AVIS DE LA COUR SUPERIEURE DE JUSTICE Projet de loin° 7989 portant modification de la loi modifiee du 2 septembre 2011 r

AVIS DE LA COUR SUPERIEURE DE JUSTICE Projet de loin° 7989 portant modification de la loi modifiee du 2 septembre 2011 reglementant l'acces aux professions d'artisan, de commer~ant, d'industriel ainsi qu'a certaines professions liberates. Par un transmis du 22 avril 2022, depose au greffe de la Cour le 22 avril 2022, Madame le Procureur general d' Etat a saisi la Cour superieure de justice d'un avis sur le projet de loi sous rubrique, elabore par le Ministre des Classes Moyennes et depose a la Chambre des Deputes le 8 avril 2022. Le projet de loi est accompagne d' un expose de motifs, d' un commentaire des articles, d' une fiche financiere, d' une fiche d' impact, d' un texte coordonne des dispositions que le texte sous avis entend modifier, ainsi que de tests de personnalite. OBSERVATIONS GENERALES Le droit d'etablissement definit les regles que doit respecter au Luxembourg une personne qui souhaite etre active dans l'artisanat, l'industrie ou dans certaines professions liberales, comme celle d'architecte. En date du 28 avril 2022, le Ministre des Classes Moyennes a presente le projet de reforme du droit d'etablissement qui vise a apporter des changements tant fonctionnels que sur le fond a cette legislation, de fa;:on a stimuler, encourager et accompagncr la volonte d' entreprendre dans notre pays. Le Gouvemement entend tenir compte, d' une part, des evolutions constatees au niveau europeen et, d'autre part, des evolutions constatees au niveau des entreprises. En effet, la loi du 2 septembre 2011 sur le droit d'etablissement, qui donne globalement satisfaction et a encadre efficacement des activites aussi differentes que le commerce, l'artisanat et nombre de professions liberales, a besoin d'etre adaptee pour tenir compte des evolutions et exigences nouvelles dans certains domaines et pour inclure des ameliorations fonctionnelles dont le caractere opportun a ete mis en evidence par la pratique. Le 12 mars 2014, la Commission Europeenne avait ainsi adopte une recommandation ayant pour objet d'encourager les Etats membres a mettre en place un cadre permettant de restructurer efficacement Jes entreprises viables confrontees a des difficultes financieres et de donner une seconde chance aux entrepreneurs honnetes, en promouvant de la sorte )'esprit d'entreprise, l'investissement et l'emploi et en contribuant a reduire les obstacles au bon fonctionnement du marche interieur. Le texte adapte en consequence l'acces a certaines professions, notamment artisanales, et prevoit aussi ('introduction du principe de « deuxieme chance » pour Jes entrepreneurs qui ont eu un incident de parcours et ont connu la faillite. 1 Cette adaptation est necessaire pour eliminer certains problemes que pose la legislation actuelle, mais aussi pour mieux aligner la Joi luxembourgeoise sur la volonte de l'Europe de donner une seconde chance aux entreprises en faillite. Les entrepreneurs prenant des risques, une faillite n'est en effet pas obligatoirement synonyme de mauvaise gestion et cela ne justifie pas que l'entrepreneur soit automatiquement stigmatise. En vue d'atteindre cet objectif ambitieux, le nouveau droit d'etablissement prevoit toute une serie de mesures visant d'abord a simplifier la procedure d'obtention I de renouvellement d' une autorisation d'etablissement: - L' obligation pour le dirigeant d'etre egalement associe, actionnaire ou salarie de l'entreprise sera supprimee et remplacee par la seule necessite pour le dirigeant d'avoir un lien reel avec l'entreprise en etant le proprietaire (si l'activite est exercee en nom personnel) ou en etant inscrit au Registre de Commerce et des Societes comme mandataire de l' entreprise (si l'entreprise prend la forme d'une societe); le but etant d'etablir plus directement le lien entre le dirigeant et la societe pour ecarter plus efficacement le recours aux personnes interposees. - L'obligation pour le dirigeant de resider au Grand-Duche sinon proche de la frontiere sera supprimee et le titulaire de l' autorisation pourra resider n' importe ou dans l'espace economique europeen pourvu qu ' il puisse demontrer une presence reguliere reelle dans l'etablissement au