Grand-Duche de Luxembourg Diekirch, le 12 juillet 2022 PARQUET pres le TRIBUNAL D'ARRONDISSEMENT de DIEKIRCH Avis du parquet de Diekirch sur le projet de loi n°7989 portant modification de la loi modifiee du 2 septembre 2011 reglementant l'acces aux professions d'artisan, de commer~ant, d'industriel ainsi qu'a certaines professions liberales (ci-apres : « la loi »). 1 Considerations generales De l'expose des motifs ii ressort que le projet de loi n°7989 vise ente-autres a stimuler l'esprit d' entreprise en encadrant legalement le« principe de la seconde chance» qui s'applique en cas de faillite due a une baisse substantielle d' activite pour des raisons independantes de la volonte du dirigeant ou due a une mauvaise gestion. Le projet de loi vise egalement a faire evoluer le droit d'etablissement face aux evolutions des pratiques techniques et technologiques. II prevoit un echange d'information renforce et introduit des libelles plus specifiques des activites en vue de permettre un meilleur ciblage des controles prudentiels dans le cadre de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Observations l. L'article 2 du projet de loi prevoit une modification de !'article 2 point 9 de la loi d'etablissement definissant dans les termes suivants la notion de« commerce»: « 9° toutes les activites economiques consistant a realiser a titre habituel des ventes ou des prestations de services, a !'exception des activites industrielles, liberales, et des services relevant de l'artisanat ». 11 y aurait tout d'abord lieu de redresser l'oubli materiel au point 9 de l'article 2 de la loi modifiee par l' article 2 du projet de loi en ajoutant devant la definition le terme « Commerce: ». Le texte coordonne au point VI du projet de loi reprend deja cette mention. En procedant a cette modification de la definition du terme « Commerce », le projet de loi s'ecarte de la version actuelle qui se lit comme suit: « 9 « Commerce»: toutes les activites econorniques qui consistent a realiser des actes de commerce au sens du Code de commerce, a )'exception des activites industrielles et des services relevant de la liste des activites artisanales. » 1 Certains passages ont ete souligne ou mis en gras par le soussigne pour des raisons de lisibilite. Ainsi, le projet de loi propose de rompre avec la coherence des textes concernant la notion de commerce entre le Code de commerce, qui sert de base notamment aux juridictions pour declarer une faillite ou condamner du chef de banqueroute, et la loi d' etablissement. Le commentaire des articles du projet de loi renseigne que cette proposition de modification de la definition du terme commerce vise a la mettre « en concordance avec la modification de l' article l er et plus generalement l'evolution des activites commerciales presentes au chapitre 4 de la presente loi ». L 'article 1er du projet de loi se propose en effet d' introduire les termes « de maniere habituelle » a !'article 1er de la loi. Cet ajout est deja consacre par une jurisprudence constante qui exige une repetition methodique d' actes professionnels fondee sur une organisation ad hoc, ce critere servant a distinguer l' infraction a !'article 1er de la loi de l' infraction visee a !'article L-571-1
(2)point 1 du Code du travail qui vise une prestation isolee relevant d' une activite professionnelle au titre du travail clandestin. La definition du terme commerce par renvoi au Code de commerce, telle qu'elle figure actuellement dans la loi, n'a dans ce contexte pose aucune difficulte dans la jurisprudence penale. L'ajout dans la definition de« Commerce» des termes « a titre habituel » ne presente aucune utilite, vu que pour entrer dans le champ d'application de la loi, une activite independante dans le domaine du commerce doit deja etre habituelle aux vceux de la jurisprudence (et de la proposition de modification de !'article 1er de la loi). II peut ace sujet etre releve que l'agencement actuel de la loi ace sujet correspond a celui du Code de commerce en ce que, pour etre considere comme commer9ant au sens de !'article 1er du Code de commerce, ii faut exercer des actes de commerce et en faire sa « profession habituelle ». L'article 2 du Code de commerce n'a, en definissant l'acte de commerce, pas eu a preciser le caractere habituel de l'acte. La premiere branche de la motivation de cette proposition de modification legislative n ·est partant pas determinante. En ce qui conceme la seconde branche de la motivation de cette proposition de modification, le projet de loi ne mentionne aucune des activites commerciales reprises au chapitre 4 de la loi d'etablissement qui depasserait le cadre de la definition d'acte de commerce prevue au Code de commerce. Aussi , de l'avis du soussigne, ii y aurait lieu de maintenir le texte actuel de !'article 2 point 9 de la loi.
