre V intitulé « De l'atteinte à l'intégrité sexuelle et du viol » - objet du présent projet de loi - débutera par l'article 371-2 qui, de par sa numérotation, est susceptible d'être considéré comme étant dérivé de l'article 371 du Code pénal, qui traite d'infractions tout-à-fait différentes. La structuration des articles du Code pénal, prise dans son ensemble, risque donc de ne pas être cohérente et potentiellement source de confusion. Mais il revient aux auteurs du projet de loi de déterminer s'ils désirent modifier la numérotation de tous les articles visés par le présent projet de loi. L'article 371-2 a trait au consentement à un acte sexuel, cette notion étant désormais légalement cernée, le projet de loi entérinant à ce titre les définitions jurisprudentielles en soulignant que le consentement peut être retiré à tout moment. Le texte précise, en son alinéa 3, que « le mineur de moins de seize ans est réputé ne pas avoir la capacité de consentir à l'acte sexuel prévu aux articles 372bis et 375bis, et, en son alinéa 4 que « le mineur » (et dès lors tout mineur, quel que soit son âge) n'a pas la capacité de consentir à l'acte sexuel prévu aux articles 372ter et 375ter. 11 faut d'emblée constater, au vu des dispositions énoncées aux prédits alinéas 3 et 4 de l'article 371-2, que les termes « qu'il y consente ou non », prévus aux articles 372bis, 375bis, 372ter, et 375ter (articles qui visent respectivement les mêmes mineurs d'âge que ceux prévus à l'article 371-2), se trouvent en contradiction avec le texte de l'article 371-2, de sorte qu'il convient d'en faire abstraction. Les articles 372, 372bis et 372ter innovent à un double titre. Ils opèrent, tout d'abord, un changement de terminologie, la notion d'attentat à la pudeur étant remplacée par celle d'atteinte à l'intégrité sexuelle. Il faut noter, à cet égard, que si la notion d'attentat à la pudeur peut paraître désuète, il n'en reste pas moins qu'elle semble être plus large que la notion d'atteinte à l'intégrité sexuelle dont il faut constater qu'elle ne vise que des faits à connotation sexuelle, de manière à exclure certains gestes qui sont couverts par la notion d'attentat à la pudeur. Il en est notamment ainsi lorsqu'une personne, sans toucher le sexe d'une personne, la touche par exemple entre les jambes ; lorsqu'une personne donne une tape sur les fesses d'une autre personne ; lorsqu'une personne touche les seins d'une femme ou encore lorsqu'une personne touche et tire sur le soutien-gorge d'une femme (exemples tirés d'affaires traitées en justice). Il semble dès lors prudent de ne pas abandonner la notion d'attentat à la pudeur et de faire état dans les articles afférents de « toute atteinte à l'intégrité sexuelle, respectivement tout attentat à la pudeur ». Les articles 372, 372bis et 372ter innovent ensuite dans la mesure où il y est disposé que l'acte incriminé inclut celui que la victime est amenée à commettre sur son propre corps ou sur le corps d'une tierce personne, le législateur tenant ainsi compte de la commission d'actes par le biais des technologies et des moyens de communication modernes. Il résulte de la combinaison des articles 372 et 372bis, que l'article 372 vise l'acte (atteinte à l'intégrité sexuelle) commis sur ou à l'aide d'un majeur, respectivement sur ou à l'aide d'un mineur âgé entre seize et 18 ans qui n'y consent pas ou qui est hors d'état de donner un consentement libre ou d'opposer de la résistance. L'alinéa 1 de l'article 372 a trait à l'acte commis sans violence ni menace, l'acte étant sanctionné par une peine d'emprisonnement d'un mois à deux ans, outre une amende de 251 à 10.000 euros. Le second alinéa de l'article 372 a trait aux actes commis avec violence ou menace, avec comme conséquence une élévation des peines correctionnelles, à savoir une peine d'emprisonnement d'un an à cinq ans, outre une amende de 251 à 20.000 euros. Ces peines paraissent être en adéquation avec la gravité objective des faits incriminés. L'article 372bis crée l'infraction autonome de l'atteinte à l'intégrité sexuelle commise sans violence ou menace sur ou à l'aide d'un mineur de moins de seize ans dont il faut rappeler qu'il est réputé de ne pas avoir la capacité de consentir à l'acte sexuel (conformément à l'article 371-2, al. 3). Les peines correctionnelles prévues à l'alinéa 1", (emprisonnement d'un à cinq ans, outre une amende de 251 à 50.000 euros) semblent adaptées à la gravité objective des faits incriminés. Les