Grand-Duche de Luxembourg PARQUET GENERAL CITE JUDICIAIRE Avis sur le projet de loi n° 7989 portant modification de la loi modifiee du 2 septembre 2011 reglementant l'acces aux profession d'artisan, de commer~ant, d'industriel ainsi qu'a certaines professions liberales. Le projet de loi a pour objet de reformer la loi du 2 septembre 2011 sur le droit d'etablissement. II se propose d' instaurer une procedure <lite de la« seconde chance » pour !' entrepreneur qui a ete declare en faillite ou en liquidation judiciaire pour des raisons independantes de sa volonte ou en cas de fautes de gestion qui ne sont pas considerees comme affectant l' honorabilite. Le projet de loi revoit en particulier Jes procedures de controle d 'honorabilite, a !'occasion desquelles Jes autorites judiciaires sont appelees a intervenir. De maniere generale, la loi interesse les autorites judiciaires dans la mesure ou elle est sanctionnee penalement. II est releve a cet egard que Jes parquets sont saisis en moyenne entre soixante-dix et cent nouvelles affaires d' infractions a la Joi sur le droit d' etablissement par annee. Le Parquet general entend limiter ses observations aux dispositions qui interessent plus particulierement les autorites judiciaires. Ces observations sont les suivantes : 1) A !' article 1er, le projet de loi se propose de preciser que l'activite soumise a autorisation doit etre exercee de maniere habituelle. Cette precision est conforme a la jurisprudence qui retient que constitue l'exercice illicite d'une profession au sens de la Joi sur le droit d 'etablissement, la repetition methodique d'actes professionnels fondee sur une organisation ad hoc (Cass. IO juillet 1997, Pas. 30, p. 246). 2) A !'article 2, le projet de Joi se propose, entre autres, de modifier la definition de «commerce», c' est-a-dire d'activite commerciale au sens de la Joi. La modification de cette definition a une incidence au niveau de la poursuite penale et du jugement en rapport avec des activites commerciales exercees sans autorisation d'etablissement et interesse partant particul ierement Jes autorites j udiciaires. Le texte actuel prevoit que constitue une activite commerciale, toute activite economique qui consiste a realiser des actes de commerce au sens du Code de commerce, a )'exception des activites industrielles et des services relevant de la liste des activites artisanales. Le projet de Joi se propose de reecrire la definition d'activite commerciale comme suit« toutes !es activites economiques consistant a realiser a titre habituel des ventes OU des prestations de service a I 'exception des activites industrielles, liberates et des services relevant de l 'artisanat ». Le Parquet general critique cette proposition de modification et considere qu' il y a lieu de maintenir l'ancienne definition. II est considere, d'une part, que dans l' inten~t d'une unite d'interpretation, ii n' y pas lieu d ' introduire une nouvelle definition d 'activite commerciale existant conjointement avec celle fournie par le Code de commerce. D'autre part, la definition du Code de commerce est bien plus precise et adaptee que celle proposee. En effet, !'article 1 du Code de commerce prevoit que sont commer9ants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle et !'article 2 fait ensuite !'enumeration des actes de commerce. Ainsi, contrairement a ce que prevoient les auteurs du projet de loi, toutes les prestations de service, meme realisees a titre habituel et a but de lucre, ne sont pas des actes de commerce. Avec la definition telle que proposee, une activite economique comme par exemple la prostitution pourrait etre consideree comme relevant desormais de la loi sur le droit d 'etablissement. Exclure du champ d' application des prestations de service, outre les activites industrielles et artisanales, les activites liberales, definies par la loi comme des activites independantes consistant a fournir de fa9on preponderante des prestations a caractere intellectuel, ne resout pas la difficulte. II est releve a cet egard que suivant la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle1, le principe constitutionnel de la legalite de la peine consacre par !'article 14 de la Constitution entraine la necessite de definir !es infractions en termes suffisamment clairs et precis pour en exclure l' arbitraire et permettre aux interesses de mesurer exactement la nature et le type des agissements