- L' article 2 du projet de loi se propose d' introduire un point 14bis a I' article 2 de la loi d'etablissement qui definit la notion de dirigeant comme etant une « personne physique qui assure la gestion journaliere de l'entreprise et assume la responsabilite y relative ». La plus-value de la condition cumulative proposee par le texte « et assume la responsabilite y relative», n'est pas evidente, vu qu'une personne assurant une gestion journaliere de l'entreprise ne peut valablement s'exonerer de la responsabilite y relative.
- L'article 3 du projet de loi qui modifie entre autres !'article 4 point 4 de la loi en exigeant que le dirigeant soit celui qui figure au Registre de Commerce et des Societes. 2 Le soussigne ne peut qu'approuver une telle modification qui permet, en cas de personne morale, de s·assurer que l'autorisation de commerce repose sur une personne physique qui dispose effectivement en droit du pouvoir de gestionjournaliere de l'entreprise.
- L·article 6 du projet de Joi prevoit une modification de )'article 6 paragraphe 4 point c) de la Joi en ajoutant comme constituant d'office un manquement qui affecte l'honorabilite « le defaut repete de proceder aux publications legal es requises par Jes dispositions relatives au ( .. . ) Registre des beneficiaires effectifs ». II ya lieu de relever que cette disposition ne permet pas d'apprehender par exemple la situation en cas de manquement unique et persistant relatif a !'obligation d'inscription au Registre des beneficiaires effectifs du beneficiaire effectif, ou du changement de beneficiaire effectif. En effet, contrairement a certaines publications recurrentes au Registre du commerce et des societes. une inscription au Registre des beneficiaires effectifs ne revet pas ce caractere repetitif de sorte que la mention « repete » dans ce contexte reduit considerablement les hypotheses dans lesquelles le manquement affectera d'office l'honorabilite. Ce manquement devra alors en consequence faire l'objet d'une appreciation au titre de )'article 6
(3)de la Ioi. II y a lieu de rappeler qu'en termes de peines, un manquement (non repete) d'inscription au Registre des beneficiaires effectifs est reprime par une amende de 1.250 EUR a 1.250.000 EUR done de fa9on bien plus severe que Jes manquements vises notamment par !'article 1500-2 de la Joi modifiee du 10 aout 1915 concernant Jes societes commerciales qui prevoit une amende de 500 EUR a 25.000 EUR prevues. Aussi, le soussigne est d'avis qu'il y aurait lieu de prevoir, pour constituer un manquement d'office aux obligations en rapport avec les inscriptions au Registre des beneficiaires effectifs, la notion de « persistance » du manquement plutot que celle fondee sur la repetition du manquement.
- L'article 7 du projet de Joi se propose de remplacer !'article 7 de la Joi et d'introduire le principe de la seconde chance comme suit : « Art.
- Le ministre peut accorder une seconde chance au dirigeant dont l'entreprise a ete declaree en faillite et qui est due a: 1° la malchance qui vise le cas de I'entreprise s' etant retrouvee en faillite ou liquidation judiciaire pour cause de baisse substantielle de son activite pour des raisons independantes de sa volonte, ou; 2° une mauvaise gestion. » Le texte du projet de Joi prevoit qu'une faillite peut etre due a la malchance lorsqu'une entreprise s'est retrouvee en liquidation judiciaire « pour cause de baisse substantielle de son activite pour des raisons independantes de sa volonte ». Or, une telle baisse substantielle de l'activite n'est pas une cause de liquidation judiciaire en application de l'article 1200-1 de la Joi (modifiee) du 10 aout 1915 sur les societes commerciales qui vise uniquement la societe « qui poursuit des activites contraires a la loi penale ou qui contrevient gravement aux dispositions du Code de commerce ou des lois regissant les societes commerciales, y compris en matiere de droit d'etablissement ». En d'autres termes, il n'y a pas de liquidation judiciaire en cas de simple baisse d'activite due a des raisons independantes de la volonte du dirigeant. 3 Ainsi, de l'avis du soussigne, ii y aurait lieu de supprimer Jes termes « ou liquidation judiciaire » du texte de !'article 7 du projet de loi. En outre, la notion de « mauvaise gestion » pourrait etre precisee. En effet, une banqueroute par detoumement d' actifs constitue egalement un cas de mauvaise gestion des biens sociaux.
