CHAMBE; i I OF COMMERCE L.. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS Luxembourg, le 5 octobre 2022 Objet : 1) Projet de loi n°79891 portant modification de la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales. 2) Projet de règlement grand-ducal 2 ayant pour objet de déterminer la composition et le fonctionnement de la commission de la seconde chance et portant modification : 1) du règlement grand-ducal du 1er décembre 2011 ayant pour objet : 1. d'établir la liste et le champ d'application des activités artisanales prévues à l'article 12
(1)de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel ainsi qu'à certaines professions libérales afin de la transférer dans le projet de loi commenté par cet avis et enfin (iii) de modifier le règlement grand-ducal du 28 avril 2015 portant création des traitements de données à caractère personnel afin que l’article 29 du projet de loi modifiant l’article 32 de la Loi du 2 septembre 2011 commenté par cet avis puisse être exécuté. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 4 En bref La Chambre de Commerce salue de façon générale le Projet, qui apporte un certain nombre d’améliorations et de simplifications au droit d’établissement. Elle aurait cependant souhaité une réforme du droit d’établissement plus prononcée. Les activités artisanales ont été, jusqu’à ce jour, subordonnées à la condition de qualifications professionnelles spécifiques. Aux yeux de la Chambre de Commerce, le principe de la liste C de l’artisanat, qui abolit toutes qualifications pour l’exercice des métiers afférents, est à ce titre contradictoire. Elle salue les efforts de digitalisation qui constituent des premières étapes appréciables. Elle accueille aussi favorablement l’idée de l’octroi de la seconde chance et estime qu’elle devrait aussi être octroyée de plein droit pour tout entrepreneur qui n’a pas commis de fautes graves et caractérisées entrainant la faillite, y compris en cas de dettes publiques (seconde chance « par défaut »). Elle plaide finalement pour des adaptations en ce qui concerne la location de meublés à court terme qui nécessiteront un alignement avec d’autres réformes en cours, notamment celle de la faillite. Synthèse des principales propositions de modifications introduites par le projet de loi Le projet de loi se propose d’introduire plusieurs modifications importantes parmi lesquelles figurent une commission de la seconde chance, mise en place en vue de faciliter le droit d’entreprendre une seconde fois suite à une faillite engendrée par une situation de malchance, soit, due à la perte d’un client prééminent, à une faillite en cascade de clients, à des problèmes de santé du dirigeant ou encore suite à une ou plusieurs fautes de gestion involontaires commises par le dirigeant qui sollicite une nouvelle autorisation d’établissement, et partant une « deuxième chance ». Il modifie par ailleurs les listes des activités artisanales notamment en ajoutant une liste C, dans l’objectif, selon les auteurs, de réagir et s’adapter aux évolutions des pratiques techniques et technologiques qui impactent le secteur artisanal. Il vise encore également à apporter un cadre légal à la location temporaire de logements meublés touristiques, soit au-delà d’un certain seuil de nuitées, en cherchant à « rapprocher les exigences d’hygiène et de sécurité déjà en place dans le secteur de l’activité hôtelière » de cette activité de location touristique. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 5 Plusieurs autres modifications ont pour objectif de protéger et de faciliter la transmission d’une entreprise existante. Le Projet entend ainsi instaurer une vérification de la situation financière du dirigeant démissionnaire vis-à-vis du paiement des créances publiques pour s’assurer que ce dernier ne se décharge pas de ses responsabilités financières. Il entend aussi réduire à trois ans (contre dix ans auparavant) la durée d’occupation de poste requise pour qu’un salarié d’une entreprise à céder puisse reprendre l’autorisation d’établissement. Le salarié dispose ensuite d’un délai de cinq ans pour acquérir les qualifications professionnelles nécessaires. Enfin, d’autres simplifications liées à la gouvernance des entreprises sont introduites par le présent Projet à savoir : concernant la conservation digitale des données légales et comptables de l’entreprise ; la possibilité de recours à un mandataire social qui n’est pas nécessairement un salarié ou un associé pour faciliter le démarrage d’une activité ; ainsi que certaines mesures de communication automatique de données visant à renforcer la protection des consommateurs et la lutte contre le blanchiment d’argent. Le projet de règlement grand-ducal a quant à lui pour objectif de moderniser et de faciliter le traitement des dossiers entre administrations. Ainsi le projet de règlement grand-ducal sous avis ajoute le paragraphe suivant à l’article 2 : « pour le fichier du registre des bénéficiaires effectifs exploité en vertu de la loi du 13 janvier 2019 instituant un Registre des bénéficiaires effectifs, toutes les informations prévues à l’article 3 de la loi précitée du 13 janvier 2019 ». A noter que la Chambre de Commerce ne souhaite pas commenter séparément le projet de règlement grand-ducal du fait que la composition et le fonctionnement de la commission consultative en matière de seconde chance reprise dans le projet de règlement grand-ducal sont déjà commentés en détail dans les dispositions concernant le projet de loi. Considérations générales La Chambre de Commerce salue la volonté de réformer le droit d’établissement, tel que ceci est prévu dans le programme gouvernemental couvrant la période de 2018 à 2023. Il est effectivement nécessaire de réagir aux nombreuses mutations règlementaires, économiques, techniques, technologiques et sociétales qui impactent l’environnement entrepreneurial luxembourgeois d’aujourd’hui et de demain, et de flexibiliser le cadre actuel afin de stimuler l’esprit d’entreprise et de favoriser notamment l’établissement d’entreprises nouvelles au Grand-Duché de Luxembourg. A titre de remarque préliminaire, elle rappelle que la réforme du droit d’établissement doit nécessairement s’effectuer par la simplification administrative et dans l’optique de poser des bases stables et durables qui seront adaptées aux évolutions prévisibles du cadre entrepreneurial. Ainsi, elle appelle à ne pas maintenir artificiellement certains principes qui mèneraient à une certaine « obsolescence programmée » de ce même droit d’établissement 3. La Chambre de Commerce attire également l’attention sur le fait que le Projet présente des connexions avec d’autres projets de loi en cours d’analyse, notamment : - 3 4 Le projet de loi n°6539A 4 relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite ; Tel que développé dans le commentaire de la liste C Lien vers le projet de loi sur le site de la Chambre des Députés. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 6 - Le projet de loi n°7932 5 sur l'exercice des professions libérales des secteurs de la construction et de l'aménagement du territoire ; et - Le projet de loi n°8031 6 portant modification : 1° de la loi modifiée du 12 novembre 2002 relative aux activités privées de gardiennage et de surveillance, et 2° de la loi modifiée du 22 frimaire an VIII organique de l'enregistrement. Dans ce contexte, la Chambre de Commerce tient à rendre les auteurs attentifs à la nécessité de maintenir la cohérence entre ces différents textes de loi, notamment dans l’éventualité où des modifications interviendraient au cours du processus législatif. Simplification administrative et digitalisation : des changements prometteurs La Chambre de Commerce salue d’emblée les simplifications administratives opérées à travers les efforts de digitalisation et d’échanges automatiques d’informations apportées par ce Projet, notamment celles liées à la digitalisation de la procédure de délivrance de l’autorisation d’établissement. Elle estime cependant qu’il y a lieu d’aller encore plus loin. Elle salue également l’amélioration des échanges entre le Ministre des Classes moyennes (ci-après le « Ministre »), les administrations et les dirigeants, qui deviennent davantage automatiques et réguliers. En effet, les mécanismes mis en place par le Projet, tels que, par exemple, l’information régulière prévue par le Ministre auprès de l’Administration des contributions directes (ci-après l’ « ACD »), le Centre Commun de la Sécurité Sociale (ci-après le « CCSS ») et l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA (ci-après l’ « AED ») concernant la situation du dit détenteur de l’autorisation