Projet de loi portant modification de la loi modifiee du 2 septembre 2011 reglementant l'acces aux profession d'artisan, de commer~ant, d'industriel a

(2)de la loi modifiee du 2 septembre 2011, en ce qu'il precise d'ores et deja que le dirigeant est celui qui « assure effectivement et en permanence la gestion journaliere de 0 l'entreprise ». Le point l4bis de !'article 2 ajoute egalement qu'est dirigeant la personne qui « assume la responsabilite » d'une telle gestion. Mais ne s'agit-il pas, sur un plan juridique, d'une consequence des fonctions que le dirigeant assume au sein de l'entreprise, plutot que d'une condition permettant d'identifier le dirigeant de fait? 1 2 CSJ corr. 3 juillet 2001, n°240/0l V. TAL 18", 17 juin 2020, n°

1. 2 En ce qui concerne le point 18°, la suppression des termes « alcoolises et non-alcoolises » dans l' intitule devrait alier de pair avec la suppression dans les definitions sub 18° et 20°, dans un but de coherence. La definition d' « exploitant d'un etablissement d'hebergement » figurant au point 19° de !'article 2 de la loi est egalement elargie. Les auteurs du projet de loi entendent notamment inclure un phenomene croissant de location a courte duree de chambres ou appartements par des proprietaires particuliers via des plateformes internet. Le seuil au-dela duquel l' activite d'hebergement est a considerer habituelle figure au nouvel article 9bis de la loi, qui fait cependant reference aux seules qualifications professionnelles. On pourrait en deduire a contrario que l'exploitant d'un etablissement d'hebergement au sens de !'article 2 de la loi, mais dont l' activite se situe en-dessous dudit seuil devra prealablement obtenir une autorisation l'etablissement, sans toutefois faire etat de qualifications professionnelles particulieres. Si !'intention des auteurs du texte est de soumettre a l' autorisation d'etablissement et aux exigences de qua lification professionnelle uniquement les activites plus specifiquement visees par le nouvel article 9bis de la loi, ne serait-il pas plus opportun d'inclure la duree minimale cumulee des locations dans la definition meme « exploitant d'un etablissement d'hebergement » figurant au point 19° de !' article 2, ou en alternative deviser explicitement au nouvel article 9bis de la loi aussi bien l' autorisation d'etablissement que les qualifications professionnelles exigees? Remarquons egalement que la mention d'activites « visees a la presente loi » est supprimee aux points 15° et 28° de !'article 2 de la loi modifiee 2 septembre
2. Dans un souci de precision, ii nous paralt cependant opportun de maintenir cette mention . En effet, les articles 15 a 26 relatifs aux qualifications professionnelles continuent a se referer expressement aux professions liberales reglementees par la loi, tandis que d'autres professions liberales, comme par exemple celle de l'avocat qui fournit manifestement des « prestations a caractere intellectuel » (termes repris du commentaire des articles), sont reglementees par d'autres lois speciales. En dernier lieu, ii convient de s'interroger quanta l'opportunite de definir et de reglementer plus specifiquement la « sous-traitance » d'activites, notamment commerciales et artisanales, visees par la loi en la soumettant a une autorisation d' etablissement. En effet, ii s'est deja pose la question de savoir si !'entrepreneur, qui n'exerce pas personnellement une des activites visees par la loi mais qui conclut un contrat d'entreprise avec le ma1tre d'ouvrage et un contrat de sous-traitance avec un tiers professionnel qui assure effectivement les taches du contrat principal, doit disposer des memes autorisations d'etablissement que ce dernier. II semblerait que tel doit etre le cas, dans la mesure ou !'entrepreneur demeure responsable de la bonne execution du contrat principal, et qu'il doit disposer des competences necessaires afin de pouvoir surveiller les travaux. Ad article 3 du proiet de loi Tel que souligne parses auteurs, !'article 3 du present projet de loi entend « affiner » !'exigence de gestion effective et personnelle qu'exerce le dirigeant. En particulier, la gerance a distance est explicitement admise a une double condition. D'une part, le dirigeant doit resider dans l'espace economique europeen. D'autre part, sa presence reguliere dans l'etablissement doit etre reelle et 3 attestable. Remarquons sur ce point que le critere de regularite est relatif. Premierement, ii s'agira d'apprecier d'avantage la frequence que la duree continue de presence. Deuxiemement, une gestion effective presupposant une presence reguliere pourra, le cas echeant, donner lieu des appreciations au cas par cas selon le type d'activite concernee. En tout etat de cause, la presence doit etre « reelle et attestable », ce qui laisse sous-entendre qu'il appartiendra au dirigeant d'en rapporter la preuve ou, pour le moins, de veiller ce que sa presence puisse etre documentee. a a Precisons aussi que le dirigeant residant a l'etranger qui assure personnellement, mais sans autorisation d'etablissement prealable, la gestion effective d'une entreprise implantee au Luxembourg, enfreint !'article 39

