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Avis de la Commission nationale pour la protection des donnees relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1°

Avis de la Commission nationale pour la protection des donnees relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale Deliberation n°16/AV9/2023 du 3 mars 2023 1. Conformement a !'article 8 de la loi du 1er aout 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des donnees et du regime general sur la protection des donnees (ciapres la « loi du 1er aout 2018 portant organisation de la CNPD »), transposant !'article 46.1.

  1. c)de la directive (UE) 2016/680 du Parlement europeen et du Conseil du 27 avril 2016 relative a la protection des personnes physique a l'egard du traitement des donnees a caractere personnel par les autorites competentes a des fins de prevention des infractions penales, d'enquetes et de poursuites en la matiere ou d'execution de sanctions penales, et a la libre circulation de ces donnees, et abrogeant la decision-cadre 2008/977/JAI du Conseil (ci-apres « la directive (UE) n°2016/680 »), la Commission nationale pour la protection des donnees (ci-apres la « Commission nationale » ou la « CNPD ») « conseille la Chambre des deputes, le Gouvernement et d'autres institutions et organismes au sujet des mesures legislatives et administratives relatives a la protection des droits et libertes des personnes physiques a l'egard du traitement des donnees personnelles ». Par ailleurs, !'article 27.2 de la loi du 1er aout 2018 relative a la protection des personnes physiques a l'egard du traitement des donnees a caractere personnel en matiere penale ainsi qu'en matiere de securite nationale (ci-apres la « loi du 1er aout 2018 relative au traitement des donnees a caractere personnel en matiere penale et de securite nationale »), transposant la directive susmentionnee en droit national, dispose que « [la CNPD] est consultee dans le cadre de !'elaboration d'un projet de loi ou d'un projet de reglement grand-ducal qui se rapporte au traitement. » 2. N'ayant pas ete directement saisie par Madame la Ministre de la Justice, ni au stade de l'avantprojet, ni au stade du projet de loi, la Commission nationale souhaite neanmoins s'autosaisir et se prononcer quant au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale ( ci-apres le « projet de loi » ). 3. Le present avis ne portera que sur !'article II du projet de loi n°8015, article ayant pour objet de modifier !'article 48-26 du Code de procedure penale. Ledit article 48-26 regit l'enquete sous pseudonyme par voie electronique et a ete introduit par la loi du 27 juin 2018 adaptant la procedure penale aux besoins lies a la menace terroriste et portant modification 1) du Code de procedure penale, 2) de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques, 3) de la loi du 27 fevrier 2011 sur les reseaux et les services de communications electroniques (ci-apres la « loi du 27 juin 2018 » ). L'article II , CNP~ COMc.,<l~ C" [ ~"\ ::M"ff >ou~L" Avis de la Commission nationale pour la protection des donnees ~~CHIC I CN 1: t~CCMMi<l. relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale 1/6 du projet de loi a pour objet d'etendre l'enquete sous pseudonyme a toutes les infractions punies par une peine d'emprisonnement alors qu'elle etaitjusqu'a maintenant limitee aux infractions liees a la s0rete de l'Etat et au terrorisme. 4. Selon !'article 48-26 du Code de procedure penale, l'enquete sous pseudonyme permet a des officiers de police judiciaire de « participer aux echanges e/ectroniques sous un pseudonyme », d' « etre, sous un pseudonyme [... ] en contact, avec /es personnes que des faits determines rendent suspectes de commettre ou d'avoir commis /'infraction justifiant la mesure » , d' « extraire, acquerir ou conserver par ce moyen /es elements de preuve et /es donnees sur /es personnes susceptib/es d'etre /es auteurs de ces infractions » ainsi que d' « extraire, transmettre en reponse a une demande expresse, acquerir ou conserver des contenus illicites ». 5. Or, le principe meme de l'enquete sous pseudonyme pose question au regard du principe de loyaute qui est un des principes de la protection des donnees. Le droit a la protection des donnees en tant que droit fondamental est prevu par !'article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europeenne et par !'article 31 de la Constitution telle qu'elle sera applicable a partir du 1er juillet 2023. L'article 8.2. de la Charte pose le principe de la loyaute du traitement des donnees. En matiere penale, ce principe de loyaute est prevu a !'article 4.1.
  2. a)de la directive (UE) n°2016/680 repris par !'article 3.1.