sanctionnables. Le principe de la specification de !' incrimination est le corollaire de celui de la legalite des peines. Au vu des difficultes d'interpretation soulevees, la definition de l'activite commerciale telle que proposee par le projet de Joi ne semble pas satisfaire aux exigences constitutionnelles relatives a la legalite de la peine. II est encore releve que d'apres le projet de Joi, sont exclues de la definition d'activite commerciale, !es activites artisanales telles qu' enumerees sur Jes differentes listes. Or, la nouvelle liste C, figurant a !'annexe 3 du projet de Joi, contient !es activites de « loueur d' ambulances » et « loueur de taxis et de voitures de location » qui ne sont pas des activites artisanales mais qui, d'apres la definition de !' article 2, alinea 1er du Code de commerce (acquisition de marchandises pour la location), relevent des activites commerciales. 3) Ence qui concerne Jes conditions a remplir pour le dirigeant d'entreprise a !'article 4, ii est releve que dans la pratique, en cas d'entreprise exploitee sous la forme d'une personne morale, l'autorisation d'etablissement est delivree au nom de la personne morale, qui est done titulaire de l'autorisation, mais a la condition que celle-ci soit dirigee de fa9on effective par telle personne physique, le dirigeant, qui doit remplir !es conditions de qualification et d ' honorabilite. Le Parquet general approuve la proposition de preciser dans la Joi que le 1 Cour constitutionnelle 22 mars 2002, n° 12/02, Memorial A n° 40 du 12/04/2002 ; Cour constitutionnelle 3 decembre 2004, n°s 23/04 et 24/04, Memorial An° 201 du 23/ 12/2004 ; Cour constitutionnelle 14 decembre 2007, n°s 41 /07, 42/07 et 43/07, Memorial A n° I du 11/01/2008 ; Cour constitutionnelle 9 mars 2012, n° 71/12, Memorial A n° 54 du 23 mars 2012 ; Cour constitutionnelle 12 decembre 2014, n° 115/14, Memorial A n° 236 du 19 decem bre 2014 ; Cour constitutionnelle 27 mai 2016, n° 122/16, Memorial A n° 97 du 2 j uin 20 I 6 ; Cour constitutionnelle 2 mars 2018, n°' 134/ 18 et 135/ 18, Memorial An° 198 du 20 mars 2018 ; Cour constitutionnelle 6juillet 2018, n° 138/ 18, Memorial An° 459 du 8juin 2018. 2 dirigeant d'entreprise doit etre inscrit au Registre de commerce et des societes comme mandataire social de la societe qui sollicite l' autorisation. Cette precision mettra fin a une pratique de !' administration consistant adelivrer des autorisations ades personnes censees etre dirigeants de telles societes pour lesquelles elles n'apparaissent pourtant pas comme mandataires sociaux au niveau du Registre de commerce et des societes. 4) En ce qui concerne le nouvel article 4bis, celui-ci entend limiter, sous certaines conditions, a deux le nombre d'autorisations d'etablissements pour des entreprises artisanales qui ont le meme dirigeant social. Le but est louable, puisqu' il s'agit de !utter contre le recours prohibe a des personnes interposees qui disposent des qualifications necessaires et qui figurent comme dirigeants des entreprises titulaires des autorisations d'etablissement uniquement sur le papier sans gerer ces entreprises dans les faits. Or, au paragraphe 1er, ii est fait exception a la regle si les entreprises sont « liees », sans qu' il ne soit precise en quoi consiste ce lien. S'il s' agit d'un lien au niveau de la participation de l'une des entreprises (voire de chacune des deux entreprises) dans le capital social de l'autre, ne faudrait-il pas fixer un pourcentage minimum de participation (ou est-ce que une participation de I% par exemple serait suffisante ?), a l'instar de ce qui est prevu au paragraphe 2 ou ii est encore fait exception a la limite des deux autorisations d'etablissements pour entreprises artisanales si le dirigeant detient dans chacune de ces entreprises, directement ou indirectement, au moins 25% des parts sociales. 5) A !'article 6 de la loi, au vu de !' introduction de la responsabilite penale des personnes morales par la loi du 3 mars 20 I 0, personnes morales pour lesquelles un extrait de easier judiciaire peut etre delivre, ii semble utile de revoir les paragraphes 2 et 4 et de prevoir que l'honorabilite professionnelle s' apprecie sur base des antecedents non seulement du dirigeant, du detenteur de la majorite des parts sociales et des personnes en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion de l'entreprise, mais encore, si l' entreprise est exploitee sous la forme d'une personne morale, de la personne morale elle-meme, ce d'autant plus que l'autorisation d'etablissement est delivree au nom de cette personne morale qui en est le titulaire. En effet, pour certaines infractions penales - telles les infractions au Registre des beneficiaires effectifs (specialement designees au paragraphe 4