(3), point a) de la loi modifiee du 2 septembre 2011. II se rend ainsi coupable de s'etre etabli au Luxembourg pour y exercer une activite visee par ladite loi, la notion d'etablissement faisant reference au lieu d'exploitation de l'entreprise, tel que visee !'article 5 de la loi, et non pas son lieu de residence. a a Cependant, le« lien personnel » devant exister pour le dirigeant avec une societe commerciale est allege en ce qu'il n'est plus requis etre associe, actionnaire ou salarie, mais devant simplement etre inscrit au registre du commerce et des societes comme « mandataire », terme d'ailleurs malencontreux. Est-ce que cette modification n'encourage pas plut6t le recours une personne interposee, n'ayant aucun lien avec l'entreprise, et serait partant contra ire l'objectif poursuivi par les auteurs du projet de loi suivant le commentaire des articles? a a Ad article 4 proiet de loi L'article 4 du projet de loi est a saluer en ce qu'il tend a empecher, au sein des societes artisanales, le recours aux personnes interposees mettant disposition leur qualification professionnelle tout a en abandonnant la gestion reelle et effective a une tierce-personne, dirigeant de fait. Le nouvel article 4bis prevoit desormais qu'une personne physique ne peut etre designee dirigeant de plus de deux entreprises artisanales non liees entre elles, sauf detenir dans chacune des entreprises au moins 25% des parts sociales. II y aurait cependant lieu de rajouter apres les termes « parts a socio/es » ceux de « ou actions ». Ad article 5 proiet de loi Le commentaire suivant n'est pas lie directement au projet de loi sous examen. L'article s du projet de la loi traite, comme par le passe, de l'etablissement de l'entreprise, celle-ci etant tenue de disposer d'un lieu d'exploitation fixe au Grand-Duche de Luxembourg en fonction de divers criteres y enumeres. Ence qui concerne notamment les societes commerciales, on constate de plus en plus souvent que celles-ci ne repondent pas aux exigences posees par cet article. En effet, maintes entreprises disposent d'un etablissement fictif au Luxembourg, que ce soit, par exemple, pour profiter de la renommee de la place economique et financiere ou pour contourner des dispositions legislatives plus contraignantes, par exemple en matiere fiscale, d'autres pays. Frequents sont par ailleurs les 4 cas ou le dirigeant d'une societe commerciale se montre surpris par la faillite de la societe, dans la mesure ou le siege social de celle-ci se resumait a une boTte a lettres, qu'il n'y avait partant pas d' infrastructure adaptee a l'activite, que les documents comptables n'y etaient pas conserves et que la presence du dirigeant au« siege social », contrairement a la condition de !'article 4 imposant « l'exercice effectif et permanent de la direction des societes [au lieu d' exploitation fixe] », se limitait a quelques deplacements par an. a S'il s'agit done la d'une condition necessaire l'obtention d'une autorisation d'etablissement, et bien que !'article 1200

(1)de la loi modifiee du 10 aout 1915 sur les societes commerciales reserve au Procureur d'Etat la possibilite de requerir la liquidation judiciaire de societes commerciales ne disposant pas de siege social effectif, la violation de cet article ne constitue pas d'office un manquement l'honorabilite professionnelle au sens de !'article 6 de la loi et n'est pas assortie de a sanctions penales. Si l'autorisation d'etablissement peut (facultativement) etre revoquee pour les motifs qui auraient justifie un refus de delivrance, nous nous permettons de nous poser la question de savoir si le present pro jet de loi n'offrirait pas !'occasion de penaliser les manquements !'article a 5 du projet de loi. L'opportunite d'une telle mesure se justifie d'autant plus que: a) le defaut de declaration de changement de residence pour le dirigeant residant l'etranger dans le delai d'un mois entraTne automatique la perte de validite de l'autorisation d'etablissement (article 28

(6)4° de la loi) et que a b): le defaut d'afficher le code barre de l'autorisation d'etablissement dans un lieu visible au public est desormais erige en contravention susceptible d'etre punie d'une amende de 25 a 250,00 euros (nouvel article 39

(4)de la loi). II s'agit en d'autres termes de garantir l'efficacite des textes tout en assurant la proportionnalite entre les mesures susceptibles d'etre prises en cas de non-respect de certaines prescriptions. Ad article 6 du Proiet de loi L'article 6 du projet de loi etend la portee des conditions d'honorabilite prevues a !'article 6 de la loi modifiee du 2 septembre 2011 a deux egards. D'une part, de nouveaux comportements sont ajoutes la liste figurant a !'article 6

(4)de la loi, a savoir les actes ou omissions constitutifs d'office d'un manquement privant le dirigeant de son honorabilite. D'autre part, ii est precise que ladite a disposition est egalement applicable aux personnes autres que le dirigeant en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion ou !'administration de l'entreprise. Est-ce que les auteurs du projet de loi entendent par cette derniere categorie de personnes, le dirigeant de fait, par opposition au dirigeant de droit, dans la mesure ou le terme de « dirigeant » utilise ne comporte pas de precision ace sujet, ou plutot les associes, actionnaires et beneficiaires effectifs? II importe egalement de rappeler que certains des manquements ainsi vises sont susceptibles d'engendrer une procedure de faillite en application de !' article 444-1 du Code du commerce ou une procedure en dissolution judiciaire sur base de !'article 1200-1 de la loi modifiee du 10 aout 1915 concernant les societes commerciales. Dans la mesure ou ces matieres font l'objet d'un projet de loi n°6539A relative a la preservation des entreprises et portant modernisation du droit de la 5 faillite et d'un projet de loi n°6539B portant creation de la procedure de dissolution administrative sans liquidation, ii appartiendra avant tout au legislateur d'assurer la coherence entre les futures modifications legislatives et le present projet de loi. a Quant la definition meme des manquements listes au nouvel !'article 6

(4)de la loi modifiee du 2 septembre 2011, le projet de loi souligne !'importance de la reglementation applicable en matiere de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, dont !es violations pourront egalement etre sanctionnees par le refus ou le retrait d'une autorisation d'etablissement. Tout d'abord, au point c) de !'article 6