- Les articles 14 et 17 du projet de loi introduisent les articles 8guater et 8 septies qui sont de nature apermettre une meilleure apprehension des professions soumises ala loi du 12 novembre 2004 relative a la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (ci-apres : « LBC/CFT ») : « Art. 8quater. L'entreprise qui exerce l' activite de vente de vehicules automoteurs doit solliciter et obtenir une autorisation d'etablissement pour activite et service commerciaux pour vente de vehicules. ». « Art. 8septies. Doit solliciter et obtenir une autorisation d'etablissement pour activite et services commerciaux de biens meubles de grande valeur, l'entreprise qui exerce l'activite : 1° de negociation d'achat ou de vente ou de depositaire d'reuvre d' art, de metaux precieux ou de pierres precieuses que ce soit directement ou comme intermediaire y compris dans !es zones franches et entrepots douaniers pour une valeur dont le seuil s'approche au minimum des 10.000 euros hors taxe sur la valeur ajoutee ; 2° de vente de detail ou de gros d'un ou plusieurs bijoux en une seule transaction, de l'horlogerie, ou tout autre bien meuble pour une valeur dont le seuil s'approche au minimum des 10.000 euros hors taxe sur la valeur ajoutee. » Ces dispositions faciliteront egalement dans le domaine du commerce, dans une certaine mesure, la mise en ceuvre de !'article 8-2
(4)alinea 3 de la LBC/FT qui prevoit que « Le ministre ayant I' Economie dans ses attributions transmettra mensuellement a I' AED un releve des professionnels disposant d'une autorisation d' etablissement et qui soot soumis au pouvoir de surveillance de I' AED conformement a !'article 2-1 , paragraphe
(8)». Parrni ces professionnels soumis au pouvoir de surveillance de I' Administration de l'Enregistrement des Domaines et de la TVA (AED) figurent entre-autres ceux vises a!'article 2 point 15 (commerce de biens avec paiements en especes) et a I' article 2 points 18 et 19 (commerce d'ceuvres d'art) de la LBC/FT qui ont en commun le fait qu'ils ne sont soumis aux obligations professionnelles en matiere de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme que si un seuil de 10.000 EUR est atteint ou depasse : «
- d'autres personnes negociant des biens, seulement dans la mesure ou Jes paiements sont effectues ou re~us en especes pour un montant de 10.000 euros au moins, que Jes transactions ou series de transactions soient effectuees en une fois ou sous la forme d'operations fractionnees qui apparaissent liees ; » «
- les personnes qui negocient des reuvres d'art ou agissent en qualite d'intermediaires dans le commerce des ceuvres d'art, y compris lorsque celui-ci est realise par des galeries d'art et des maisons de vente aux encheres, lorsque la valeur de la transaction ou d'une serie de transactions liees est d'un montant egal ou superieur a 10.000 euros; 4
- les personnes qui entreposent ou negocient des reuvres d'art ou agissent en qualite d'intermediaires dans le commerce des reuvres d'art quand celui-ci est realise dans des ports francs. lorsque la valeur de la transaction ou d'une serie de transactions liees est d'un montant egal ou superieur a I 0.000 euros. » La formulation contenue dans !'article 8 septies introduite par le projet de loi « s' approche au minimum des 10.000 EUR » est moins precise que celle retenue par la LBC/FT. Cette imprecision dans une disposition qui impacte directement sur !'infraction penale visees a !'article 39 de la Joi d'etablissement est, de l'avis du soussigne, difficilement compatible avec le principe de la legalite de la peine visee par I' article 14 de la Constitution. Aussi, ii est suggere de remplacer les termes « s'approche au minimum de 10.000 EUR » par les termes « d'un montant egal ou superieur a 10.
- EUR » qui est un critere clair et objectif.