- c)projete de l' article 6) comme constituant un manquement d'office a l' honorabilite) -, les parquets ont pris l'habitude de poursuivre les seules personnes morales a ('exclusion de leurs dirigeants. La prise en compte des antecedents des personnes morales se justifie encore par exemple au vu du nouveau manquement propose au point h), a savoir le defaut repete de proceder aux declarations d' impot, qui vise la personne morale elle-meme plus que son dirigeant ou les detenteurs du capital social. II est encore remarque que la prise en compte des antecedents de la personne morale pourrait fonder sur cette base le refus de delivrance d'une autorisation d' etablissement, alors que si le controle des antecedents est limite a ceux du dirigeant, ii suffirait aux detenteurs des parts sociales de faire remplacer le dirigeant ne disposant plus de l'honorabilite requise. 6) Ence qui concerne la procedure de la seconde chance que l' on se propose d'introduire a !'article 7, ii est prevu que pourrait beneficier de cette seconde chance le dirigeant dont 3 l'entreprise est a ete declaree en etat de fail lite ou de liquidation judiciaire pour des raisons independantes de sa volonte ou a la suite d'une mauvaise gestion. De l'avis du soussigne, ii ya lieu d'eviter que par ces dispositions, porte ne soit ouverte a tous types de mauvaise gestion, y inclus les plus graves (telle une banqueroute frauduleuse). II y aurait des tors lieu d ' exclure expressement des concepts de « malchance », et « mauvaise gestion » pouvant justifier une seconde chance, les faits qualifies de manquements d'office a l'honorabilite tels que vises a !' article 6, ainsi que cela est d ' ailleurs precise dans le commentaire des articles (sub article 7 : « La mauvaise gestion exclut /es cas relevant des manquements d 'office tels que definis dans I 'article precedent »). II est rel eve dans ce contexte que Jes liquidationsjudiciaires de societes a !'initiative du procureur d'Etat (art. 1200-1 de la loi modifiee du IO aout 1915 sur Jes societes commerciales), qui semblent egalement etre visees par la procedure de la seconde chance aux termes du projet de loi2, sont, dans la tres grande majorite des cas, prononcees pour une violation des obligations des societes en matiere de defaut des publications legates au Registre de commerce et des societes. Cette violation constitue, d'apres )'article 6, un manquement d'office a l' honorabilite, de sorte que les dirigeant sociaux de societes mis en liquidation ne pourraient, en principe, pas profiter de la procedure de la seconde chance. 7) A !'article 32 (I) de la loi, ii est prevu que le ministre peut acceder, y compris par un systeme informatique direct, « automatise le cas echeant », «
- h)[au] valet B du fichier du easier judiciaire ». Ce point, renumerote
- h)par le projet de Ioi, est a supprimer puisqu' il est non seulement desuet (ii n'y a plus de volet B au fichier du easier judiciaire), mais encore contraire a la legislation actuelle. En effet, le ministre n'a pas, et n'a jamais eu, un acces direct aux fichiers du easier judiciaire. L'« acces » du ministre au easier judiciaire se limite a la delivrance de bulletins du easier judiciaire sur demande et encore, a la condition de disposer de l'accord prealable de la personne concernee. La procedure est reglee aux articles 8 I) de la loi modifiee du 29 mars 2013 relative a )'organisation du easier judiciaire et I du reglement grand-ducal du 23 juillet 2016 fixant la liste des administrations et personnes morales de droit public pouvant demander un bulletin N° 2 ou N° 3 du easier judiciaire avec )'accord ecrit ou electronique de la personne concernee. En vertu de ces dispositions, le ministre ayant Jes classes moyennes dans ses attributions peut, sur demande (et non automatiquement) se voir delivrer le bulletin n° 2 du easier judiciaire pour !'instruction de toute demande d'autorisation d'etablissement, sous condition de disposer de )'accord expres de fa9on ecrite ou electronique de la personne concernee. II est releve que la presentation des demandes en communication de bulletins du easier judiciaire peut etre faite 2 Le libelle du projet de texte prete a confusion. L' article 7 projete dit dans un premier temps que « le ministre peut accorder une seconde chance au dirigeant dont I 'entreprise aete dec/aree enfaillite », ce qui semble exclure la liquidation judiciaire qui n' est pas reprise au texte. Or, la malchance justifiant une seconde chance est definie comme visant « le cas de / 'entreprise s 'etant retrouvee enfaillite ou liquidation iudiciaire ( ... ) » (souligne par nous). 