(4)est inclus « le defaut repete de proceder aux publications requises par Jes dispositions /ego/es relatives(. .. ) au Registre des beneficiaires effectifs ». De meme, les manquements repetes aux obligations professionnelles applicables en vertu de la loi modifiee a du 12 novembre 2004 relative la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme signifieront aussi absence d'honorabilite professionnelle, aux termes du point g) de la disposition sous examen. II va de soi que ce dernier point ne saurait valoir uniquement l'egard des professionnels assujettis auxdites obligations professionnelles en vertu de !'article 2 de la loi modifiee du 12 novembre 2004. Lesdits manquements presupposent en outre qu'ils soient a constates, voire sanctionnes, sur le plan administratif ou penal sur base des articles 8-4, 8-10 et 9 de la loi modifiee de 2004 et qu'ils soient imputables au dirigeant ou la personne en mesure a d'exercer une influence significative sur la gestion ou !'administration de l'entreprise pour qu'ils puissent entrainer dans leur chef une perte d'honorabilite professionnelle. Ad articles 7 a 10 du proiet de Joi Les articles 7 a 10 du projet de loi introduisent ce que !es auteurs du texte designent comme le « principe de seconde chance», autrement dit l'octroi d'une nouvelle autorisation d'etablissement au dirigeant dont l'entreprise a ete declaree en faillite. La formulation figurant a la premiere phrase du nouvel article 7 de la loi, plus precisement « le ministre peut accorder une seconde chance» nous paraTt regrettable. D'une part, ii conviendrait de viser specifiquement l'acte juridique auquel ii est fait reference, autrement dit l'octroi d'une nouvelle autorisation d'etablissement, tel que figurant au nouvel article 7quater de la loi. Ceci permettrait, d'autre part, d'uniformiser la terminologie employee. II en va de meme pour la « decision de seconde chance» visee au nouvel article 7ter de la loi, qui viserait aussi l'octroi d'une a nouvelle autorisation d'etablissement suite la faillite de l'entreprise. En toute logique, une telle decision est prise la demande du dirigeant. a S'agissant des situations dans lesquelles une seconde chance pourra etre accordee, !es auteurs du texte visent deux hypotheses. Premierement, « la ma/chance» viserait la lumiere des a a commentaires !'article sous examen des circonstances independantes de la volonte du dirigeant, autrement dit des evenements exterieurs et difficilement previsibles sur lesquels ii n'a aucune ou peu d'emprise (intemperies, perte d'un client important, raisons de sante, etc). Curieusement, le point 1° du nouvel article 7 fait reference aussi bien aux entreprises declarees en faillite ou en liquidation judiciaire, alors que la premiere phrase de la disposition fait uniquement reference la faillite. a 6 Deuxiemement, une seconde chance pourrait etre accordee en cas de « mauvaise gestion ». Bien que le terme soit somme toute vague, une lecture combinee des articles 7 et 7bis permet d'exclure la mauvaise gestion pouvant constituer d'office un manquement qui affecte l'honorabilite professionnelle du dirigeant au sens de !'article 6

(4)de la loi modifiee du 2 septembre 2011. Tel serait par exemple le cas de l'accumulation de dettes importantes aupres de creanciers publics. L'importance desdites dettes devrait etre vraisemblablement appreciee au regard des paliers fixes aux points 1 a 3 de !'article 7bis, a defaut de quoi ii y aura it lieu a precision. Par ailleurs, ii semblerait que si les dettes etatiques sont inferieures aux seuils indiques, le demandeur en obtention d'une nouvelle chance ne devrait pas apurer ces dettes d'un montant « non substantiel ». Or, le fa it de ne pas s'etre soustrait aux charges sociales et fiscales est un critere pour l'octroi d'une premiere a !'article 4