  3. a)de la loi du 1er ao0t 2018 relative a la protection des personnes physiques a l'egard du traitement des donnees a caractere personnel en matiere penale ainsi qu'en matiere de securite nationale. 6. Par ailleurs, l'enquete sous pseudonyme pourrait egalement s'averer problematique au regard du principe du secret des communications qui est protege notamment par !'article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europeenne et par !'article 30 alinea 1er de la Constitution tel le qu'elle sera applicable a partir du 1er juillet 2023. En effet, elle permet l'acces a des communications tenues dans un espace en ligne ferme non accessible publiquement, auquel l'enqueteur sous pseudonyme peut acceder grace a une fausse identite, ainsi que la conservation de telles communications. I. La necessite d'un bilan de l'enguete sous pseudonyme introduite en 2018 7. L'enquete sous pseudonyme a ete introduite dans le contexte d'attentats meurtriers ayant eu lieu dans nos pays voisins. L'expose des motifs du projet de loi n° 6921 expliquait ce qui suit: « Les mesures 1) a 3) et 6) a 7) sont circonscrites aux seu/es infractions en matiere de terrorisme, de financement du terrorisme et de sOrete de l'Etat, done a eel/es qui appel/ent au regard des evenements une reponse rapide et urgente. » 1 8. Ces mesures ayant ete mises en place dans une situation d'urgence, ii apparait desormais opportun aux yeux de la CNPD de proceder a une evaluation de leur utilisation depuis leur 'r;~~{f pseud:::•d::,:::•::::::n:~::::::ra:::;:protection des donnees 5 [ U relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale 2/6 introduction. D'ailleurs, un tel bilan avait ete envisage au moment de !'adoption de la loi du 27 juin 2018. 2 9. Pour ce qui est plus particulierement de l'enquete sous pseudonyme, un tel bilan pourrait comporter des informations sur les elements suivants : le nombre de fois que le moyen a ete utilise et combien de fois cette utilisation s'est averee utile, le nombre de procedures d'urgence sur decision accordee verbalement (conformement au paragraphe 3 de !'article 48-26 du Code de procedure penale), le nombre d'agents habilites (conformement au paragraphe

(1)de !'article 48-26 du Code de procedure penale) et la formation re9ue par ces agents.
  1. Outre les points proposes pour le bilan mentionne ci-dessus, on pourrait egalement envisager un examen de l'efficacite de l'enquete sous pseudonyme (et des autres mesures introduites par la loi du 27 juin 2018) par un institut de recherche ou une universite. 3 II. La determination des infractions concernees 11 . Le projet de loi tend a etendre la procedure de l'enquete sous pseudonyme a tous les crimes et delits punis d'une peine d'emprisonnement alors que, jusqu'a maintenant, elle etait limitee aux seules infractions contre la s0rete de l'Etat et les actes de terrorisme et de financement du terrorisme. Une telle extension permettrait !'utilisation d'une mesure potentiellement attentatoire aux droits fondamentaux pour un grand nombre d'infractions qui, en partie, ne revetent pas un degre de gravite particulier.
  2. On peut ainsi par exemple se demander s'il est souhaitable que la loi permette que la police ait recours a l'enquete sous pseudonyme afin d'enqueter suite a une plainte pour des atteintes portees a l'honneur ou a la consideration des personnes reprimees par le Titre XII Chapitre V du Code penal (diffamations, calomnies etc.). Une possible presence de policiers « sous pseudonyme » dans n'importe quel type de discussion en ligne semble problematique au regard des droits fondamentaux , que ce soit au regard des droits au secret des communications et a la protection des donnees ou au regard de la liberte d'expression. 2 Comptes rendus des seances publiques, jeudi, 14 juin 2018, seance publique 42 : " M. Felix Braz, Ministre de la Justice.- Wann d'Regierung opgefuerdert gett, an drai Joer e Bilan iwwert d'Gesetz ze maachen, da maache mer dat. " 3 A titre d'exemple d'une etude sur l'efficacite de moyens d'enquete en matiere de procedure penale, on peut mentionner l'etude allemande « Rechtswirk/ichkeit und Effizienz der Oberwachung der Te/ekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPO und anderer verdeckter ErmittlungsmaBnahmen . » realisee par des chercheurs du Max-Plancklnstitut zur Erforschung von Kriminalitat, Sicherheit und Recht. htt s:// ure.m .de/resUitems/item 2501962 5/com onenUfile 3014476/content CNPD Avis de la Commission nationale pour la protection des donnees relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale 3/6
  3. Par consequent, la CNPD estime qu'en cas d'extension de l'enquete sous pseudonyme, la loi, ou, en l'espece, !'article 48-26 du Code de procedure penale devrait comporter une liste !imitative des infractions permettant d'y recourir afin d'eviter tout risque d'une utilisation non proportionnee.