d’établissement, pour mieux l’informer sur d’éventuels manquements de sa part, vont permettre un meilleur suivi vis-à-vis des entrepreneurs afin de remédier sans tarder à une situation qui nécessiterait une action de leur part. Ces mécanismes suivent un principe de rationalisation et de centralisation des données concernant l’administré, qui figure parmi les axes de travail du 5ème plan d’action en faveur des PME 7. La Chambre de Commerce constate cependant qu’il n’est pas prévu que les dirigeants soient avertis de manière préventive et automatique de leur situation. Si la Chambre de Commerce conçoit que le dirigeant doit exercer son mandat en se montrant proactif vis-à-vis des administrations et potentiels créanciers publics, elle souligne toutefois la nécessité de mettre en place une communication en temps réel entre le Ministre, les administrations concernées et l’administré. Si le Ministre s’informe régulièrement auprès des administrations des absences de paiement de la part des entreprises, il semblerait logique que ces dernières aient accès en temps réel et automatique à toutes les informations qui les concernent (communication du Ministre vers l’entrepreneur). La Chambre de Commerce rappelle qu’une circulation d’informations uniquement inter-administrations et excluant l’administré est insuffisante si l’on prend en compte la nécessité d’anticipation ou de réactivité du côté de l’entrepreneur, en particulier en temps de crise et dès lors que l’accumulation de dettes, même modérée, peut s’avérer dommageable à la santé de l’entreprise sur le plus long terme. Dans cette optique et au-delà des nombreuses actions de sensibilisation qui sont faites par les chambres professionnelles, elle suggère de réfléchir à la mise en place d’un bulletin d’alerte ou d’un courrier récapitulatif pouvant être téléchargé dans un espace digital, qui comprendrait toutes les informations liées à l’entreprise, y compris le cas échéant, concernant les dettes que cette Lien vers le projet de loi n°7932 sur le site de la Chambre des Députés. Lien vers le projet de loi n°8031 sur le site de la Chambre des Députés. 7 Annonce du Ministre des Classes Moyennes d’une nouvelle version du plan d’action en faveur des PME. 5 6 CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 7 dernière aurait envers les créanciers publics et qui revêtent une importance particulière vis-à-vis de l’honorabilité du dirigeant, comme cela est décrit dans les paragraphes ci-dessous. Cette communication vers l’administré, peut, dans les faits, tout à fait revêtir une forme simple et pratique telle qu’une lettre signalant l’existence de dettes ainsi que leurs montants. La Chambre de Commerce propose à cet égard de clarifier dans le présent Projet la typologie des informations qui seraient susceptibles d’être partagées avec l’administré, ainsi que le format que cette communication d’informations peut revêtir. La Chambre de Commerce suggère ainsi de recourir au partage de telles informations via la plateforme sécurisée MyGuichet, dans la continuité de la démarche envisagée pour le téléchargement de l’autorisation d’établissement. A terme, un espace digital regroupant, en temps réel, l’ensemble des dettes vis-à-vis des créanciers publics serait un outil appréciable. La Chambre de Commerce attire également l’attention des auteurs du Projet sur le fait qu’il demeure important que cette disposition ait pour objectif d’informer et sensibiliser les dirigeants et entreprises en temps réel et à des fins préventives, plutôt que dans le but de les sanctionner. La Chambre de Commerce recommande également d’informer les entrepreneurs quant à l’existence de dispositifs de soutien mis en œuvre par les chambres professionnelles, notamment au travers des échanges de courriers relatifs à l’autorisation d’établissement, et ce pour qu’ils puissent être réactifs et partie prenante du processus de redressement. Concernant la digitalisation complète de la procédure d’émission de l’autorisation d’établissement, même s’il convient de tendre vers plus de digitalisation, selon la Chambre de Commerce cette dernière comporte quelques limites. Elle salue avant tout l’effort visant à rendre la communication avec le demandeur plus directe et rapide une fois l’autorisation accordée. Il est précisé dans le Projet que l’autorisation sera téléchargeable, « uniquement sur la plateforme numérique de transactions administratives » MyGuichet. Cependant, encore aujourd’hui, un grand nombre de personnes ne disposent pas (encore) du certificat Luxtrust nécessaire (tels que de nombreux ressortissants étrangers et frontaliers en phase de pré-création d’entreprise). Pour ces personnes, cette étape obligatoire de commande d’un produit Luxtrust peut, le cas échéant, rallonger considérablement la procédure électronique de demande. Selon les estimations de la Chambre de Commerce, le parcours administratif peut être rallongé d’une à trois semaines pour cette raison, alors que les délais d’obtention d’une autorisation restent encore relativement longs en comparaison aux procédures de création d’entreprises des pays voisins (2 à 4 fois plus long en fonction du pays 8). La Chambre de Commerce recommande ainsi un envoi par courrier électronique de l’autorisation d’établissement au demandeur, afin d’en faciliter sa réception et de ne pas retarder la réalisation des démarches suivantes, à savoir les affiliations en matière de sécurité sociale et TVA, ce qui n’empêche pas par ailleurs sa mise à disposition concomitante sous l’espace entreprises de la plateforme MyGuichet. La Chambre de Commerce recommande que cette procédure soit applicable aux personnes physiques comme morales. En effet, jusqu’à présent, l’autorisation d’établissement délivrée à un indépendant est automatiquement et uniquement transmise au CCSS par voie postale, ce qui ne semble plus faire de sens ici. La Chambre de Commerce recommande de clarifier cet aspect pratique dans le présent Projet. Adaptations positives en faveur de la continuité des entreprises existantes et de la protection des repreneurs La Chambre de Commerce salue la mise en place d’exigences supplémentaires incombant au dirigeant démissionnaire (ou cédant) et qui représentent une condition sine qua non à l’émission Selon la banque mondiale, le temps nécessaire pour démarrer une entreprise est de 17 jours au Luxembourg, 4 jours en France, 5 jours en Belgique, 8 jours en Allemagne, données de 2019. 8 CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 8 d’une autorisation d’établissement au nom du nouveau dirigeant. Ces exigences vont participer à la protection des repreneurs. En effet, il est prévu que toute autorisation d’établissement est délivrée, « en cas de nouvelle demande d’une entreprise après changement de dirigeant, si l’entreprise est à jour concernant : a. le paiement de ses charges sociales et fiscales dégageant de toutes responsabilités de ces dettes le précédent détenteur de l’autorisation d’établissement ; b. ses déclarations fiscales ; c. le dépôt de ses publications légales requises auprès du Registre de commerce et des sociétés et du Registre des bénéficiaires effectifs. » En vérifiant que l’entreprise est bien à jour dans ses paiements dus aux administrations publiques ainsi que dans ses déclarations fiscales et ses publications légales au moment du changement de dirigeant porteur de l’autorisation d’établissement, le Ministre favorise la transparence et la responsabilisation du cédant vis-à-vis du repreneur. Les repreneurs auront ainsi un filet de sécurité supplémentaire, l’ancien dirigeant ne pouvant ainsi pas se dérober face à ses obligations légales, sociales et fiscales. Toutefois, la Chambre de Commerce relève que cette disposition ne doit pas entraîner une forme de « paralysie », notamment si les dettes ne peuvent pas être apurées dans leur entièreté au moment du départ du dirigeant. Elle recommande donc de préciser que le paragraphe en question ne s’applique pas lorsqu’un projet de plan d’apurement a été conjointement validé par le repreneur, le cédant et l’administration concernée. Concernant la transmission de l’entreprise artisanale (liste A) en cas de décès, d’invalidité professionnelle ou encore de départ à la retraite du dirigeant, la Chambre de Commerce salue également la réduction, de 10 ans à 3 ans de l’expérience minimale requise d’un salarié pour recevoir une autorisation d’établissement provisoire. Cette adaptation rend plus surmontable les difficultés que peuvent traverser certaines entreprises en transformation. Modernisation des règles de gouvernance des entreprises et de la gestion administrative et opérationnelle nécessaire La Chambre de