(4)de la loi. Nous nous interrogeons done sur l'opportunite d'octroyer la seconde chance d'obtenir une autorisation d'etablissement a une autorisation d'etablissement conformement personne qui ne s'est pas acquittee de dettes non substantielles aupres des creanciers publics, voire meme s'il n'y a pas de contradiction entre les articles 4 et 7bis de la loi. a une decision de seconde chance devraient exclure les fautes graves et caracterisees ayant contribue a la faillite au sens de !'article En tout etat de cause, les cas de mauvaise gestion eligibles 444-1 du Code du commerce, ainsi que, le cas echeant, les condamnes du chef d'infractions en matiere economique et financiere ou pour le moins cell es de nature a compromettre l'honorabilite professionnelle au sens de !'article 6 de la loi, tel que par exemple l'abus de bien sociaux, la banqueroute simple ou frauduleuse. II importe en effet de rappeler qu'aux termes du paragraphe 1er de !'article 444-1 du Code de commerce, le dirigeant ou la personne en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion ou !'administration de l'entreprise, telles que visees par la loi modifiee du 2 septembre 2011, peuvent etre frappes d'une interdiction prononcee par le tribunal competent d'exercer directement ou par personne interposee une activite objet de l'autorisation d'etablissement. II n'en demeure pas moins que la notion de« mauvaise gestion » figurant dans le texte de !'article a !'article font notamment reference aux« cos d'erreur dons Jes choix strategiques de l'entreprise ». Mais s'agit-il, a proprement parler, d'un cas de mauvaise 7 est tres large. Les commentaires gestion ? Dans un souci de securite juridique, nous nous interrogeons s'il n'y a pas lieu de definir de maniere !imitative les fautes de gestion qui justifient aux yeux du legislateur !'exclusion de la seconde chance ou, pour le mo ins, definir plus precisement ce qui releve de la« mauvaise gestion ». Ad articles 11 a 13 du proiet de Joi Les articles susvises ne donnent pas lieu a de commentaires particuliers. Ad articles 14 et 17 du Proiet de Joi Les articles susvises soumettent expressement l'exercice de certaines activites (i.e. vente de vehicules automoteur, location de bureau et d'espace de travail partage, commerce alimentaire, commerce de biens meubles de grande valeur) a l'octroi d'une autorisation d'etablissement 7 specifique a l'activite visee. Les auteurs du projet de loi entendent ainsi assurer « la concordance avec la legislation et Jes normes internationales en matiere de Jutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme et notamment aux chapitres 2 et 3 de la Joi du 12 novembre 2004 relative ala Jutte contre le blanchiment et lefinancement du terrorisme ». II importe cet egard de rappel er a que si les standards internationaux en la matiere peuvent exiger que certaines entites soient enregistrees ou regulees, le fait que la loi modifiee du 2 septembre 2011 exige qu'une entreprise dispose d'une autorisation d'etablissement n'en fait pas pour autant des entites assujetties au sens de la loi modifiee du 12 novembre 2004 et, de ce fait, tenues au respect des obligations professionnelles auxquelles la disposition sous analyse fait specifiquement reference. a Notons egalement que le nouvel article 8septies, point 3° fait reference un seuil de 10.000 euros, sans pour autant preciser s'il concerne une transaction prise isolement, com me semblent l'indiquer les commentaires audit article. Ad articles 16 et 18 du Proiet de Joi Les articles 16 et 18 du Projet de loi ne donnent pas lieu a de commentaires particuliers. Ad article 19 du Proiet de Joi II est renvoye sur ce point aux commentaires cette meme disposition. a !'article 2 du projet de loi relatifs au point 19° de Ad article 20 du Proiet de Joi La disposition sous examen entend reglementer une nouvelle profession dans le secteur de 0 l'immobilier: l'apporteur d'affaires immobilier, tel que defini au nouvel article 2, point lbis de la loi modifiee du 2 septembre 2011. Les auteurs du projet de loi visent de la sorte remedier une limite a laquelle fait face la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Si tel est l'objectif poursuivi, ne serait-il pas egalement opportun d'inclure les apporteurs d'affaires immobiliers parmi les categories de professionnels assujettis vises !'article 2 de la loi modifiee du a a a a 12 novembre 2004 relative la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, au meme titre que les agents et promoteurs immobiliers? Ad articles 21 du Proiet de Joi L'article 21 du projet de loi introduit une liste C d'activites artisanales pour lesquelles aucune qualification professionnelle n'est requise conformement la derniere phrase du nouvel article 12

(2)de la loi. Figurent sur cette liste des metiers dont on pourrait communement penser qu'une certaine formation, ne fut-ce que reduite, soit exigee. Tel est notamment le cas des activites touchant l'alimentation ou encore la sante ou !'hygiene, pour lesquels des normes de securite ou salubrite doivent etre respectees. Ainsi par exemple, la loi modifiee du 24 mai 2018 sur les a a a conditions d'hygiene et de salubrite relatives la pratique des techniques de tatouage par effraction cutanee, du pen;:age, du branding, cutting, ainsi que du bronzage UV exige du tatoueur d'avoir suivi une formation aux conditions d'hygiene et salubrite, faute de quoi la pratique de 8 tatouages est constitutive d'un delit au sens de !'article 8

(1)3 de ladite loi. Pourtant le tatoueur figure parmi les activites du groupe 2 de la liste. II importe des !ors de veiller que !'inscription d'une activite dans la liste C n'entre pas en contradiction avec d'autres disposition speciales applicables cette meme activite. a a Ad articles 22 et 23 du Proiet de Joi Les articles susvises ne donnent pas lieu a de commentaires particuliers. Ad article 24 du Proiet de Joi L'article 24 du projet de loi a pour but d'adapter la procedure administrative d'octroi d'une autorisation d'etablissement. Dans un souci de precision, ii serait a notre sens opportun de maintenir au paragraphe 1 er du nouvel article 28 de la loi modifiee du 2 septembre 2011 les mentions« delivree par le ministre »et« sur demande », qui figurent dans la version actuellement en vigueur de la disposition. S'agissant de !'article 28

(5)de la loi, les auteurs du projet de loi expliquent vouloir « elargir » les informations devant etre notifiees au ministre, en « ajoutant » de nouveau cas. Force est toutefois de constater que !'article 24 du projet de loi abroge les points a) c) de !'article 28