- L'article 24 du projet de loi modifie )'article 28 paragraphe 6 point 3 de la Joi prevoit que « l'autorisation perd sa validite en cas de: ( .. . ) 3° jugement declaratif de faillite a moins que le jugement autorise la poursuite de l'activite pour une duree limitee. Dans ce cas l'autorisation d'etablissement perdra sa validite a )'extinction de ladite duree limitee ». Or, l'autorisation de poursuivre l'activite prevue a !' article 475 du Code de commerce n'intervient pas dans le jugement de faillite, mais posterieurement a celui-ci, sur rapport du juge commissaire et apres avoir entendu le curateur. Le texte ne prevoit en outre pas que le jugement fixe une limite dans la duree de la continuation de l'exploitation. La decision peut en outre etre modifiee OU rapportee. Ainsi en cas de faillite l'autorisation perd sa validite et ii est difficilement concevable qu'un evenement posterieur a la faillite puisse donner, sans intervention du ministre ayant l'Economie dans ses attributions, une nouvelle validite a l'autorisation. A relever ace sujet que ce type de decision d'autorisation de continuation de l'activite est assez rare dans l'arrondissement judiciaire de Diekirch. Au vu ce qui precede et si un automatisme veut etre introduit, le texte pourrait etre precise comme suit: « 3° jugement declaratif de faillite. L'autorisation conserve ou reprend sa validite au cas ou et aussi longtemps que la poursuite de l'activite est autorisee par unjugement. ».
- L'article 37 du projet de loi prevoit !'introduction d' un nouvel article 32 nonies a la loi: « Art. 32nonies. (I) Le ministre informe sans delai la cellule de renseignement financier ainsi que la Commission de surveillance du secteur financier en cas de soup9on de participation a une activite de blanchiment ou de financement du terrorisme telle que defini aux chapitres 2 et 3 de la loi du 12 novembre 2004 relative a la Jutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme.
(2)En cas de revocation de l'autorisation d'etablissement de comptable, expert-comptable, le ministre informe sans delai la Commission de surveillance du secteur financier.
(3)En cas de retrait par la Commission de surveillance du secteur financier de l'agrement delivre a un reviseur d'entreprise, celle-ci inforrne sans delai le ministre de ce retrait d'agrement. ». En ce qui conceme I' alinea
(1), il ne fait que reprendre une obligation imposee deja en application de l'article 74-2
(4)2° de la Joi sur )'organisation judiciaire qui precise que les declarations suspectes comprennent celles qui sont transmises a la CRF : « par toute autorite 5 constituee, tout officier public ou fonctionnaire, ainsi que tout salarie ou agent charges d'une mission de service public, qu'il soit engage ou mandate en vertu de dispositions de droit public ou de droit prive, qui est tenu d'informer sans delai, de sa propre initiative, la CRF lorsqu'il sait, soupc;:onne ou a de bonnes raisons de soupc;:onner qu'un blanchiment ou un financement du terrorisme est en cours, a eu lieu, ou a ete tente, notamment en raison de la personne concemee, de son evolution, de l'origine des avoirs, de la nature, de la finalite ou des modalites de l'operation, et de foumir promptement a la CRF tous les renseignements, proces-verbaux et actes qui y sont relatifs, et cela nonobstant toute regle de confidentialite ou de secret professionnel Jui etant applicable le cas echeant ». Par ailleurs, !'obligation d'une declaration de soupc;:on de fayon generale egalement aupres la CSSF, meme pour Jes professionnels qui ne sont pas soumis asa surveillance prudentielle, mais par exemple a celle de I' AED, n'est pas sans soulever certaines reserves.