Commerce salue le fait que, dorénavant, le dirigeant puisse résider dans l’espace économique européen, ce qui n’enlève rien au fait qu’il soit en capacité d’assurer effectivement et en permanence la gestion journalière de l’entreprise tout en ayant une présence au Luxembourg régulière, réelle et attestable. Elle salue également la souplesse apportée à la notion de lien réel entre le dirigeant et l’entreprise par le biais de l’introduction du mandataire social, qu’il soit un salarié, un associé ou acteur externe qualifié désigné par l’entreprise en question pour prendre en charge la gestion journalière. Dans le cas d’une société, la personne physique qui souhaite diriger l’entreprise doit être inscrite au Registre de commerce et des Sociétés en tant que mandataire, ce qui, de l’avis de la Chambre de Commerce, apporte suffisamment de transparence quant à l’identification des délégués à la gestion journalière. Cet assouplissement du lien réel avait déjà été demandé 9 par la Chambre de Commerce qui se félicite de voir que le Projet prévoit sa mise en œuvre. La Chambre de Commerce souligne que cette flexibilité pourrait permettre aux entreprises de se structurer plus librement et conformément aux contraintes pratiques auxquelles elles doivent faire face. Ces 9 Voir l’avis 5490LMA sur le site de la Chambre de Commerce. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 9 entreprises sont en effet confrontées à une difficulté majeure induite par le texte de Loi actuel qui ne permet qu’à un associé/actionnaire ou à un salarié d’être porteur d’une autorisation d’établissement. Les entreprises se trouvent ainsi contraintes de céder des actions/parts sociales afin de conférer la qualité d’associé/actionnaire à une personne physique disposant de qualifications spécifiques gouvernant l’accès à l’autorisation d’établissement requise, qualification parfois très rare. En élargissant la notion de mandataire social, le présent Projet, offre, de l’avis de la Chambre de Commerce, de réelles facilités au démarrage ou lors de la reprise d’une structure. Elle relève également favorablement le fait qu’il ne soit maintenant plus nécessaire de conserver les documents relatifs aux activités, à la comptabilité et à la gestion du personnel de manière exclusivement physique au siège social, puisqu’il suffit de les rendre accessibles à tout moment en cas de contrôle, ceci impliquant notamment la possibilité d’un archivage digital de ces informations, parfaitement en phase avec les avancées technologiques des dernières années et les velléités du Luxembourg en matière de transformation digitale. La Chambre de Commerce salue aussi l’effort de délimitation du périmètre de l’exercice d’une activité commerciale dans le présent Projet, à savoir celui qui « comprend la faculté d’appliquer aux articles faisant l’objet du commerce autorisé les manutentions normales que comportent la vente, la mise et la remise en état, à l’exception des réparations artisanales proprement dites ». Cette précision est importante, car elle confirme la possibilité d’exercer des activités accessoires de type maintenance, manutention, réparation et autre intervention manuelle analogue, sans pour autant recourir à une autorisation artisanale, et ce, dans la logique du cycle de vie du produit ou du service. La Chambre de Commerce accueille cette précision favorablement et se félicite de la flexibilité accrue apportée par cette définition, en ce sens qu’elle confirme l’absence d’obligation d’obtenir une autorisation artisanale lorsque des actions accessoires sont exercées dans la continuité et la logique des activités et services commerciaux. La Chambre de Commerce salue ce principe qu’elle souhaite voir appliqué dans la pratique, eu égard aux possibles écueils de double affiliation d’entreprises aux Chambres professionnelles que le non-respect de ce dernier pourrait induire. A son sens et de manière générale, il n’y a donc pas lieu de solliciter d’autorisation artisanale pour tous les ressortissants qui sont de plein droit affiliés à la Chambre de Commerce, tant que les activités précitées restent accessoires. Mise en place d’une commission de la seconde chance : soutien des entrepreneurs dans la relance d’une entreprise et non un critère d’octroi d’une autorisation d’établissement en fonction des dettes restantes Le Projet prévoit que le Ministre pourra accorder une seconde chance au dirigeant dont l’entreprise a été déclarée en faillite qui est due à la « malchance » (qui vise le cas de l’entreprise s’étant retrouvée en faillite ou liquidation judiciaire pour cause de baisse substantielle de son activité pour des raisons indépendantes de sa volonté) ou à une « mauvaise gestion » - il rendra sa décision après avis consultatif rendu par une Commission dite « de la seconde chance », spécialement instaurée par le Projet, et qui sera convoquée à l’initiative du Ministre afin d’évaluer la viabilité de l’admission du dirigeant à cette seconde chance. La Chambre de Commerce considère le libellé de cet article comme étant source d’insécurité juridique. En effet, la référence aux termes « le ministre peut » n’implique aucun caractère automatique, laissant ainsi présager que quand bien même les conditions prévues à cet article seraient remplies, le Ministre bénéficierait toujours d’un certain pouvoir discrétionnaire d’accorder ou non une seconde chance à un dirigeant. Par ailleurs, la malchance ne doit pas être limitée à des CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 10 cas de baisse substantielle du chiffre d’affaires, ce qui est trop limitatif ; ceci devrait pouvoir impliquer d’autres hypothèses, telles une réduction substantielle de ses capacités financières suite à une situation malheureuse (soit, par exemple, une relation contractuelle avec un cocontractant qui ne peut lui-même pas remplir ses obligations financières vis-à-vis de l’entrepreneur, quelles qu’en soient les raisons ; en dehors, bien entendu de tout cas d’entente en vue d’organiser son insolvabilité, notamment). La Chambre de Commerce propose une légère modification du libellé dans le commentaire de l’article afférent. La Chambre de Commerce précise qu’elle est en faveur de la mise en place d’une telle commission de la seconde chance uniquement si cette dernière vise à soutenir l’entrepreneur dans son choix de redémarrer une activité après une faillite. Ainsi, après une analyse des besoins de ce dernier, ladite commission pourrait, par exemple, lui conseiller certains accompagnements ou formations cohérentes dans sa situation. La Chambre de Commerce donne à considérer l’intérêt de convier en tant que membres observateurs les chambres professionnelles concernées par les dossiers débattus au sein de la commission de la seconde chance, afin d’apporter un regard complémentaire à celui des administrations toujours dans une visée préventive. La Chambre de Commerce relève par ailleurs que l’article 444-1 du Code de commerce prévoit la possibilité pour le Tribunal d’arrondissement de prononcer l’interdiction d’exercer une activité commerciale à l’encontre du failli ou des dirigeants de droit ou de fait qui « ont contribué à la faillite par une faute grave et caractérisée ». L’interdiction est, en outre, obligatoirement prononcée contre celui qui est condamné pour banqueroute simple ou banqueroute frauduleuse. La Chambre de Commerce estime que ce texte, réservant l’interdiction d’exercer une activité commerciale aux seuls dirigeants ayant commis des fautes avérées ayant contribué à la faillite de leur entreprise, devrait d’ores et déjà permettre l’exercice plein et entier du droit à une seconde chance pour les dirigeants d’entreprises déclarées en état de faillite qui n’ont pas commis de telles fautes. Elle constate cependant que cela n’est pas le cas en pratique puisque la Loi – non modifiée par le Projet - prévoit que constitue d'office un manquement qui affecte l'honorabilité professionnelle du dirigeant « l'accumulation de dettes importantes auprès des créanciers publics dans le cadre d'une faillite ou liquidation judiciaire », ce qui vient mettre à néant toute possibilité de seconde chance lorsque l’entreprise fait l’objet de dettes publiques. Or, la plupart des faillites impliquent souvent un minimum de dettes auprès des créanciers publics, de sorte que conditionner l’octroi d’une seconde chance à l’absence de telles dettes revient de facto à rendre inopérante toute nouvelle initiative d’un dirigeant d’une entreprise ayant fait faillite, quand bien même il n’aurait commis aucune faute grave et caractérisée dans la gestion de son entreprise. Elle recommande ainsi la suppression de l’article 6(
- a)point