(5)de la loi, portant obligation de notifier la denomination, la forme juridique et l'etablissement de l'entreprise. a Le nouvel article 32sexies de la loi permettra cependant au ministre de « s'informer regulierement aupres du gestionnaire du Registre de commerce et des societes » (ci-apres RCS) de toute modification intervenue sur ces points. L'intention est-elle de preferer cette voie a la notification par le detenteur de l'autorisation d'etablissement d'informations essentielles !'identification de a l'entreprise? Si tel est le cas, ii est loisible de se questionner sur les risques qu'un tel systeme collecte intervalles reguliers par le ministre d'informations concernant toutes les entreprises- est susceptible d'entrai'ner quant !'actualisation effective desdites informations, mains qu'une synchronisation automatique des donnees enregistrees dans le RCS et dans la plateforme a a a numerique des transactions administratives ne soit prevue. Soulignons enfin que le demandeur sera egalement tenu de notifier« tout document requis par: c) le chapitre 4 section I de la presente Joi». Bien que les dispositions en cause ne mentionnent pas expressement des actes ou documents specifiques, le renvoi devrait notamment viser les attestations de qualifications professionnelles des seules activites relevant du commerce, qualifications qui constitueraient cependant une condition prealable l'octroi d'un autorisation a d'etablissement, au sens de !'article 3 de la loi modifiee du 2 septembre 2011. La numerotation de la disposition en cause devrait aussi etre corrigee, les lettres c) et d) de !'article 28

(5)de la loi etant remplacer par les lettres a) et b). a Ad article 26 a 29 du proiet de Joi Les articles 26 a 29 du Projet de loi ne donnent pas lieu a de commentaires particuliers. 9 Ad article 30 a 35 du proiet de Joi Les articles susvises regissent l'echange d'informations entre le ministre competent et les differentes institutions administratives et judiciaires. Les commentaires suivre se focaliseront sur !'article 33 du projet de loi concernant la communication de condamnations penales par le parquet general la demande du ministre. a a D'un point de vue redactionnel, la reference au « Parquet general» devrait etre remplacee par les termes « procureur general d'Etat », designe par la loi comme etant l'autorite responsable de la a tenue du easier judiciaire3 • Quant au fond, ii importe de veiller la coherence entre le nouvel article 32quinquies de la loi modifiee du 2 septembre 2011 et les dispositions legales et reglementaires relatives au easier judiciaire. L'echange d'informations visee par !edit article intervient « regulierement » de sorte a permettre, au vceux des auteurs du projet de loi, un suivi « au-de/a du simple jour de /'introduction de [la] demande ». Le ministre pourra ainsi verifier si le detenteur d'une autorisation d'etablissement remplit toujours les conditions d'honorabilite requises par !'article 6 de la loi, apres que l'autorisation d'etablissement ait ete delivree. En reponse, le procureur general d'Etat aura !'obligation de notifier« toutes Jes condamnations penales inscrite au easier judiciaire numero 3 ». a Or, article 8-1

(3)loi modifiee du 29 mars 2013 relative !'organisation du easier judiciaire (version coordonnee) limite la possibilite de communiquer les informations en cause aux administrations de l'Etat « saisies, dons le cadre de /eurs missions legales, d'une demande presentee par la personne physique ou morale concernee, laquel/e a donne son accord de maniere ecrite ou electronique afin que le bulletin N° 3 soit delivre directement a /'administration ou a la personne morale de droit public». Cette disposition serait done en contradiction avec le nouvel article 32quinuies de la loi modifiee du 2 septembre 2011, puisque ce dernier vise l'echange d'informations inscrites au easier judiciaire (

1. i)alors que le ministre n'est plus strictement parler saisi d'une demande qu'il est charge d'instruire et (
2. ii)independamment du consentement de la personne concernee. a Cette double limitation est egalement confirmee par le reglement grand-ducal modifie du 23 juillet 2016 fixant la liste des administrations et personnes morales de droit public pouvant demander un bulletin N° 2 ou N° 3 du easier judiciaire avec !'accord ecrit ou electronique de la personne concernee (version consolidee). L'article 1er

(2)dudit reglement autorise en effet la communication du easier judiciaire « sur demande et avec /'accord expres de fa<;on ecrite ou electronique de la personne concernee (.. .) au ministre ayant Jes Classes moyennes dons ses attributions pour /'instruction de toute demande d'autorisation d 'etablissement ». Cette disposition vise toutefois le bulletin n° 2, le ministre competent au sens de la loi modifiee du 2 septembre 2011 ne figurant pas parmi les autorites autorisees reglement grand-ducal. 3 a se voir communiquer le bulletin N° 3, aux termes de !'article 2 du Art. ler de la loi modifiee du 29 mars 2013 relative a !'organisation du easier judiciaire, Mem. A85. 10 Bien que les auteurs du projet de loi aient pour objectif d'instaurer une communication a defaut de resoudre les contradictions qui viennent d'etre exposees. Rappelons par ailleurs que conformement a !'article 9 de la loi modifiee de 2013 relative a !'organisation du easier judiciaire, la simple « automatique », la disposition sous examen risque de demeurer lettre mo rte sollicitation de la delivrance d'un bulletin du easier d'une personne physique ou morale en violation des conditions de fond et de forme prevues aux articles 6 delit. D'un point de vue de la protection des donnees a 8-4 de ladite loi est constitutive d'un a caractere personnel, la portee de l'echange d'informations telle qu'envisagee par le nouvel article 32quinuies de la loi modifiee du 2 septembre 2011 pourrait en outre soulever des questionnements quant au respect du principe de finalite, proportionnalite et de pertinence. Tel que mentionne ci-dessus, le projet de loi vise la communication de« toutes Jes condamnations penaJes inscrites au easier judiciaire numero 3 ». Or, la finalite de cette communication est de verifier si le detenteur d'une autorisation d'etablissement remplit les conditions d'honorabilite requises par la loi. Les condamnations communiquer devraient done etre limitees celles qui affectent gravement son integrite professionnelle au sens a a de !'article 6