- L'article 38 prevoit !'introduction d'un article 32 decies a la loi: « Suite a une faillite du dirigeant concerne, le parquet transmet au ministre le rapport du curateur lui permettant de prendre position quant aux conditions prevues aux articles 6 et 7 de la presente Joi. ». La lecture de cette disposition se conyoit en ce qu'une societe en faillite peut egalement avoir un dirigeant en faillite, mais il est douteux que le projet de loi ait entendu limiter la transmission du rapport du curateur aces hypotheses assez exceptionnelles. Puisque la Joi prevoit que l'autorisation perd sa validite par unjugement de faillite, l'interet du ministre ayant l'Economie dans ses attributions devrait concemer d'eventuelles revocations d'autres autorisations liees soit au commeryant soit a d'autres societes. Une autre hypothese serait celle ou le concerne introduirait une nouvelle demande d'autorisation. Vu, ce qui precede, le soussigne s'interroge si la communication par le procureur d'Etat ne devrait pas uniquement avoir lieu sur demande ? Par ailleurs, une obligation de communication, sans pouvoir d'appreciation de la part du procureur d'Etat peut etre de nature a nuire aux actes d'enquete ou d'instruction qui, le cas echeant, ont ete requis sur base du meme rapport du curateur. La formulation pourrait ainsi etre precisee en ce qu'il s'agit d' une faculte pour « le procureur d'Etat » de transmettre le rapport du curateur sur demande du ministre ayant l'Economie dans ses attributions, et en ce qu'elle vise le rapport relatif a la faillite du detenteur d'autorisation (et non uniquement du dirigeant concerne). Le texte pourrait ainsi etre precise comme suit : « Suite a une faillite d'un titulaire d'autorisation, le procureur d'Etat peut transmettre, sur demande et au moment opportun, au ministre le rapport du curateur permettant ace ministre de prendre position quant aux conditions prevues aux articles 6 et 7 de la presente Joi »
- L'article 41 du projet de loi modifie l'article 39 de la Joi et reste sans impact sur Jes peines qui impliquent, en l'etat actuel de )'article 506-1 du Code penal, que cette infraction ne constitue pas une infraction primaire au blanchiment malgre le chiffre d'affaire qui peut etre genere par l'activite illicite. 6
- L"article 42 prevoit !"introduction de !"article 39bis a la lo i: « (I) Le parquet informe le ministre en cas de constalation d"infractions reprimees par la prescnte loi.
(2)Le ministre pe ut prononccr une suspensio n de l"autorisation d"ctablissement pour une duree maximale de trois semaines pour toute violation de la legis lation applicable a 1·activite concernee.». La constatation des infractions a la loi est faite essentiellement par la Police grand-ducale et par !es olliciers de police judiciaire de !"Administration des douanes el accises (conformement a !"article 39( I) de la loi). Le fait que !"information soil a effectuer par le procureur d"Etat semble approprie, sauf ,1 considerer la charge administrative supplementaire que cela comporte. II n·cst en e(Tet pas exceptionnel que des proces-verbaux dans lesquels les agents verbalisant ont libelle (provisoirement) une infraction la loi d"etablissement se revele. le cas ccheant ,\ la Jin de l"enquete preliminaire, constituer unc infraction au Code du travail (L 571-1 paragraphe
(2)point 1 du Code du travail) ou ne pas constituer une infraction du tout. II arrive egalement qu'apres le controle des agents. le concerne se regularise en obtenant l'autorisation qui Jui faisait defaut de sorte qu' une information de la part du parquet serait depourvu d"objet. a a En outre. une infraction la loi peut s·inscrire dans un cadre plus large impliquant c1·autres infractions penales. comme par exemple une escroquerie ou un abus de bien social, de sorte qu\me communication prematuree risquerait de perturber les mesures d"enquete preliminaire ou d"instruction judiciaire. Ainsi. la communication au ministre ayant l'Economie clans scs attributions doit etre une faculte et non une obligation pour le procureur d · Etat. Le caractere facultatif de cette communication permettrait egalement d" englober une communication pour tous types d'infractions qui seraient de nature a remettre en cause l' honorabilite necessaire au maintien d"une l"autorisation (par exemple: l"escroquerie. le faux. !"usage de faux. de detournement c1·actifs clans le cadre d"abus de biens sociaux, la corruption active). Vu ce qui precede. le texte du projet pourrait etre precise comme suit : « Le Procureur d"Etat peut. en temps opportun et sous reserve de la presomption d"innocence. a informer le ministre en cas de constatation d ' infractions qui sont de nature remettre en cause l"honorabilite professionnelle du detenteur de 1·autorisation ou du dirigeant sur laquelle repose cette autorisation. » ur d'Etat. r 'Etat adjoint 7