- d)de la Loi qui dispose que « l’accumulation de dettes importantes auprès des créanciers publics dans le cadre d’une faillite ou liquidation judiciaire prononcées sans remise en question de l’honorabilité professionnelle » affecte l'honorabilité professionnelle du dirigeant. La Chambre de Commerce regrette ainsi que le présent Projet n’ait pas saisi l’opportunité de mettre en œuvre un droit à la seconde chance plus ambitieux, qui se trouve, dans le cadre du système instauré, encore soumis à trop de restrictions et à des appréciations pouvant le cas échéant revêtir un caractère trop subjectif. Si l’introduction de l’article 8 du Projet disposant qu’il n’est pas requis du dirigeant d’obtenir un accord de paiement avec le créancier public concerné lorsque la dette ne dépasse pas un certain seuil peut être accueillie positivement, cette mesure paraît insuffisante au vu des arguments développés ci-dessus. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 11 La Chambre de Commerce souhaite notamment mettre en avant un exemple de bonne pratique observée en Allemagne. Selon l’article 300 de l'Insolvenzordnung 10, soit le code de l'insolvabilité, la décision concernant l’effacement des dettes subsistantes est soumise à certaines conditions. Ainsi, l’entreprise peut bénéficier d'un effacement des dettes restantes si au moins 35% des dettes ont été apurées sur les 3 dernières années. Le projet de loi 6539A prévoit une remise de dettes totale ou partielle envisageable sous certaines conditions pour la personne physique qui en fait la demande ; ainsi ces personnes n’auraient pas à obtenir un accord de paiement auprès des administrations concernées. Cependant cette disposition ne semble pas inclure les dirigeants tenus de certaines dettes de leur société déclarée en état de faillite. Ainsi, la Chambre de Commerce recommande, à l’instar de ce que prévoit le projet de loi 6539A pour les commerçants personnes physiques, et à des fins d’équité, que la commission de la seconde chance puisse décider d’un effacement total ou partiel de ces dettes dans le chef du dirigeant de société, puisque le projet de loi n°6539A reste totalement muet sur ce point. Cette prise de décision devrait nécessairement se baser sur un système rationnel et objectif. Idéalement, ce système devrait, de l’avis de la Chambre de Commerce, se baser sur le mécanisme de seuils évoqué dans le présent Projet. Ceci viserait à créer par la suite un dialogue plus transparent avec l’entrepreneur et à lui permettre de négocier un plan de paiement sur les fondements de dettes réduites, voire dans certains cas, si la dette est minime au sens des seuils fixés, de la voir effacer. Pour résumer, la Chambre de Commerce propose que non seulement les seuils introduits par l’article 8 du Projet déterminent la nécessité ou non d’un plan de paiement pour accéder à une nouvelle autorisation, mais qu’ils permettent aussi de déterminer un effacement total ou partiel de la dette. Elle donne à considérer que plusieurs paliers pourraient être mis en place pour plus de nuance. La Chambre de Commerce recommande que la méthodologie utilisée par la commission de la seconde chance pour décider du montant de l’effacement des dettes détenu par le dirigeant de société soit alignée avec celle utilisée par le tribunal, tel que précisé dans le projet de loi 6539A. Selon elle, la mise en place de ce système faciliterait le retour à l’entrepreneuriat et éviterait de nouvelles faillites causées par l’accumulation de dettes passées et présentes. Pour les dettes plus importantes, ne pouvant pas être effacées, et nécessitant la mise en place de plans d’apurement sur le long terme, il serait souhaitable, à son avis, de définir des montants minimaux réalistes tenant compte de la capacité de paiement d’un entrepreneur en relance, toujours en concertation avec les différentes administrations. L’existence d’un tel barème permettrait notamment aux entrepreneurs d’analyser dès le départ la viabilité de leur nouveau projet en cas de relance. Dispositions sur la commission de la seconde chance qui devancent la refonte en cours de la législation en matière de faillites qui transpose la directive (UE) 2019/1023 La Chambre de Commerce rappelle l’importance fondamentale d’une refonte de la législation actuelle en matière de faillites, qui aurait idéalement dû être effectuée concomitamment avec la présente réforme, voire anticipativement à celle-ci au vu de la longueur de l’instruction du document parlementaire afférent. 10 Code de l’insolvabilité du 5 octobre 1994 modifié le 20 décembre 2011. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 12 En effet, l’analyse d’une seconde chance pour le dirigeant failli dans le cadre de la législation en matière de droit d’établissement ne peut s’effectuer que dans le cadre d’une réforme globale du droit des faillites et de la responsabilité des dirigeants en cas de faillite. La Chambre de Commerce appelle donc à l’adoption rapide du projet de loi n° 6539A relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite. Cette réforme s’avère d’autant plus urgente qu’il convient désormais de transposer la récente directive (UE) 2019/1023 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive (ci-après la « Directive (UE) 2019/1023 »). Cette Directive (UE) 2019/1023 a pour but premier d’harmoniser a minima le droit des entreprises en difficultés au sein de l’Union européenne et de tenter de gommer certaines disparités qui pourraient exister entre les différents régimes nationaux. Sur le fond, l’objectif de cette nouvelle Directive s’articule autour de trois axes principaux. La Commission européenne entend tout d’abord donner accès - aux entreprises et entrepreneurs en difficultés financières qui ont un « business model » viable - à des cadres de restructuration préventive efficaces leur permettant de poursuivre leurs activités. La volonté de la Commission est de mettre en place dans chaque Etat membre des solutions favorisant la poursuite de l’activité des entreprises en difficultés et éviter les liquidations, sans pour autant créer un droit de la restructuration et de l’insolvabilité uniforme. Il est par ailleurs indispensable que les entrepreneurs honnêtes, insolvables ou surendettés, puissent bénéficier d’une remise totale de leurs dettes au terme d’un délai raisonnable, en vue de leur offrir une seconde chance effective. Enfin, la Directive (UE) 2019/1023 a aussi pour but d’améliorer l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, notamment en raccourcissant leur durée. C’est pourquoi la Directive prévoit une formation appropriée des juges afin qu’ils disposent de l’expertise nécessaire et un traitement plus rapide des procédures. Aux termes des considérants de la Directive (UE) 2019/1023, et pour encourager l’activité entrepreneuriale, les entrepreneurs et dirigeants d’entreprises ne devraient en aucun cas être stigmatisés lorsque leurs initiatives professionnelles échouent. Les particuliers ne devraient pas être dissuadés d'exercer une activité entrepreneuriale ou se voir refuser une seconde chance, sauf dans des cas exceptionnels dûment constatés par les cours et tribunaux compétents 11. En effet, d’après la Commission européenne, l’octroi aux entrepreneurs honnêtes d'une réelle seconde chance leur permettant d’entamer une nouvelle activité professionnelle, permettrait de créer 3 millions d’emplois en Europe12. Le projet de loi n°6539A récemment amendé reprend ainsi certains éléments de la Directive (UE) 2019/1023, dont la partie concernant la remise de dettes. Ainsi le projet de loi n°6539A prévoit notamment que le failli personne physique pourra être déchargé par le tribunal du solde des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de faillite, sans préjudice des sûretés réelles données par le failli ou un tiers, sachant que Souligné par la Chambre de Commerce. Selon la DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive 2012/30/UE. 11 12 CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 13 le tribunal pourra se prononcer sur la demande d’effacement dans un délai de trois ans à partir de la publication du jugement de faillite. Ce même projet de loi sur la faillite prévoit dans son article 73 : « Art. 73. Lorsqu’une personne physique insolvable a bénéficié d’une remise de dettes en application des articles 536-2 et suivants du Code de commerce, toute déchéance du droit d’accéder à une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou de l’exercer au seul motif que l’entrepreneur est insolvable prend fin de plein droit à l’expiration du délai de remise de dettes ». Cet article est donc directement rattaché au droit d’établissement car il