  4. Elle rappelle qu'elle avait deja suggere une enumeration par la loi d'une telle liste d'infractions dans son avis relatif au projet de loi n°6113 aboutissant a la loi du 24 juillet 2010 portant modification des articles 5 et 9 de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques et de !'article 67-1 du Code d'instruction criminelle en matiere de conservation des donnees de communications electroniques (« Vorratsdatenspeicherung »). 4 A l'epoque, cette suggestion de la CNPD n'a pas ete suivie, mais aujourd'hui, suite differents arrets de la Cour de justice de l'Union europeenne en la matiere, elle pourrait s'imposer
  5. a
  6. Certes, les mesures de la loi precitee du 24 juillet 2010 d'un cote et du projet de loi sous avis de l'autre sont differentes, mais les deux touchent au domaine tres sensible des communications electroniques et de leur confidentialite. Or, en l'espece le projet de loi sous avis vise une serie d'infractions encore beaucoup plus large que la version actuelle non encore modifiee de la loi du 24 juillet 2010 puisqu'il concerne toutes les infractions punies par une peine d'emprisonnement alors que la loi du 24 juillet 2010 et !'article 67-1 du Code d'instruction criminelle permettent une utilisation des donnees de trafic de communications electroniques uniquement dans le contexte d'infractions penales qui emportent une peine dont le maximum est egal ou superieur a un an d'emprisonnement. Ill. La question de !'intervention ou non d'un juge d'instruction
  7. Les procedures relatives a l'enquete sous pseudonyme prevues a !'article 48-26 du Code de procedure penale ont ete mises en place dans le contexte des attentats terroristes ayant eu lieu dans nos pays voisins. Elles ont ete introduites dans une situation d'urgence, pour des crimes tres graves, mais egalement tres rares. D'ailleurs, la CNPD ignore si l'enquete sous pseudonyme a ete appliquee ne serait-ce qu'une seule fois depuis son introduction en
  9. La Commission nationale se pose done la question de savoir si ces procedures, jusqu'ici limitees et introduites dans un contexte particulier, sont adaptees a une extension a d'autres infractions. 4 Point I, B, 1 de I' a vis de la Commission nationale pour la protection des donnees concernant le projet de Joi n°6113 portant modification des articles 5 et 9 de la Joi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie ptivee dans le secteur des communications electroniques et de /'article 67-1 du Code d'instruction criminel/e et le projet de reglement grand-ducal determinant Jes categories de donnees a caractere personnel generees ou traitees dans le cadre de la fourniture de services de communications e/ectroniques ou de reseaux de communications publics https://cnpd .public.lu/content/dam/cnpd/fr/decisions-avis/2010/retention-donnes/avis CNPD projet loi 6113.pdf 5 Voir notamment les decisions suivantes: CJUE, Grande chambre, 8 avril 2014, Digital Rights Ireland Ltd, C-293/12 et C-594/12, 1 ~N~r :::::•1: c:::~~:i:::.::::~:;:::I: ::::::.: ::::noes [ Graode J relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal; 2° du Code de procedure penale 4/6
  10. Comme ii a ete explique en introduction, l'enquete sous pseudonyme represente une ingerence au droit au secret des communications. Normalement, en procedure penale luxembourgeoise, les mesures portant ingerence au droit au secret des communications ne peuvent etre decidees qu'au moyen d'une ordonnance d'un juge d'instruction (qui n'est pas exigee par de !'article 48-26 du Code de procedure penale en l'etat actuel). Tel est le cas aussi bien pour le contr6Ie du contenu des communications (articles 88-1 88-4 du Code de procedure penale) que pour le contr6Ie des donnees de trafic (articles 67-1 du Code de procedure penale). L'ordonnance d'un juge d'instruction est d'ailleurs meme requise en cas de crime flagrant ou de delit flagrant6 . a
  11. La CNPD estime qu'il conviendrait de maintenir ce niveau de protection en cas d'ingerence au secret des communications et des lors soumettre le recours l'enquete sous pseudonyme egalement la condition d'une ordonnance d'un juge d'instruction. a a IV. La distinction entre l'enguete sous pseudonyme et !'infiltration
  12. La CNPD se demande quelles sont les limites entre !'infiltration prevue par les articles 48-17 et suivants du Code de procedure penale d'une part et l'enquete sous pseudonyme qui fait l'objet du projet de loi sous avis de l'autre.