Luxembourg. - Un principe de seconde chance a la suite d'une faillite sera mis en place offrant au dirigeant le droit de relancer son activite avec une nouvelle autorisation d'etablissement a la suite d'un accident de parcours (perte d'un client important, maladie du dirigeant, ou erreur strategique). Un controle sera exerce par une commission independante qui fera l' objet d' un reglement grand-ducal separe. - Les demarches administratives seront modemisees : plus besoin de notifier a la Direction generale des classes moyennes des changements de donnees au Registre de commerce et des societes. L'autorisation d'etablissement sous forme de code-barres en deux dimensions lui permettra de modifier directement les informations. - Le nouveau repreneur d' entreprise a la suite d'un precedent dirigeant malveillant ayant dissimule la situation financiere de l'entreprise pour se decharger de toutes responsabilites vis-a-vis du paiement des creances publiques sera protege plus efficacement. - La transmission d'entreprise sera facilitee : un salarie dans l'entreprise depuis trois ans - contre dix ans auparavant - pourra reprendre l' autorisation d'etablissement avant (' acquisition des qualifications professionnelles dans un delai de cinq ans. - En cas de depart du dirigeant, une autorisation d'etablissement provisoire pourra etre accordee pour 6 mois afin d'eviter toute interruption de l'activite de l'entreprise. Actuellement, aucune condition de qualification n'est exigee. Conformement au projet de loi, une autorisation provisoire ne pourra desormais etre accordee qu'a une entreprise qui dispose deja d'une autorisation d'etablissement depuis au mains six mois. 2 - L'acces a certaines professions artisanales sera facilite : l'obligation de qualification sera supprimee pour les activites repertoriees dans une nouvelle liste C, dont les metiers de photographe, agent technique d'immeuble ou encore producteur de son. La reforme s'adapte ainsi aux nouvelles realites liees notamment a la digitalisation. Le projet vise encore a faire en sorte que la loi du 2 septembre 2011 soit en concordance avec la legislation et les normes intemationales en matiere de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. Les points importants sont les suivants: - L' echange de donnees sera simplifie et renforce : Toute modification apportee aux donnees inscrites au Registre de Commerce et des Societes de Luxembourg sera automatiquement echangee avec la Direction Generale des Classes Moyennes. La reforme prevoit encore un echange des donnees entre la Direction Generale des Classes Moyennes et toutes autres administrations ou autorites concemees, telles que le gestionnaire du Registre de commerce et des societes, !'Administration de l'enregistrement, des domaines et de la TV A ou le Centre com mun de la securite sociale. La Direction Generale des Classes Moyennes informera en outre la cellule du renseignement financier et la Commission de surveillance du secteur financier sans delai en cas de soupc;on de participation a une activite de blanchiment ou de financement du terrorisme. De plus, des autorisations specifiques seront mises en place pour certaines activites commerciales, comme par exemple la vente de voitures et de biens de grande valeur. - Les locations de courte duree (type AirBnb) seront encadrees afin de reglementer toute activite qui s'apparente a ('exploitation d' un hotel. Un seuil cumulatif de trois mois sur une periode d'un an a compter de la demiere location sera instaure, a partir duquel l'exploitant de l'hebergement devra obtenir une autorisation d'etablissement. Les proprietaires d'unites de location qui deviennent, apres le depassement de la periode de trois mois, des exploitants d'etablissements d' hebergement devront ainsi accomplir avec succes la formation portant sur les regles generales d'hygiene des denrees alimentaires, Jes modalites de verification du respect desdites regles, le respect des droits de ('Homme ainsi que la protection des mineurs. Cette formation sera a realiser dans un delai de six mois suivant la realisation du seuil de trois mois. - Toute entreprise qui souhaitera exercer une activite de location de bureau et d'espace de travail partage devra au prealable solliciter et obtenir une autorisation