précise qu’une fois le délai de remise de dettes dépassé, la personne physique ayant bénéficié d’une remise de dettes pourra exercer une nouvelle activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale sans autre condition. Ainsi, il est particulièrement important que le présent Projet fasse référence à cet article 73 de la Loi sur la faillite une fois cette loi adoptée, en précisant que ces personnes ne pourront se voir refuser une autorisation d’établissement pour défaut d’honorabilité sur base de dettes auprès des créanciers publics. En outre, la Chambre de Commerce constate que le projet de loi n°6539A entend maintenir l’article 444-1 du Code de commerce précité. La Chambre de Commerce approuve cette disposition alors qu’à ses yeux, seuls les tribunaux de commerce, à la lumière des informations recueillies par le curateur ayant accès à l’ensemble des informations du dossier, sont effectivement en mesure d’apprécier réellement l’implication du dirigeant dans la faillite de son entreprise. Ainsi, dès lors que ceux-ci estiment qu’il n’y a pas lieu de condamner le dirigeant à une interdiction d’exercer une activité commerciale, la Chambre de Commerce estime que le dirigeant devrait pouvoir bénéficier sans condition d’une seconde chance. A défaut de ce faire, et malgré l’instauration d’une commission de la seconde chance par le présent Projet, la Chambre de Commerce est d’avis que tant que l’accumulation de dettes importantes - auprès des créanciers publics dans le cadre d’une faillite ou liquidation judiciaire prononcées - impliquera automatiquement un défaut d’honorabilité dans le chef du dirigeant, il n’existera pas de réel droit à la seconde chance pour les dirigeants d’entreprises déclarées en état de faillite. Création d’une liste C de l’artisanat : frein potentiel au développement de certains métiers La création de la liste C, telle que prévue par le Projet, pourrait constituer un frein au développement de certains métiers y figurant et par conséquent diminuer l’attractivité du Luxembourg pour l’exercice des activités afférentes. La Chambre de Commerce estime ainsi, à titre principal, qu’il est nécessaire de supprimer la liste C, sinon, à titre subsidiaire, de l’adapter. En effet, les activités de la liste « C » qui, de l’aveu même du Projet, « ne requièrent aucune qualification professionnelle » ne revêtent pas un caractère artisanal dominant ; ce dernier s’appréciant justement à l’aune de qualifications professionnelles spécifiques visant notamment à protéger le preneur de service. La Chambre de Commerce estime ainsi que la liste « C », qualifiant d’« activités artisanales » des services dont l’exercice est dépourvu de qualifications professionnelles peut d’ailleurs contribuer à dévaloriser les activités artisanales traditionnelles, dotées d’une grande technicité (listes A et B). La plupart des professions de cette liste C peuvent être apprises de manière autodidacte et n’ont pas de caractère hautement technique, voire même manuel, prépondérant (exemple du designer dont le métier est la conceptualisation sous toute ses CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 14 formes). La Chambre de Commerce s’interroge donc sur le caractère artisanal de nombre de ces professions. La Chambre de Commerce plaide au contraire pour la simplification du droit d’établissement qui implique, dans le cas où des qualifications spécifiques ne sont pas définies pour l’exercice d’une activité donnée, que celles-ci puissent être librement exercées. Elle relève encore que les professions liées aux industries créatives ne sauraient rentrer dans une seule « case » résolument restrictive, alors qu’elles se trouvent souvent au croisement des domaines à prédominante manuelle, commerciale, libérale, artistique et culturelle. De plus, certaines activités nécessitent une autorisation d’établissement artisanale parfois assortie d’une qualification professionnelle précise, alors que pour nombre d’entre elles il n’existe dans les faits aucune formation correspondante au Luxembourg (tel que le nettoyage de surfaces et bâtiments, par exemple). Ceci peut entraîner une situation de blocage pour les nouveaux entrants. Enfin, la Chambre de Commerce attire l’attention sur le fait que la création de la liste C peut soulever la question de la légitimité de l’affiliation aux chambres professionnelles du point de vue de l’entrepreneur. La nécessité de l’affiliation à la Chambre des Métiers ne sera pas nécessairement justifiable aux yeux des entrepreneurs au vu des arguments développés ci-dessus. Ainsi, selon la Chambre de Commerce, des échanges entre les chambres professionnelles seront nécessaires afin de mettre en place un système cohérent, dans l’intérêt des entrepreneurs. Compte tenu du degré de technicité ou risque auquel est exposé le client, la Chambre de Commerce demande ainsi, à titre principal, de supprimer entièrement cette liste C, sinon, à titre subsidiaire, un réagencement, voire une suppression, de certaines professions tel que détaillé en annexe 2 du présent avis. Clarification de la catégorisation des professions libérales et réforme plus profonde du droit d’établissement Certaines activités de services à caractère intellectuel prépondérant non-autrement réglementées sont soumises à une autorisation d’établissement de type commerce alors qu’elles sont considérées comme découlant de l’exercice de professions libérales et traitées comme telles par le CCSS ainsi que par l’ACD dans le cadre de la déclaration des revenus générés par ces activités (par exemple l’ensemble des activités gravitant autour du conseil et du coaching, ou encore de la psychologie). L’émission de telles autorisations qualifiant l’entrepreneur de « commerçant » peut, en outre, induire en erreur au regard du Code de Commerce, puisque l’exercice d’une profession à caractère libéral de manière indépendante ne saurait être assimilée à un acte de commerce au sens de ce dernier 13. La Chambre de Commerce préconise donc la mise en place d’une autorisation de type « professions libérales non-autrement réglementées ». L’article 2 du Code de commerce indique qu’est réputé acte de commerce: « Tout achat de denrées et marchandises pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées et mises en œuvre ou même pour en louer simplement l'usage; toute vente ou location qui est la suite d'un tel achat; toute location de meubles pour sous-louer, et toute sous-location qui en est la suite; toute prestation d'un travail principalement matériel fournie en vertu d'un contrat de louage d'industrie, du moment qu'elle s'accompagne, même accessoirement, de la fourniture de marchandises; Tout achat d'un fonds de commerce pour l'exploiter; Toute entreprise de manufacture ou d'usines, lors même que l'entrepreneur ne transformerait que les produits de son propre fonds et pour autant qu'il ne s'agisse pas d'une transformation qui relève normalement des entreprises agricoles; Toute entreprise de travaux publics ou privés, de transports par terre, par air ou par eau; Toute entreprise de fournitures, d'agences, bureaux d'affaires, établissements de vente à l'encan, de spectacles publics et d'assurances à primes; 13 CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 15 De manière générale, la Chambre de Commerce recommande, pour aller plus loin, une simplification reposant sur trois grandes catégories d’autorisations : - Premièrement, le commerce et l’industrie regrouperaient les activités de vente, achat, services et production non autrement règlementés. - Deuxièmement, l’artisanat regrouperait les professions à haute technicité et à caractère manuel et requérant une qualification professionnelle spécifique ; - Troisièmement, les professions libérales regrouperaient l’ensemble des professions intellectuelles, dont celles revêtant certains aspects créatifs caractérisés par un niveau de technicité avéré, ainsi que celles spécifiquement réglementées par un Ordre ; Location de meublés à courte durée La qualification de la location de meublés à courte durée comme établissement d’hébergement aura un impact négatif sur cette activité et devance les règlementations européennes à venir. La Chambre de Commerce recommande de ne pas règlementer ce secteur pour le moment ou, à défaut, d’adapter les règles qui sont prévues par le présent Projet. Si la Chambre de Commerce comprend la volonté de réguler le marché de la location de meublés à court terme dès lors qu’on sort d’une location très occasionnelle de type « économie de partage », elle relève cependant plusieurs incidences potentielles induits par ce changement. Tout d’abord, le fait de qualifier les propriétaires privés de commerçants - exploitants d’un établissement d’hébergement sous l’égide du droit d’établissement rendrait, de l’observation de la Chambre de Commerce, quasiment irréalisable l’activité de location à court terme au regard des règlements urbanistiques et de copropriété, ces derniers précisant très souvent qu’une activité commerciale ne peut pas être exercée au sein de l’immeuble. Il serait alors nécessaire d’une part, de modifier les règlements de copropriété et d’autre part, de faire modifier la destination de l’immeuble, qui ne pourrait plus être exclusivement à usage résidentiel. Etant donné que seules les communes ont le pouvoir d’interdire ou d’autoriser l’établissement d’activités commerciales dans certaines zones habituellement résidentielles, elles deviendraient alors seules responsables de déterminer dans quelle mesure ce type de demandes peut être acceptable. La Chambre de Commerce souhaite également faire remarquer que la location longue durée est, en principe, une activité considérée comme civile. Or, la différence principale entre la location courte durée et longue durée est précisément la durée. La nature de la transaction opérée reste fondamentalement la même et, dans le cas d’une location meublée de longue durée, les caractéristiques du bien ne changent pas. Ainsi, qualifier l’activité de location courte durée de commerciale et l’activité de location longue durée de civile ne semble pas cohérent 14. La Chambre de Commerce s’interroge par ailleurs sur la justification objective d’une différence de traitement. Toute opération de banque, change, commission et courtage; Toute entreprise ayant pour objet l'achat d'immeubles en vue de les revendre; Toutes les opérations de banques publiques; Les lettres de change, mandats, billets ou autres effets à ordre ou au porteur; Toutes obligations de commerçants, qu'elles aient pour objet des immeubles ou des meubles, à moins qu'il ne soit prouvé qu'elles aient une cause étrangère au commerce. » 14 La jurisprudence luxembourgeoise retient de son côté que la location d’immeubles ne fait pas toujours l’objet d’une entreprise commerciale, que l’appartement soit loué nu ou meublé : voir notamment le jugement n°44191 du 17 décembre 2021. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 16 Pour aller plus loin dans ses réflexions, la Chambre de Commerce met en avant l’exemple de la France avec la loi dite « Elan » du 23 novembre 2018 15, proposant un bail mobilité court, qui permet de louer un meublé pour une durée de 1 à 10 mois, sans enregistrement auprès de la mairie ni changement d'usage. La Chambre de Commerce attire étalement l’attention sur le fait que la Commission européenne a récemment mené une consultation publique 16 au sujet de la location de biens meublés sur une courte durée, dans l’objectif d’apporter un cadre commun à cette activité et de l’inscrire dans une réforme du secteur de l’hébergement. La Chambre de Commerce ne recommande donc pas, dans l’immédiat, de devancer une éventuelle réforme au niveau européen en appliquant des règles trop strictes et plaide dans une première phase pour un non-encadrement, dans l’attente des instructions au niveau européen ou, à défaut, un encadrement progressif et facilement ajustable au niveau luxembourgeois. Si la règlementation des locations à courtes durées devait être maintenue par le Projet, la Chambre de Commerce recommande ainsi une régulation temporaire de la location à court terme. Elle recommande de rehausser le seuil déterminant la nécessité ou non d’obtenir une autorisation d’établissement à plus de 4 mois ou 120 jours et que ce seuil soit applicable seulement aux propriétaires qui mettent en location courte durée plus de deux biens 17. Les propriétaires dépassant les 4 mois de location courte durée par bien pourraient, s’ils ne souhaitent pas obtenir eux-mêmes une autorisation et créer une entreprise, avoir recours à un administrateur de biens dit « property manager » qualifié. Les administrateurs de biens se chargeront d’obtenir une autorisation de commerce en tant que mandataire, pour le compte du propriétaire, et de suivre une formation adaptée le cas échéant. La Chambre de Commerce relève également que le recours à un administrateur de biens revêt un double avantage, puisque de leur côté, les propriétaires auraient sans doute moins de réticences à se mettre en conformité avec l’aide d’un professionnel qualifié les épaulant dans leurs démarches ; et d’un autre côté, les autorités publiques auraient un accès facilité aux données via ces intermédiaires. Pour conclure, la Chambre de Commerce se prononce ainsi en faveur de la responsabilisation des loueurs de meublés, mais en défaveur d’une lourdeur administrative qui pourrait considérablement réduire l’offre du logement temporaire et avoir un effet défavorable sur d’autres aspects économiques comme celui de l’attractivité des profils internationaux, de la rétention de talents dans le cadre de programme de mobilité ou encore du séjour temporaire par des professionnels qualifiés à des fins autres que touristiques. Elle recommande donc, dans le cadre d’une future refonte, la mise en place d’actions de « reporting » allégées ou automatisées (fiches d’hébergement) pour les loueurs de meublés temporaires, ce qui ne peut se faire sans une réforme préalable du statut hôtelier. Dans l’immédiat, la détention d’une autorisation de type « commerce » assortie d’une formation accélérée adaptée constituerait, à son avis, une mesure transitoire suffisante pour pouvoir observer la réaction du marché et dégager de premiers constats à moyen terme. Sa proposition Loi Elan du 23 novembre 2018. Lien vers la consultation publique sur le site de la Commission Européenne. On peut considérer qu’un propriétaire déclaré dans une commune peut donner en location ponctuelle son bien jusqu’à 120 jours par an, qui reste sa résidence habituelle (période d’inoccupation liée aux jours non-ouvrés et aux périodes de congé, qui représentent, en 2022, 140 jours (114 jours non-ouvrés et 26 jours de congé)). Limiter la location courte durée sans autorisation d’établissement à 3 mois pourrait ainsi restreindre l’usage du bien principal (bien d’habitation) de certains propriétaires. 15 16 17 CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 17 relative au recours à un intermédiaire qualifié à partir de plus de deux biens loués, apporterait notamment, à son avis, une sécurisation supplémentaire. La Chambre de Commerce se questionne en outre sur l’adéquation de la certification sanctionnant la formation d’« accès réglementé aux professions de l’HoReCa » pour les acteurs de la location court terme telle que définie par le Projet. Elle plaide plutôt en faveur d’une nouvelle formation accélérée spécifique à la location courte durée, moins axée sur la sécurité alimentaire et plus en phase avec d’autres champs légaux, tels que le Code de la consommation, la règlementation sur la protection des données et les règles d’urbanisme par exemple. Les contenus de cette formation restent, à son avis, à déterminer avec un centre de formation continue adossé à la Chambre professionnelle compétente. Par ailleurs elle s’interroge sur la nécessité d’une formation portant sur les aspects de la sécurité alimentaire dès lors qu’il s’agit d’activités de pure location. La Chambre de Commerce tient à préciser qu’elle n’est pas opposée au rattachement de la location courte durée – soumises aux conditions décrites ci-dessus - aux professions de l’HORECA (établissements d’hébergement) mais à la condition qu’une refonte du statut hôtelier et du secteur de l’hébergement soient préalablement discutées et opérées par des soucis de clarté juridique et de cohérence d’ensemble. Notion d’établissement fixe La Chambre de Commerce aurait souhaité que les conditions matérielles considérées comme suffisantes pour répondre à l’adéquation de l’établissement fixe au regard de la nature et de la dimension de l’activité exercée soient rendues plus transparentes dans le présent Projet. Les entrepreneurs qui travaillent essentiellement avec leur « matière grise » ne devraient pas être limités par des considérations telles que l’existence d’un bureau privatif fermé, alors même qu’une station de travail dédiée en « open space » assortie d’équipements de stockage et de réception de courrier privatisés répondent parfaitement à la nature de l’activité, ainsi qu’aux notions de sécurisation et d’accessibilité nécessaires à la réalisation de l’activité en question. La Chambre de Commerce recommande d’expliciter clairement dans le Projet la typologie des espaces de travail acceptés en vue d’établir une entreprise au Luxembourg, et plaide à nouveau