alinéas 2 et 3, de l'article 372bis prévoient les circonstances aggravantes tenant, d'une part, à l'emploi de violence ou menace, respectivement au mineur âgé de moins de treize ans (alinéa 2) et, d'autre part, à l'emploi de violence ou menace sur ou à l'aide d'un mineur âgé de moins de treize ans (alinéa 3), avec comme conséquence un alourdissement respectif des peines qui deviennent, à juste titre, des peines criminelles, à savoir la réclusion de cinq à dix ans dans le cadre de l'alinéa 2, et la réclusion de sept à dix ans dans le cadre de l'alinéa 3, ce dernier texte s'appliquant dès lors que la condition tenant à l'emploi de violence ou menace, d'une part, et à l'âge du mineur de moins de treize ans, d'autre part, sont cumulativement réunies. Il se dégage du prédit texte que le seuil d'âge du mineur, actuellement onze ans, est augmenté à treize ans, de sorte que la protection du mineur s'en trouve renforcée. L'article 372ter, paragraphes 1 et 2, crée l'infraction autonome de l'atteinte à l'intégrité sexuelle commise sur ou à l'aide d'un mineur (sans distinction d'âge) par l'un des parents, par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, par toute personne en ligne collatérale jusqu'au troisième degré, ou par tout allié jusqu'au troisième degré (cf paragraphe 1), respectivement par la personne avec laquelle les personnes mentionnées au paragraphe 1 vivent ou ont vécu habituellement, par toute personne ayant autorité sur la victime mineure, par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, d'une position reconnue de confiance ou d'influence, ou par toute personne à laquelle le mineur a été confié et qui a la charge du mineur (cf paragraphe 2). Il faut constater que les termes prévus à. l'article 372ter, point 2 « par la personne avec laquelle les personnes mentionnées au paragraphe ler vivent ou ont vécu habituellement » peuvent prêter à confusion, de sorte qu'il est proposé de les modifier comme suit : « par la personne avec laquelle le mineur visé au paragraphe 1" vit ou a vécu habituellement ». Le susdit texte vise à réprimer notamment l'acte incestueux, ainsi que l'acte commis par une personne faisant partie du cercle de confiance du mineur, respectivement par une personne étant amenée à l'éduquer ou l'encadrer, partant par des proches du mineur, de sorte que la peine criminelle prévue tant pour les personnes visées sous le paragraphe 1, que celles visées sous le paragraphe 2, à savoir la réclusion de cinq à dix ans, outre une amende de 251 à 75.000 euros, paraît justifiée. Les paragraphes 3 et 4, de l'article 372ter prévoient les circonstances aggravantes tenant, d'une part, à l'emploi de violence ou menace par l'une ou à l'aide des personnes visées aux paragraphes 1 et 2, respectivement à l'âge du mineur (paragraphe 3) et, d'autre part, à l'emploi de violence ou menace sur ou à l'aide d'un mineur âgé de moins de treize ans par l'une ou l'aide des personnes mentionnées aux points 1 et 2 (paragraphe 4), avec un alourdissement conséquent des peines (réclusion de quinze à vingt ans pour le paragraphe 3 ; réclusion de vingt à trente ans pour le paragraphe 4). Il faut se poser la question si, compté tenu de la gravité objective des faits incriminés qui équivalent, à l'heure actuelle, à un acte qualifié d'attentat à la pudeur, un alourdissement aussi conséquent des peines est justifié. Il est rappelé qu'à l'heure actuelle, le peine la plus forte pour l'attentat à la pudeur commis avec violence ou menace sur un mineur de moins de onze ans est la réclusion de cinq à dix ans. Il paraît dès lors exagéré de sanctionner l'acte prévu aux paragraphes 3 et 4 de l'article 372ter de peines aussi lourdes que celles qui sont proposées, étant souligné, au vu de l'échelon des peines proposées, qu'une décriminalisation des faits n'est pas possible, de sorte que seule • une chambre criminelle pourrait en connaître. Le projet de loi passe ensuite de l'article 372ter à l'article 375 du Code pénal, de sorte qu'il faut se poser la question si l'article 374 est maintenu ou non, étant relevé que l'article 383 a été abrogé par une loi du 16 juillet