d'etablissement pour activite et services commerciaux de location d' espace de travail partage ou bureau avec services auxiliaires. Cette mesure tient compte de !'explosion des centres d'affaires, en ce compris des centres dits de« coworking », au Luxembourg ces dernieres annees, certains centres permettant a leurs clients de domicilier leur siege social a l'adresse louee. - Deux nouvelles professions liees au secteur immobilier intitulees « apporteur d'affaires immobilier » et « exploitant d 'un etablissement d'hebergement » seront ajoutees dans la loi. Nul ne pourra, dans un but de lucre, exercer, de maniere habituelle a titre principal ou accessoire, une de ces deux professions sur le territoire du GrandDuche sans etre titulaire d' une autorisation d'etablissement sous peine de s'exposer a des sanctions penales. 3 Le projet de Joi tend enfin a renforcer la protection des consommateurs en leur permettant d'avoir acces, en temps reel, aux informations relatives aux qualifications professionnelles et a la validite de l'autorisation d ' etablissement d'une entreprise. EXAMEN DES ARTICLES Le texte propose comporte 45 articles au total et vise a reagir aux mutations de l'environnement reglementaire, economique, technique, technologique, entrepreneurial et artisanal. La Cour entend limiter ses observations aux dispositions qui appellent des commentaires particuliers de la part d'une juridiction de jugement. Les articles I a 4 tendent a expliciter le champ d'application du droit d'etablissement. L'article I precise ainsi que c'est lorsque l'activite est exercee « de maniere habituelle » qu'une autorisation d'etablissement est necessaire se conformant ainsi a une jurisprudence constante des Cours et tribunaux en la matiere. L'article 2 traite des definitions qui sont ajoutees ou modifiees. L'activite de « commerce », actuellement definie comme « toute activite economique qui consiste a realiser des actes de commerce au sens du Code de commerce, a I 'exception des activites industrielles et des services relevant de la liste des activites artisanales » est ainsi modifiee comme suit « toutes Jes activites economiques consistant a realiser a titre habituel des ventes ou des pre.stations de service a I 'exception des activites industrielles, liberales et des services relevant de l 'artisanat ». Ce choix tend a introduire une nouvelle definition de l'activite commerciale qui coexistera avec celle foumie par le Code de commerce et sera susceptible de conduire a des divergences d'interpretation. L'ancienne definition est des !ors a retenir. La notion de « dirigeant », contrairement au texte actuel, est definie : ii s'agit de la personne physique qui assure la gestion joumaliere de l'entreprise et assume la responsabilite y relative. La definition du terme « entreprise » est modifiee et vise dorenavant l'exercice a titre habituel d'une activite economique et non plus a titre principal ou accessoire. L' article 4 precise Jes conditions a remplir pour le dirigeant d'entreprise et introduit un nouvel article 4bis qui entend limiter, sous certaines conditions, a deux le nombre d'autorisations d'etablissements pour des entreprises artisanales qui ont le meme dirigeant social. La Cour approuve ce choix qui vise a enrayer le recours illicite a des personnes interposees. Les articles 6 a IO concement l'honorabilite professionnelle du dirigeant d'entreprise. 4 L'on peut regretter que les auteurs du projet n'aient pas egalement modifie !'article 6, paragraphe 2 de la loi, en ajoutant que le respect de la condition d' honorabilite professionnelle est non seulement exigee dans le chef du dirigeant et du detenteur de la majorite des parts sociales ou des personnes en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion ou l' administration de l' entreprise, mais encore, si l'entreprise est exploitee sous la forme d' une personne morale, dans le chef de la personne morale elle-meme. L'article 7 traite notamment de la procedure de la seconde chance et introduit un nouvel article 7ter libelle comme suit : « (!) Le ministre rend sa decision de seconde chance apres avis consultatif rendu par une Commission de la seconde chance convoquee a I 'initiative du ministre ajin d 'evaluer la viabilite de /'admission a cette seconde chance.