en faveur de la démocratisation de la station de travail dédiée, communément dénommée « fixed desk ». Elle rappelle que les coûts engendrés par la location d’un bureau privatif peuvent être pénalisants pour une entreprise nouvelle, voire, que la réalité du marché immobilier puisse décourager les entrepreneurs de s’installer au Luxembourg. Permettre l’accès à des contrats de location d‘espaces à prix modéré, en l’occurrence tels que de stations de travail dédiées en espace ouvert, permettrait ainsi de maintenir une certaine agilité administrative et attractivité économique. Démultiplication d’autorisations simplification administrative commerciales spécifiques : contraire à la La Chambre de Commerce note que de nouvelles autorisations d’établissement voient le jour par ce Projet, relativement aux activités de vente de véhicules automoteurs, de location de bureaux et d’espaces de travail partagés, de commerce alimentaire ainsi que pour certaines activités et services commerciaux de biens meubles de grande valeur. Elle comprend la logique de traçabilité CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 18 afférente à ces nouvelles catégories, pouvant être considérées comme davantage exposées au risque de blanchiment d’argent, et ne la remet pas en question. Cependant, elle souhaite faire remarquer que la démultiplication d’autorisations commerciales spécifiques va à l’encontre d’une volonté de simplification des démarches administratives, d’autant que ces activités ne sont pas spécifiquement réglementées du point de vue de droit d’établissement. Elle s’interroge par ailleurs quant à l’application rétroactive de la présente disposition, notamment pour des raisons de sécurité juridique, alors que de nombreuses entreprises exercent déjà de telles activités avec une simple autorisation de commerce. Elle s’interroge en outre quant à une mise en œuvre pratique d’une telle disposition rétroactive. Elle est d’avis que l’identification de ces catégories devrait idéalement pouvoir se faire au sein du dossier de demande en autorisation d’établissement lui-même, éventuellement via l’introduction d’une fiche signalétique plus spécifique incorporée au dossier (détaillant par exemple les noms des associés et d‘autres informations utiles au suivi de type « compliance »), si des simples « cases à cocher » ne s’avéraient pas suffisantes. Organismes de formation professionnelle continue : les absents de la réforme Enfin, la Chambre de Commerce regrette que le Projet ne comprenne pas de modification quant à l’activité de gestionnaire d’un organisme de formation professionnelle continue, alors que la procédure pour obtenir une telle autorisation nécessite d’être simplifiée. L’autorisation nécessaire pour cette activité est actuellement soumise à l’avis du ministre ayant la formation professionnelle dans ses attributions, avant de pouvoir être délivrée. La Chambre de Commerce voudrait que cette procédure soit simplifiée et recommande que cette activité soit considérée comme une activité commerciale et qu’un avis puisse être communiqué séparément par le ministre de l’Éducation nationale, de l'Enfance et de la Jeunesse, consécutivement à l’obtention de ladite autorisation; ceci afin de pouvoir encadrer cette activité tout en facilitant et en flexibilisant l’accès à cette profession, actuellement encore subordonnée à la condition de diplôme de l’enseignement supérieur (3 années), ce qui ne fait pas toujours du sens au regard de l’expérience professionnelle et de l’expertise du demandeur. Cet avis favorable pourrait être obtenu après soumission d’un dossier simple et non contraignant à établir. Ce dernier permettra notamment au ministère de l’Éducation nationale, de l'Enfance et de la Jeunesse de s’assurer des compétences du demandeur mais aussi de la qualité didactique et pédagogique des contenus, afin de garantir une bonne prestation de service aux clients. Cette instruction de dossier s’appuierait dès lors sur un référentiel permettant de définir des critères tangibles minimaux. Ces critères devraient, de l’avis de la Chambre de Commerce, être identifiés et développés en étroite collaboration avec les chambres professionnelles compétentes pour s’assurer que le système mis en place ne constitue pas un frein à l’établissement de nouveaux organismes de formation professionnelle continue privés, ce qui irait à l’encontre de la simplification souhaitée et des besoins du terrain. Un label de qualité facultatif pourrait être délivré en sus, après l’analyse et la validation du dossier, sans toutefois être directement lié à l’émission de l’autorisation d’établissement et de l’avis favorable. Dispositions transitoires La Chambre de Commerce salue le fait que les titulaires d’une autorisation d’établissement au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi disposent d’un délai de deux ans pour se mettre CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 19 en conformité avec les dispositions prévues aux articles 8ter à 10. Cela concerne donc notamment les titulaires disposant d’une autorisation d’établissement pour activités et services commerciaux qui devront obtenir une des nouvelles autorisations ajoutées par le projet de loi comme l’autorisation d’établissement pour activité et service commerciaux pour vente de véhicules ou encore l’autorisation d’établissement pour activité et services commerciaux de location d’espace de travail partagé ou bureau avec services auxiliaires. Commentaire des articles Concernant l’article 1er Dans un souci de sécurité juridique, la Chambre de Commerce recommande de définir de manière plus précise comment le caractère « habituel » peut être apprécié pour éviter toute interprétation erronée de cette définition ou contournement de cette notion (par exemple selon des faisceaux de preuve tels que la répétition, la fréquence, la planification, la récurrence, la durée ou la proportionnalité des prestations exercées sur le sol luxembourgeois). Concernant l’article 2 La Chambre de Commerce comprend la volonté d’ajouter la profession de l’« apporteur d’affaires immobilier » au droit d’établissement dans la mesure où une multitude d’acteurs agit déjà dans le secteur de l’immobilier sans être clairement identifiés. Cependant, il serait, à son avis, préférable de mettre en place des mesures d’encouragement à la formation continue des personnes qui pratiquent l’intermédiation immobilière plutôt que de créer une nouvelle catégorie d’autorisation d’établissement liée à des conditions de qualification contraignantes par rapport au champ réel d’action de ces personnes. Dans le cas où la profession d’apporteur d’affaires immobilier serait bien rattachée aux professions de l’immobilier réglementées par le droit d’établissement, la Chambre de Commerce recommande, a minima, que la définition de l’apporteur d’affaires immobilier soit englobée sous celle de l’agent immobilier de la manière suivante : « « agent immobilier »: l’activité commerciale consistant à intervenir comme intermédiaire dans les opérations portant sur les biens immobiliers. Cette intermédiation est généralement effectuée à titre de courtier dans le sens où l’agent immobilier met en relation deux personnes en vue de la conclusion d’un contrat portant sur des biens immobiliers y inclus l’activité commerciale consistant à mettre en relation un autre agent immobilier ou un promoteur immobilier et toute autre personne souhaitant vendre ou louer un bien immobilier. » La Chambre de Commerce n’est pas en faveur de la suppression de l’ingénieur indépendant si aucune autre modification n’est apportée à la définition des professions de l’ingénierie. Elle est bien consciente qu’aucun cursus professionnel spécifique n’existe pour devenir ingénieurindépendant. Ainsi, tel que spécifié par l’Ordre des Architectes et des Ingénieurs-conseils dans son avis sur le projet de loi n°7932, la Chambre de Commerce recommande la suppression de l’ingénieur-indépendant seulement si la définition de l’ingénieur-conseil est modifiée. Actuellement la définition de l’ingénieur-conseil du secteur de la construction comprend un grand nombre de professions nécessitant des diplômes fondamentalement différents. De plus, ces métiers de secteur de la construction sont aussi réglementés différemment. Ainsi, la Chambre de Commerce propose que la définition de l’ingénieur-conseil regroupe : CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 20 1. L’ingénieur-conseil en génie civil qui conçoit et planifie les ouvrages nécessaires aux activités publiques et privées, les travaux de réseaux, de voirie et de communication, et qui effectue les calculs de stabilité des constructions ; 