(3)de la loi modifiee du 2 septembre 2011 et, plus particulierement, les comportements vises au paragraphe 4 de la meme disposition lorsqu'ils constituent des infractions penales pour lesquelles une condamnation a ete prononcee. Si tel est le cas, le procureur general d'Etat ne pourrait pas se contenter de transmettre une copie du bulletin n°3 du easier judiciaire, mais ii devrait selectionner au cas par cas les condamnations dont la communication s'avere pertinente et legitime. D'un point de vue pratique, la communication en resulterait particulierement complexe. On peut se demander par ailleurs side telles demandes pourront etre adressees par voie electronique, en utilisant les fonctionnalites de la plateforme « MyGuichet » censees simplifier et accelerer les demanches. Ajoutons enfin qu'est ici vise le easier judiciaire du« detenteur de l'autorisation d'etabJissement », autrement dit !'entrepreneur qui exerce une profession reglementee par la loi modifiee du 2 septembre 2011 en son nom propre ou le dirigeant d'une entreprise constituee sous forme de societe. Dans la mesure ou le projet de loi permet aux dirigeants de resider dans un autre pays de l'espace economique europeen, ii importe de noter que le nouvel article 32quinquies de la loi ne permettra pas au ministre de prendre connaissance d'eventuelles condamnations pertinentes subies par le dirigeant l'etranger. De plus, l'echange d'informations envisagee ne concernerait a pas la personne, autre que le dirigeant, en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion ou !'administration de l'entreprise, bien qu'elle soit egalement soumise aux conditions d'honorabilite au sens de !'article 6

(4)de la loi. Ad article 36 du proiet de Joi L'article 36 du projet de loi ne donne pas lieu a de commentaires particuliers. Ad article 37 du proiet de Joi 11 Dans le but de repondre aux exigences relatives a la lutte centre le blanchiment d' argent et le financement du terrorisme, les auteurs du projet de loi imposent au ministre !'obligation de denoncer a la Cellule de renseignement financier (ci-apres CRF) et a la Commission de surveillance du secteur financier (ci-apres CSSF) les « soupr;ons de participation a une activite de blanchiment ou de financement du terrorisme telle que definie aux chapitres 2 et 3 par la Joi 12 novembre 2004 ». II importe sur ce point de rappeler que lesdites dispositions concernent plus strictement les violations des obligations professionnelles incombant aux differentes entites assujetties et non pas !'infraction a proprement parler de blanchiment ou de financement du terrorisme, telles que definies a !'article 506-1 du Code penal. De plus, le ministre competent au sens de la loi modifiee du 2 septembre 2011 ne figure pas parmi les autorites de contr61e et les organismes d'autoregulation visees a !'article 2-1 de la loi modifiee de 2004, specifiquement charges de veiller au respect des obligations professionnelles visees par le nouvel article 32nonies de la loi modifiee du 2 septembre

1. A cet egard, on peut s'interroger sur les moyens dont disposera concretement le ministre pour centraler et detecter d'eventuels manquements, d'autant plus qu'il disposera essentiellement des informations soumises par une personne a l'appui d'une demande d'autorisation d'etablissement, soit prealablement a l'exercice de l'activite en question et, par consequent, de toute transaction, bien qu'un echange d'information entre administrations etatiques a ete mis en place. II serait tout au plus envisageable a ce stade de constater le defaut pour l'entreprise et son dirigeant de mettre en place une organisation interne adequate, tel qu'exige par !'article 4 de la loi modifiee du 12 novembre
2. Neanmoins, tel que precedemment evoque, ii ne revient pas au ministre competent en matiere de droit d'etablissement de veiller aux respect d'une telle obligation aux termes des articles 2-1 et 81 de ladite loi. Soulignons que !'article 23

(2)du Code de procedure penale impose d'ores et deja a chaque fonctionnaire qui constate une infraction a !'occasion de ses fonctions, de la denoncer au procureur d'Etat. Quant aux canaux de communication, !'article 37 du projet de loi designe a la fois la CRF et la CSSF comme etant les destinataires des denonciations. S'agissant de soupi;:ons concernant des professionnels du secteur financier, ce qui nous semble par ailleurs limite a la profession d'expertcomptable reglementee par la presente loi, le ministre devrait done informer de maniere concomitante les deux autorites, dans la mesure ou elles sont susceptibles d'exercer toutes deux leurs competences respectives. Relevons aussi que la disposition sous examen ne vise pas d'autres autorites de contr61e ou organismes d'autoregulation charges de veiller au respect des obligations professionnelles en matiere de blanchiment, tel que par exemple l'Ordre des experts-comptables charge en vertu de !'article 2-1