4 par le ministre de fm;on informatique et groupee apres une certification d'espace professionnel par le biais de l'application MyGuichet. 8) Le projet de loi entend introduire un nouvel article 32quinquies aux termes duquel « Le ministre s'informe regulierement aupres du Parquet general [
- de)toutes condamnations penales inscrites au easier judiciaire numero 3 de tous detenteurs d'une autorisation d 'etablissement en relation avec la profession exercee. Le Parquet general notifie en reponse /'information demandee ». II est note que dans le libelle de )'article 32quinquies ii est question de« toutes condamnations penales inscrites [au bulletin n° 3 du easier judiciaire] « en rapport avec la profession exercee », alors que dans le commentaire des articles, ii est question indistinctement de toutes Jes condamnations figurant sur ce bulletin sans la reserve que ces condamnations soient rendues en rapport avec Ia profession exercee. Le soussigne considere que cette reserve n'est pas appropriee puisque Jes differents bulletins du easier judiciaire ne distinguent pas en fonction de ce critere, ce qui causera des difficultes de mise en ceuvre de cette disposition, et, surtout, que l'honorabilite du titulaire d' une autorisation d ' etablissement ou d'un dirigeant d'entreprise peut etre entachee egalement par des condamnations qui ne se trouvent pas directement en rapport avec la profession exercee. Si le contraire etait vrai, la delivrance de l'integralite du bulletin n° 2 a )' administration dans le cadre de l'examen d'une demande pour une autorisation d'etablissement, telle que prevu par l'actuelle legislation, ne se justifierait pas. II est rappele que suivant la Joi sur le easier judiciaire, un extrait du easier judiciaire est delivre a !' administration en principe3 uniquement si elle se trouve saisie d'une demande de l'administre clans le cadre de ses missions legales pour laquelle la delivrance d'un extrait du easier judiciaire est prevu et si elle a l'accord de la personne concemee. D'apres !'article 8-5, dernier alinea de cette loi, un bulletin delivre a une administration saisie d ' une demande ne peut pas etre conserve au-dela du delai d'un mois apres )'expiration du delai prevu pour un recours contentieux. Le texte projete va au-dela de cette reglementation. II ouvre droit au ministre de demander la consultation du easier judiciaire des titulaires d'autorisations d'etablissement posterieurement a l'octroi de l'autorisation, sur une base reguliere, aux fins, selon Jes auteurs du projet, de Jui permettre « d'apprecier de l'honorabilite du dirigeant au-de/a du ( ... )}our de /'introduction de [l]a demande », et, sans doute, de Jui permettre de proceder ainsi, le cas echeant, a un retrait de l'autorisation d'etablissement s'il estime que l'honorabilite est compromise. Le Parquet general comprend que le ministre souhaite disposer d'informations sur le easier judiciaire posterieurement a la delivrance de l' autorisation, puisque celle-ci est accordee pour une periode indeterminee et qu' il n'est done pas prevu qu' a )'expiration de sa validite, une nouvelle demande avec un nouvel extrait du easier judiciaire est a produire. 3 Une exception est faite notamment pour le service de renseignement. 