- Les articles 375, 375bis et 375ter ont trait au viol, l'acte de pénétration sexuelle recevant une définition large et détaillée, le législateur qualifiant désormais de viol tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, qu'il soit de nature vaginale, anale ou buccale, à l'aide notamment du sexe, d'un objet ou d'un doigt. Ce faisant le législateur tient compte des critères posés par la jurisprudence. Toutefois, il est suggéré de circonscrire la notion de « pénétration » de la manière suivante : « tout acte de pénétration sexuelle ou tout acte de pénétration à connotation sexuelle », de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit ». Cette modification aurait le mérite de permettre, vu les différentes combinaisons de pénétrations possibles sur base des nouveaux critères prévus par le nouvel article 375, la différenciation entre, d'une part, le violeur qui introduit un doigt dans l'anus de la victime et qui est déclaré coupable de viol parce qu'il effectue, selon la jurisprudence récente, une pénétration à connotation sexuelle et, d'autre part, la personne qui, par exemple, introduit un thermomètre dans l'anus d'un patient (acte de pénétration anale à l'aide d'un objet), acte qui ne saurait évidemment considéré comme un viol. Les articles 375, 375bis et 375ter, à l'instar de ce qui a été dit ci-avant dans le cadre des articles relatifs à l'atteinte à l'intégrité sexuelle, innovent dans la mesure où il y est disposé que l'acte incriminé inclut celui que la victime est amenée à commettre sur son propre corps ou sur le coms d'une tierce personne, le législateur tenant ainsi compte de la commission de certaines pratiques sexuelles, la fellation pratiquée par la victime sur la personne de l'auteur tombant désormais sous la qualification du viol. Il résulte de la combinaison des articles 375 et 375bis que l'article 375 vise l'acte de pénétration sexuelle commis sur ou à l'aide d'un majeur, respectivement sur ou à l'aide d'un mineur âgé entre seize et dix-huit ans qui n'y consent pas, l'acte incriminé étant puni (à l'instar de l'actuel article 375) de la peine de réclusion de cinq à dix ans. L'article 375bis crée l'infraction autonome de viol commis sur ou à l'aide d'un mineur de moins de seize ans, infraction punie, à juste titre, de la peine de réclusion de dix à quinze ans. L'article 375ter crée l'infraction autonome de viol commis sur ou à l'aide d'un mineur (sans distinction d'âge) par l'un des parents, par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, par toute personne en ligne collatérale jusqu'au troisième degré, ou par tout allié jusqu'au troisième degré (cf paragraphe 1), respectivement par la personne avec laquelle les personnes mentionnées au paragraphe 1" vivent ou ont vécu habituellement, par toute personne ayant autorité sur la victime mineure, par une personne qui abuse de l'autorité que lui conferent ses fonctions, d'une position reconnue de confiance ou d'influence, ou par toute personne à laquelle le mineur a été confié et qui a la charge du mineur (cf paragraphe 2). Ici la même remarque que celle fait ci-avant dans le cadre de la formulation de l'article 372ter, paragraphe 2 s'impose, de sorte qu'il est proposé de remplacer les termes « par la personne avec laquelle les personnes mentionnées au paragraphe 1 vivent ou ont vécu habituellement » par les termes suivants: « par la personne avec laquelle le mineur visé au paragraphe 1" vit ou a vécu habituellement ». Le susdit texte vise à réprimer notamment l'acte incestueux, ainsi que l'acte commis par une personne faisant partie du cercle de confiance du mineur ou étant amenée à. l'éduquer ou l'encadrer, partant par des proches du mineur. Si de tels faits méritent bien entendu d'être dument sanctionnés, il n'en reste pas moins que la peine prévue à l'article 375ter, paragraphes 1 et 2, à savoir la réclusion de vingt à trente ans, semble très élevée, ce d'autant plus que l'article 377, prévoit, d'une part, la majoration du minimum de la peine et permet, d'autre part, de majorer le maximum de la peine. Une peine de réclusion de quinze à vingt ans paraît, dès lors, suffisante pour réprimer l'acte L'article 376 qui a trait aux conséquences dommageables d'un viol, prévoit en son alinéa 1" (maladie/incapacité permanente de travail) que l'acte prévu à l'article 375, est dans ce cas réprimé par la réclusion de dix à quinn ans, l'acte prévu à l'article 375bis par la réclusion de vingt à trente ans et l'acte prévu à l' ariticle 375ter par la réclusion à vie. Les peines prévues semblent adéquates ei n'appellent pas d'observation particulière. L'article 376 détermine, en son alinéa 2, les peines lorsque le viol a causé la mort de la personne sur laquelle il a été commis, en opérant les mêmes distinctions que celles prévues à l'alinéa