2. l’ingénieur-conseil en génie technique qui conçoit et planifie les installations techniques au sens large du terme qui permettent d’assurer le fonctionnement des projets de construction publiques et privés tant d’un point de vue technique, énergétique, de confort, de sécurité, de santé et de qualité de vie ; et 3. l’ingénieur-conseil des autres disciplines du domaine de la construction et de l’environnement dont les études touchent au domaine de la construction et de l’environnement au sens large. Par ailleurs, il est possible que certains ingénieurs indépendants agissent dans un domaine tout à fait autre que celui des ingénieurs-conseils. Ainsi, la Chambre de Commerce recommande que ces personnes soient considérées comme ingénieur-indépendant dans un domaine autre que ceux couverts par l’OAI et reçoivent une autorisation d’établissement comme profession libérale non-autrement réglementée. A ce titre, la Chambre de Commerce renvoie à sa proposition de création d’une telle catégorie d’autorisation, reprise ci-dessus. Si la proposition de la Chambre de Commerce de créer une catégorie intitulée « profession libérale non-autrement réglementée » n’est pas retenue, il serait alors nécessaire de maintenir la profession d’ingénieur-indépendant dans tout autre domaine que ceux de l’OAI. Concernant la suppression de l’ingénieur-paysagiste, la Chambre de Commerce ne recommande pas que cette profession soit supprimée mais propose plutôt de modifier l’intitulé de cette profession de la manière suivante : « Architecte-ingénieur paysagiste ». Ceci permettrait de ne pas créer une confusion pour les personnes ayant un diplôme d’ingénieur qui souhaitent exercer cette profession. Les diplômes d’ingénieur existants sont, par exemple, le diplôme d’ingénieur en aménagement du territoire ou encore le « Diplom-Ingenieur (Landschafts- und Freiraumplanung) ». Actuellement, 4 personnes ont une autorisation d’ingénieur-paysagiste et 10 personnes ont une autorisation d’architecte-paysagiste. Ainsi les ingénieur-paysagiste représente presque 30% de l’ensemble des porteurs de l’une de ces deux autorisations. Enfin, si certaines modifications sont apportées au Projet, il est bien entendu essentiel que ces mêmes modifications soient apportées au projet de loi n°7932 sur l’exercice des professions libérales des secteurs de la construction et de l’aménagement du territoire - sur lequel la Chambre de Commerce émettra son avis en parallèle - dans un souci d’alignement de la terminologie employée et des définitions qui sont données des différents métiers précités. Concernant l’article 4 La Chambre de Commerce s’interroge quant à la pertinence de la disposition visant à limiter le nombre d’entreprises que peut diriger une personne physique pour les métiers de la liste A et B de l’artisanat. Bien que le texte vise à amoindrir le risque d’une gestion interposée, la Chambre de Commerce s’interroge sur cette limitation sachant que si le dirigeant possède « plus de 25 % des parts sociales dans chacune de ces entreprises » alors aucune limite n’est imposée. Cette précision laisse toujours une possibilité à un entrepreneur pourtant associé minoritaire de diriger plusieurs entreprises au-delà de cette limite. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 21 Les dispositions prises à l’article 4 de la Loi, consistant à modifier le lien réel que doit avoir le dirigeant avec le propriétaire, semblent, de l’avis de la Chambre de Commerce, suffisantes pour éviter cet écueil. Elle alerte donc sur l’éventuel obstacle que pourrait représenter cet article dans l’accès à l’entrepreneuriat et la liberté de commerce, obstacle qui pourrait être particulièrement pénalisant pour le secteur de l’artisanat. Elle rappelle également que le dirigeant ne doit pas nécessairement être le technicien dans l’entreprise, et qu’un même chef d’entreprise peut très bien piloter la vision et la stratégie d’un groupe d’entreprises composé de plusieurs branches ou plusieurs sociétés distinctes. Concernant l’article 7 Sans préjudice des arguments développés dans les considérations générales 18, la Chambre de Commerce propose de rédiger l’article de la manière suivante : « Le ministre peut accorderaccorde une seconde chance au dirigeant dont l’entreprise a été déclarée en faillite et qui est due à : 1° la malchance qui vise le cas de l’entreprise s’étant retrouvée en faillite ou liquidation judiciaire pour cause de baisse substantielle de son activité ou pour des raisons indépendantes de sa volonté, ou ; 2° une mauvaise gestion ». Concernant l’article 8 Si la Chambre de Commerce salue - mais néanmoins trouve insuffisante – la mise en place de seuils en-dessous desquels il ne serait plus nécessaire de présenter un plan d’apurement au Ministre pour accéder à une nouvelle autorisation, elle recommande que ces seuils soient légèrement adaptés : après avoir simulé la méthode de calcul proposée pour plusieurs types d’entreprises, sur base de données anonymisées (détaillées en annexe 1 du présent avis), la Chambre de Commerce a observé que le seuil fixé à 1% des montants nets effectivement versés, pendant les 5 derniers exercices, pour l’AED et l’ACD, s’avère en réalité insignifiant comparativement au seuil induit par la méthode de calcul proposée pour le CCSS. En effet, « le seuil est fixé à un montant équivalent de 4 mois de cotisations, calculé sur base de la moyenne mensuelle des 24 derniers mois ». Le seul cas où la méthode de calcul proposée actuellement pour l’AED et l’ACD s’avère plus intéressante que celle proposée pour le CCSS est celui où l’entreprise n’était redevable de quasiment aucun paiement sur les 24 derniers mois comparativement aux trois dernières années précédant ces 24 mois. De plus, sur base des simulations réalisées, la Chambre de Commerce note qu’il demeure une différence significative si les montants des seuils sont calculés sur les montants dus et non les montants versés. Exemple : une des entreprises faisant l’objet d’une simulation était en voie de faillite, situation qui s’est accentuée suite à la crise du coronavirus notamment, et n’a plus réussi à absorber ses dettes en 2021 ; en prenant en compte ses paiements et ses dettes sur les cinq dernières années précédant la survenance de la faillite, la Chambre de Commerce a pu simuler les seuils sous lesquels il n’aurait plus été nécessaire de présenter un plan d’apurement pour recevoir une nouvelle autorisation. Les seuils ainsi calculés seraient respectivement de 783,47 € pour l’AED, 26,75€ pour l’ACD et 1 391,42€ pour le CCSS. En prenant les montants dus et non les montants versés, les seuils s’élèveraient respectivement à 1 905,15€ pour l’AED, 178,33€ pour l’ACD et 1 563,85€ pour le CCSS. Cet exemple permet aussi d’illustrer que malgré le fait que légalement, le commerçant ou la société commerciale qui se trouve en état de faillite doit en faire l'aveu auprès du greffe du tribunal 18 Partie des considérations générales sur la commission de la seconde chance. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 22 compétent dans le mois de la cessation des paiements, de nombreuses entreprises font faillite en ayant cumulé plusieurs mois de dettes auprès des administrations. Ainsi, sur les 24 derniers mois ou les 5 dernières années analysés pour définir les seuils, le dirigeant n’a donc parfois pas versé de paiements pour plusieurs des mois pris en compte. Par conséquent, le seuil sera fondamentalement plus faible que s’il avait été calculé sur les montants dus. Ainsi, la Chambre de Commerce recommande que les seuils soient calculés selon une méthodologie commune pour l’ensemble des administrations, en précisant que ce sont les montants dus qui sont à prendre en compte ; enfin pour le calcul, qu’un équivalent de 6 mois de cotisations/impôts/TVA soit pris en compte à la place des 4 mois proposés afin que les seuils soient plus raisonnables. La Chambre de Commerce propose ainsi la formulation suivante : le seuil pourrait être fixé à 1% des montants dus, pendant les 5 derniers exercices ou bien fixés sur base du montant équivalant à 6 mois de cotisations/impôts/TVA dus, calculé sur base de la moyenne mensuelle des montants dus des 24 derniers mois. Concernant l’article 11 La Chambre de Commerce accueille positivement la clarification au niveau de certaines activités concernées par le droit d’établissement. Elle salue ainsi la clarification apportée par le présent Projet quant aux activités ne nécessitant pas d’autorisation d’établissement, telles que les activités de journalisme ou d’auteur de livre n’agissant pas en autoédition. suit : La Chambre de Commerce estime cependant qu’il y a lieu de corriger le point 2° comme «