  13. II se pose la question de savoir si l'enquete sous pseudonyme n'aboutit pas a une version « en ligne » de !'infiltration. Si tel est le cas, ii semble approprie d'assortir l'enquete sous pseudonyme de conditions et de garanties au moins equivalentes celles de !'infiltration, dans la mesure ou les relations humaines se deplacent de plus en plus vers le monde des communications numeriques. a
  14. Le regime de !'infiltration se distingue de celui de l'enquete sous pseudonyme notamment sur les points suivants : le recours une infiltration ne peut etre decide que si « /'enquete ou /'instruction preparatoire /'exigent et que Jes moyens ordinaires d'investigation s'averent inoperants en raison de la nature des faits et des circonstances speciales de /'espece », !'operation d'infiltration ne peut pas etre ordonnee l'egard d'un inculpe apres son premier interrogatoire par le juge d'instruction, !'infiltration est possible en matiere d'infractions emportant une peine criminelle ou une peine correctionnelle dent le maximum est egal ou superieur deux ans d'emprisonnement et non pour toutes infractions punies d'une peine d'emprisonnement comme le prevoit le projet de loi sous avis pour ce qui est de l'enquete sous pseudonyme. a a a 6 Pour ce qui est de !'article 67-1, cf. la jurisprudence suivante : Cour d'appel, cinquieme chambre, 26 fevrier 2008, arret 106/08 v [ c:;J~ Avis de la Commission natlonale pour la protection des donnees relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale 5/6 V. L'aspect international a
  15. La disposition sous avis ne comporte pas de precision relative son application territoriale. Le principe de souverainete des Etats prohibe a un Etat de proceder a des actes d'enquete sur le territoire d'un autre Etat. Cela vaut aussi dans le monde numerique et un enqueteur luxembourgeois ne peut done pas collecter, sous pseudonyme, des preuves sur n'importe quelle plateforme electronique dans le monde sans recourir aux mecanismes de cooperation internationale en matiere penale 7 . II ne peut en etre autrement que dans l'hypothese ou une source de droit international permet, de maniere explicite, une telle operation« transfrontaliere ». Tel est le cas, dans une mesure limitee, de !'article 32 de la Convention 185 du Conseil de !'Europe sur la Cybercriminalite 8 . a
  16. Dans la mesure ou ii est prevoir qu'au Luxembourg une enquete sous pseudonyme comportera souvent un volet international, ii se pose la question s'il ne faudrait pas inclure des dispositions specifiques ce sujet afin de s'assurer de la legalite des operations ainsi que pour fournir une . guidance aux enqueteurs. a Ainsi adopte a Belvaux en date du 3 mars
  17. La Commission nationale pour la protection des donnees C ;l!~ Tine A. Larsen Presidente Thierry Lallemang Commissaire Commissaire 7 A ce sujet, voir notamment: Council of Europe Commissioner for Human Rights, « The rule of law on the Internet and in the wider digital world », et en particulier les points 3.
  18. et 3.
  19. https://book.coe.int/en/commissioner-for-human-rights/7321-pdf-the-rule-of-law-on-the-intemet-and-in-the-widerdigital-world.html 8 « Article 32 -Acces transfrontiere a des donnees stockees, avec consentement ou lorsqu'elles sont accessibles au public Une Partie peut, sans l'autorisation d'une autre Partie : a acceder a des donnees informatiques stockees accessibles au public (source ouverte), quelle que soit la localisation geographique de ces donnees; ou b acceder ou recevoir au moyen d'un systeme informatique situe sur son territoire, des donnees informatiques stockees situees dans un autre Etat, si la Partie obtient le consentement legal et volontaire de la personne legalement autorisee a Jui divulguer ces donnees au moyen de ce systeme informatique. » a, CNPill ,:.o,-w.i! Cl< [ ,-A !C'IA.l Avis de la Commission nationale pour la protection des donnees •:i,~ ..... ~WOIICJC N L:t~ k,:\;~Ni t l relatif au projet de loi n°8015 portant modification : 1° du Code penal ; 2° du Code de procedure penale 6/6

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