5 II conviendrait cependant d 'encadrer davantage la procedure de delivrance de l'extrait du easier judiciaire dans ce cas et de preciser notamment la frequence a laquelle le ministre peut s' informer du easier judiciaire des titulaires des autorisation d'etablissement. Aussi, le titulaire de l'autorisation d'etablissement devrait donner son accord, par exemple au moment de la demande, pour que son easier judiciaire puisse etre consulte posterieurement a la demande, sur une base reguliere. De plus, ne faudrait-il pas fixer la duree de conservation des extraits ainsi delivres? En outre, afin de prevenir les abus, les sanctions penales de l'article 9 de la loi sur le easier judiciaire pourraient etre declarees applicables. Le texte parle du easier judiciaire des « detenteurs » d' une autorisation d'etablissement, done strictu sensu uniquement des titulaires de l'autorisation. II s'agit, dans la tres grande majorite des cas, de societes commerciales, done de personnes morales. Mais qu'en est-ii du easier judiciaire des dirigeants de ces societes, respectivement des detenteurs de la majorite des parts sociales ou des personnes en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion ou l'administration de l'entreprise, etant rappele a cet egard que suivant l'article 6 de la Joi, l' honorabilite s'apprecie egalement dans leur chef? Ensuite, le texte tel que projete semble impliquer une veritable obligation pour le ministre de prendre connaissance regulierement du easier judiciaire de tous !es detenteurs d' autorisations d 'etablissement (« le ministre s'informe [des inscriptions au easier judiciaire] de tous detenteurs d'une autorisation d'etablissement »). La demande d'extraits de easier judiciaire serait done systematique pour l' ensemble des titulaires d'autorisation d'etablissement, y compris pour leurs dirigeants, voire pour les personnes en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion ou )'administration de l'entreprise. Ceci impliquerait une charge de travail consequente pour le service du easier judiciaire. II est suggere de prevoir qu'apres la delivrance de l 'autorisation, le ministre ait simplement la faculte de demander des extraits de easier judiciaire a l'egard des titulaires de l'autorisation, de leurs dirigeants ou des personnes en mesure d'exercer une influence significative sur la gestion ou )'administration de l'entreprise. Finalement, le texte projete vise les condamnations du bulletin n° 3. Or, ii est rappele que la Joi sur le easier judiciaire prevoit qu'au moment de la demande, le ministre est autorise a obtenir delivrance du bulletin n° 2. Ne faudrait-il des !ors pas prevoir que le bulletin delivre posterieurement a la demande devrait etre ce meme bulletin n° 2, ce d' autant plus que les infractions a la legislation sur le droit d'etablissement sont souvent sanctionnees par des peines d' amende seules et que celles-ci ne se retrouvent sur le bulletin n° 3 que pour autant qu'elles depassent 2.500 euros pour Jes personnes physiques et 25.000 euros pour les personnes morales (article 8-1 de la Joi sur le easier judiciaire). 9) L'article 32decies est en rapport avec la communication au ministre du rapport d'activite du curateur de faillite. Le rapport d'activite est dresse par le curateur de faillite (qui est un mandataire de justice designe dans lejugement declaratif de faillite), d'ordinaire sur base d'un formulaire questions-reponses preetabli par le ministere public, et a pour objet d'informer le ministere public notamment sur l' importance de I' act if et du pass if, sur I' identite des dirigeants, sur les causes de la faillite et, surtout, sur le constat par le curateur de faillite d'infractions 6 penales survenues dans le contexte de la faillite, tels les cas de banqueroute simple ou frauduleuse, abus de biens sociaux etc. La disposition projetee vise a etablir une base legate a la transmission du rapport d' activite du curateur de faillite au ministre et est a approuver a cet egard. Elle est cependant a reformuler, en ce sens que ce n' est pas le « dirigeant concerne » qui est declare en etat de faillite mais le commeryant, respectivement la societe commerciale, cette partie de phrase semblant par ailleurs superflue. En outre, le terme «parquet» serait a remplacer par « procureur d'Etat ». Par ailleurs, ne faudrait-il pas inclure pareillement le rapport d'activite du liquidateur judiciaire dans la disposition projetee? 