- Il est permis de se poser la question pourquoi le législateur, concernant la peine, opère les prédites distinctions, alors qu'en présence d'un viol causant la mort, seule la réclusion à vie paraît justifiée, ce pour l'ensemble des hypothèses prévues aux articles 375, 375bis et 375ter. L'article 377 ayant trait à la majoration du minimum et du maximum des peines n'appelle pas d'observations particulières sauf à dire que sous le point 5, les termes « enfant victime » sont à remplacer par « victime ». L'article 383bis intervient à la suite d'une procédure d'infraction intentée par la Commission européenne contre le Luxembourg en vue de• la transposition de la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie. Il a, en effet, été reproché au Luxembourg de ne pas avoir érigé de manière inconditionnelle l'infraction prévue à l'actuel article 383bis, respectivement d'avoir soumis cette infraction à la condition que le message incriminé doit être susceptible d'être vu ou perçu par un mineur. L'article 383bis crée désormais une infraction autonome réprimant tant la fabrication, le transport, ainsi que la diffusion de message à caractère à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, que le commerce d'un tel message, impliquant ou présentant des mineurs ou une personne particulièrement vulnérable, notamment en raison de sa situation administrative illégale ou précaire, d'un état de grossesse, d'une maladie, d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale, pornographique ou pédopornographique, ce indépendamment du fait si ce message est vu ou perçu par un mineur. Les peines prévues, à savoir un emprisonnement d'un à cinq ans, outre une amende de 251 à 75.000 euros restent identiques à celles de l'actuel article 383bis et n'appellent pas d'observation. Le projet de loi a trait dans sa dernière partie au régime de prescription de l'action publique prévu aux articles 637 et suivants du Code de procédure pénale. Le projet de loi érige le principe de l'imprescriptibilité de l'action publique pour l'infraction de viol prévue aux articles 375 à 377, commise à l'égard de mineurs. Il porte le délai de prescription de l'action publique à vingt ans dès lors qu'il s'agit de faits prévus aux articles 372, 372bis, paragraphe 1, faits commis contre des mineurs et il prévoit, dans ces cas un report du point de départ de prescription de l'action publique, délai qui ne commence à courir qu'à partir de la majorité du mineur ou de son décès s'il est antérieur à sa majorité. Un report identique du point de départ du délai de prescription est prévu pour les infractions aux articles 348, 372 à 377, 382-1, 382-2, 401bis et 409bis, paragraphes 3 à 5 du Code pénal commises contre des mineurs. Le projet de loi porte à trente ans, le délai de prescription de l'action publique résultant d'une des infractions prévues aux articles 372bis, paragraphes 2 et 3, 372ter et 409bis, paragraphes 3 à 5, du Code pénal, commises contre des mineurs. A cet égard, il convient de souligner que même si, à première vue, les prédites règles semblent être en faveur du mineur victime d'abus sexuels, il ne faut pas perdre de vue le fait que les preuves ont tendance à s'effacer par l'écoulement du temps, de sorte qu'il ne faut pas négliger le risque lié au dépérissement des éléments de preuve. Il semble dès lors erroné de faire état, dans ce contexte, d'une protection juridictionnelle accrue et d'une facilitation de la poursuite des infractions les plus graves (cf exposé des motifs page 8, dernier alinéa), les juridictions étant appelées à toiser chaque litige sur base des éléments factuels dont la charge de la preuve incombe à la partie poursuivante constituée par le ministère public. Il s'y ajoute, pour ce qui est de l'imprescriptibilité de l'action publique proposée, qu'à l'heure actuelle, seuls les crimes les plus graves, à savoir les crimes contre l'humanité, bénéficient de ce principe, le meurtre, même dès lors qu'il est commis avec préméditation et dans des circonstances factuelles graves, n'en bénéficiant pas. Même s'il est un fait que certains actes sexuels sont d'une gravité intrinsèque particulière, il semble toutefois démesuré de prévoir dans ce cas que l'action publique ne se prescrit pas. Le projet de loi prévoit, in fme, que les nouvelles dispositions ne s'appliquent qu'aux faits qui se produisent après son entrée en vigueur, à l'exception des dispositions modifiant le régime de prescription de l'action publique qui sont d'application immédiate.