(4)de la loi modifiee de 2004 du contr61e des experts-comptables visees a !'article 21 de la loi modifiee de 2011. Enfin, d'une maniere plus genera le, le nombre d'activites reglementees par la loi modifiee de 2011 et soumises au meme temps aux obligations professionnelles instaurees par la loi modifiee du 12 novembre 2004 semble etre assez limite. 12 Ad article 38 du pro;et de Joi Le nouvel article 32decies dispose que « suite a une faillite du dirigeant concerne, le parquet transmet au ministre le rapport du curateur Jui permettant de prendre position quant aux conditions a prevues aux articles 6 et 7 de la presente loi ». La loi cree ainsi une base legale l'echange spontanee d'informations entre le parquet et le ministre. Precisons atitre liminaire que d'un point de vue redactionnel, la formulation de !'article nous parai't a plusieurs egards. Tout d'abord, le procureur d'Etat devrait etre plus malencontreuse specifiquement visee par la disposition, si telle est l'autorite visee par les auteurs du projet de loi. De plus, ii ne s'agit pas du dirigeant qui est personnellement en fail lite. Quant a l'objet de l'echange, ii importe de rappeler que ce « rapport du curateur » vise par la disposition sous examen n'existe dans aucune base legale. La legislation en vigueur fait uniquement reference a une faculte pour le procureur d'Etat d'echanger avec les curateurs en cas de faillite en application de !'article 464 du code de commerce, lequel se lit comme suit: « Le procureur d'Etat peut assister a toutes /es operations de la faillite, prendre inspection des livres et papiers du failli, verifier so situation et se faire donner par /es curateurs tous /es renseignements qu'il jugera utiles. » Cet article permet done au procureur d'Etat de se faire communiquer taus les renseignements qu'il jugera utiles et notamment d'assister les curateurs lors de leurs operations. Pour faciliter cet echange, le Parquet a elabore un document interne sous forme de questionnaire qu'il a lui-meme denomme « rapport d'activite du curateur », qui regroupe des renseignements estimes utiles dans les dossiers dans lesquels une faillite a ete prononcee. Des lors, nous estimons que la disposition sous examen fait reference de maniere erronee au « rapport du curateur », un document qui en lui-meme ne repose sur aucune base legale et dont le contenu est sujet a adaptation par le procureur d'Etat selon les besoins. II importe encore de preciser que le procureur d'Etat demeure libre de demander ou non des renseignements au curateur en cas de faillite. D'apres !'article 464 du code de commerce, ii s'agit en effet d'une simple faculte. De meme, aucun texte n'impose aux curateurs de fournir de maniere spontanee ou systematique des renseignements au parquet pour chaque faillite. Entin, le nouvel article 32decies ne precise nullement le contenu du document a echanger. Si les informations echangees entre le procureur d'Etat et le curateur ne repondent plus aux attentes du ministre, l'utilite d'un tel echange n'est plus garantie. Meme a supposer que certaines informations contenues dans les rapports d'activite du curateur puissent s'averer utiles, se pose la question de savoir si la transmission dudit document est censee etre systematique - auquel cas ii risque d'y avoir transmission d'une masse importante de rapports sans informations susceptibles d'apporter une reelle plus-value - ou s'effectuer a la demande du ministre. Cette seconde lecture semblerait la plus plausible compte tenu de l'objectif de la 13 a communication : permettre au ministre de verifier s'il s'agit d'un cas eligible la seconde chance au sens de !'article 7 de la loi, alors que les exigences d'honorabilite professionnelle requises par !'article 6 sont toujours remplies. Si la procedure de seconde chance est initiee sur demande du dirigeant, c'est uniquement dans cette hypothese que la transmission du rapport d'activite du curateur presente un reel inten~t. a De plus, faut-il savoir que les renseignements demandes un curateur, lesquels se trouvent certes sous forme de questionnaire, sont rem is au parquet dans le cadre d'une relation de confiance quant aux appreciations faites par le curateur dans le cadre de sa mission. Suite cette transmission, le a parquet a generalement un bref echange informel avec le curateur avant de prendre des decisions, voire de solliciter un complement d'information. lnstaurer un mecanisme de transmission automatique de ces informations dans leur etat brut au ministre, romprait inevitablement cette a relation de confiance. Les curateurs pourraient ainsi etre amenes censurer en limitant au strict minimum les informations et surtout les appreciations fournir au sein du questionnaire. a Ajoutons que les renseignements demandes par le procureur d'Etat peuvent concerner d'autres personnes ou entites non visees par la procedure administrative d'octroi d'une autorisation d'etablissement. Transmettre spontanement toutes ces informations au ministre provoquerait inevitablement la divulgation d'infractions ou d'informations personnelles et sensibles sur des parties non impliquees de pres ou de loin dans !'instruction des demandes traitees par le ministre. a Finalement, faudrait-il se poser la question de savoir si le ministre est habilite prendre des decisions sur base de simples renseignements et appreciations unilaterales fournies par le curateur a la demande expresse du procureur d'Etat et non pas du ministre lui-meme, alors meme que les personnes concernees ne sont ni informees de cet echange, ni disposent-elles d'un droit de regard ou de contestation quant aux renseignements et aux appreciations transmises. Ad articles 39 et 40 du Proiet de loi Les articles susvises ne donnent pas lieu a de commentaires particuliers. Ad article 41 du Proiet de loi Le commentaire suivant n'est pas directement lie au projet de loi sous examen. L'article 41 du projet de loi porte sur !'article 39 de la loi, relatif aux constations d'infractions et aux sanctions penales. L'article 39