10) II est prevu d' introduire un nouvel article 39bis qui prevoit en son paragraphe 1er que le parquet [mieux: le procureur d'Etat] informe le ministre en cas de constatation d'infractions reprimees par la loi sur le droit d'etablissement. Le Parquet general emet de vives reserves face a une telle disposition. Celle-ci impliquerait dans la pratique la communication obligatoire et systematique par le procureur d' Etat au ministre d' une copie de tous les proces-verbaux de police et des douanes ayant constate une infraction en matiere de droit d'etablissement. Ceci constituerait non seulement une charge de travail importante pour les services des parquets, mais pourrait egalement violer le secret de !'instruction si une information judiciaire est ouverte. Le procureur d'Etat doit toujours avoir le droit de refuser la communication des proces-verbaux pour des motifs tenant au secret de l' enquete et de !' instruction. II est remarque a cet egard qu ' un proces-verbal peut avoir ete dresse non seulement pour une infraction a la loi sur le droit d'etablissement, mais egalement conjointement pour d'autres infractions, plus graves le cas echeant. Une communication obligatoire et systematique des proces-verbaux est des lors exclue. Une alternative pourrait etre qu'en cas de proces-verbal dresse pour infraction a la loi sur le droit d' etablissement par les agents de police ou de douanes, ceux-ci informent le ministre par le biais d' une fiche separee comprenant l' identite du prevenu et !' indication de la prevention, sans qu' une copie du proces-verbal ne soitjointe. Le ministre peut alors d' adresser au procureur d' Etat, s'il considere que le proces-verbal lui est utile (p.ex. aux fins de justifier une decision de retrait ou de refus d' autorisation) et le procureur d'Etat juge alors de l'opportunite de communiquer une copie de la piece de procedure en question. Cette information pourrait aussi comprendre copie des jugements ou arrets definitifs de condamnation. II est encore releve a cet egard que le projet de loi n° 7882 portant 1° introduction de dispositions specifiques pour le traitement de donnees personnelles dans !'application « JUCHA » et 2° modification du Code de procedure penale se propose d'introduire un nouvel article 8-3 au Code de procedure penale qui en son paragraphe 1er prevoit d' instaurer une base legate specifique a la communication spontanee d' informations de nature penale par le Ministere public a ('administration qui a delivre a la personne concemee une autorisation ou un agrement pour l'exercice d' une activite professionnelle. Si ce projet de loi ne devait pas aboutir, ii est, de l'avis du Parquet general, indique d'introduire dans le projet de loi sous revue une base legale ad hoc pour la communication spontanee d'informations de nature penale par le procureur d'Etat au ministre dans le domaine specifique des autorisations d' etablissement. 7 Au paragraphe 2 de !'article 39bis du projet de loi, ii est prevu que le ministre peut prononcer une suspension de l' autorisation d'etablissement pour une duree maximale de trois semaines. II est releve que la suspension de l'autorisation equivaut a une absence d'autorisation d'etablissement, de sorte que si l'activite non autorisee etait continuee, !'auteur encourrait Ies peines de !'article 39, paragraphe 3. En effet, malgre les termes de !'article 39, paragraphe 3, point
- a)qui incrimine le fait de s'etablir au Luxembourg pour y exercer une activite visee par la loi sur le droit d'etablissement sans avoir obtenu au prealable l' autorisation d'etablissement requise, Ia jurisprudence (Cass. 4 juillet 20 I 3, n° 32 I 4 du registre, Pas. 36, p. 387) retient que l'autorisation d'etablissement doit exister tout au long de !'exploitation de l'etablissement et non seulement au moment de son installation. 11) Le Parquet general tient encore a exprimer qu ' il regrette qu'il n'existe a l' heure actuelle aucune version coordonnee de la loi du 2 septembre 2011 sur le droit d'etablissement qui soit accessible pour le public, Joi qui depuis sa promulgation a connu pas moins de quatre modifications legislatives, sans compter celle prevue par le present projet de Joi. II est releve a cet egard que les diverses lois - dont la Joi du 2 septembre 2011 - compilees dans « le recueil des lois speciales » encore appele « codes bruns » ne sont plus mises ajour depuis octobre 2012 (!), ce qui est plus que regrettable. Dans l' interet de la lisibilite de la loi du 2 septembre 201 I qui conna1t une application frequente et pour laquelle le contentieuxjudiciaire est important et, plus generalement, dans l' interet de la connaissance de la teneur exacte de cette loi par tous ceux que la chose conceme - !'adage « nu! n 'est cense ignorer la loi » ne doit pas etre un vain mot - ii serait grand temps de publier une version a jour et de preference un version officielle publiee au Memorial. Luxembourg, le 21 juin 2022 Pour le procureur general d'Etat, le premier avocat general, M=~RP~ 8