(1)prevoit les circonstances et les conditions dans lesquelles les agents de la Police grand-ducale et de I' Administration des douanes et accises peuvent, lorsqu'il existe des indices a a graves faisant presumer une infraction la loi (et ses reglements d'execution), « penetrer » de jour et de nuit dans les locaux dans lesquels l'activite est exercee, ou, s'agissant d'un domicile prive, a proceder une « visite domiciliaire » entre six heures et demie et vingt heures sur mandat du juge d'instruction. 14 II resulte des travaux parlementaires de la loi du 2 septembre 20114 que ladite disposition avait ete reprise, sur avis du Conseil d'Etat de !'article 5 de la loi du 27 avril 2009 relative aux contr6Ies et aux sanctions concernant l'enregistrement, !'evaluation et l'autorisation des substances chimiques et les restrictions y applicables5 . Dans son avis au projet de loi n°58196, le Conseil d'Etat faisait notamment valoir que « Jes visites et perquisitions du domicile re/event des reg/es du Code d'instruction criminelle et qu'une visite domiciliaire, qu'elle concerne le domicile prive d'un particulier ou le siege ou Jes /ocaux professionnels d'un entrepreneur individue/ ou d'une societe, n'est des /ors possible que sur base d'un mandat judiciaire ». II rappelait a cet effet que la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'Homme que !'article 8 de la Convention s'applique tant aux locaux professionnels d'une personne physique qu'au siege social, agence ou locaux professionnels d'une societe. Si cette precision permet d'expliquer - du mains en partie - la difference dans les termes employes a (d'une part, locaux, installations et sites et, d'autre part, locaux destines !'habitation et visites domiciliaires), se pose la question de savoir s'il ne serait pas opportun d'aligner la terminologie employee avec celle figurant au Code de procedure penale, notamment son article 33, en designant ces operations de maniere uniforme de « perquisition », dans un souci de clarte et de a coherence. Concernant plus specialement la « visite domiciliaire », ii semblerait d'ailleurs que les agents de !'Administration des douanes et accises seraient exclus du champ d'application de l'alinea afferent. Ce dernier fait aussi reference aux « agents au sens de !'article 4 », disposition qui ne concerne cependant aucune autorite de contr6Ie. Enfin, se pose la question de savoir dans ce cas precis si le mandat doit etre pris dans le cadre d'une soi-disant mini-instruction telle qu'instituee par !'article 24-1 du Code de procedure penale, sinon equivaut un tel acte. Cela risque d'avoir une influence non negligeable sur la suite d'une procedure penale le cas echeant engagee, notamment lorsqu'un ou plusieurs actes contraignants a sont envisages. Ad articles 42 du proiet de Joi L'article 42 du projet de loi impose au parquet !'obligation d'informer le ministre « en cas de constatations d'infractions reprimees » par la loi modifiee du 2 septembre 2011. II conviendrait avant tout de designer plus precisement le procureur d'Etat, si telle est l'autorite visee par les auteurs du texte. 4 Projet de loi n°6158 reglementant l'acces aux professions d'artisan, de commerc;ant, d'industriel ainsi qu'a certaines professions liberales, Avis complementaire du Conseil d'Etat. doc. parl. n°6158/08 du 7 juillet 2011, p. 6. 5 Mem. A94. 6 Projet de loi n° 5819 sur relatif aux contr61es et aux sanctions concernant l'enregistrement, !'evaluation et l'autorisation des substances chimiques et les restrictions y applicables, Avis du Conseil d'Etat, doc. parl. n° 5819/05 du 2 octobre 2008, p. 7. 15 S'agissant du moment auquel lesdites informations sont transmises, le terme de « constatations » semble presupposer que la communication puisse intervenir des l'ouverture ou, en tout etat de cause, les premiers stades de la procedure penale. II importe a cet egard de rappeler que le secret de l'enquete et de !'instruction fait en principe obstacle a une telle communication. C'est notamment en ce sens que !'article 16

(3)de la loi modifiee du 19 decembre 2008 ayant pour objet la cooperation inter-administrative et judiciaire, limite la possibilite pour le parquet de comm uniquer a I' Administration des contributions directes ainsi qu'a I' Administration de l'enregistrement et des domaines, les informations susceptibles d'etre utiles dans le cadre de I' etablissement correct et du recouvrement des impots, droits, taxes et cotisations dont la perception leur est attribuee, et ce « sans prejudice de /'article 8 du Code d'instruction criminelle ». La communication envisagee par le nouvel article 39bis de la loi modifiee du 2 septembre 2011 assurerait, d'apres les auteurs du projet de loi, une application efficace de celle-ci, en permettant notamment au ministre de suspendre l'autorisation d'etablissement pour une duree maximale de trois semaines, non renouvelable d'apres le texte, pour toute violation de la legislation applicable a l'activite concernee. Cette faculte inscrite au second paragraphe de !'article 39bis souleve plusieurs questionnements. Tout d'abord, en admettant que le parquet procede a la communication en cours d'enquete, la suspension de trois semaines pourrait prendre fin bien avant que l'affaire soit jugee, voir meme que l'enquete soit cl6tun~e. En outre, dans l'hypothese ou les constatations de certaines infractions penales seraient pertinentes, notamment pour apprecier l'honorabilite requise par !'article 6 de la loi modifiee du 2 septembre 2011, seule une condamnation definitive pourrait attester la commission de tels manquements. A cet egard, la disposition sous examen ferait cependant double emploi par rapport a la communication du easier judiciaire, telle qu'envisagee a !'article 33 du present projet de loi. Enfin et surtout, compte tenu du nombre particulierement important de tels constats, le ministre souhaiterait-il obtenir la copie de chaque proces-verbal ou rapport constatant le non-respect d'une disposition figurant a la loi ? Nous estimons qu'il serait preferable que la Police grand-ducale sinon le procureur d'Etat donnent suite a des demandes d'informations du ministre, en cas d'interet et sur demande speciale, par exemple en cas d'introduction d'une demande de « seconde chance » ou en vue de !'appreciation de l'honorabilite professionnelle, sous reserve du secret d'instruction s'agissant d'informations specifiques. Ad articles 43 a 45 du proiet de loi Les articles susvises ne donnent pas lieu a de commentaires particuliers. Luxembourg, le 20 juillet 2022 16