Projet de loi n°8016 1 portant modification : 1° du Code du travail ; 2° de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnair

CHAMBE; i 1 OF COMMERCE L.. E U POWERING BUSINESS M CHAM BRE DES MÉTIERS LUXEMBOURG Luxembourg, le 2 novembre 2022 Objet : Projet de loi n°8016 1 portant modification : 1° du Code du travail ; 2° de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat; 3° de la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux; en vue de la transposition de la directive (UE) 2019/1158 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 concernant l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants et abrogeant la directive 2010/18/UE du Conseil. (6102SBE) Saisine : Ministre du Travail, de l'Emploi et de l'Economie sociale et solidaire (30 mai 2022) Avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers Le projet de loi sous avis (ci-après le « Projet de loi ») a pour objet de transposer en droit national2 la directive (UE) 2019/1158 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 concernant l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants 3 (ci-après la « Directive 2019/1158 ») qui fixe des exigences minimales en matière de congé de paternité, de congé parental et de congé d'aidant, ainsi qu'en matière de formules souples de travail pour les travailleurs qui sont parents ou aidants 4 • Selon l'exposé des motifs, ce projet de loi fait partie du plan « équilibre vie privée et vie professionnelle » annoncé par le Premier Ministre lors de son discours sur l'état de la Nation en date du 12 octobre 2021. Le Projet de loi prévoit principalement d'introduire dans le Code du travail 5: deux nouveaux congés extraordinaires : un congé pour les aidants et un congé pour raisons de force majeure liée à des raisons familiales urgentes ; de nouvelles règles en matière de congé parental ; des dispositions permettant aux salariés qui sont parents ou aidants de demander des formules souples de travail ; des sanctions en cas de violation des dispositions précédentes. Uen vers le projet de loi sur le site de la Chambre des Députés Suivant l'article 20 de la Directive 2019/1158, le délai de transposition est fixé au 2 août 2022. 3 Cette directive a pour objectif de faciliter la conciliation entre vie professionnelle et vie familiale pour ces parents et a idants de manière à permettre de l'égalité des chances entre les hommes et les femmes sur le marché du travail, l'égalité de traitement sur le lieu de travail ainsi que promouvoir un niveau d'emploi élevé dans l'Union européenne. Elle abroge la directive 2010/18/UE du Conseil du 8 mars 2010 portant application de l'accord-cadre révisé sur le congé parental conclu par BUSINESSEUROPE, l'UEAPME, le CEEP et la CES et abrogeant la directive 96/34/CE. 4 L'article 3, paragraphe 1, lettre

1. d)du Projet de loi définit l'aidant comme « un travailleur qui apporte des soins personnels ou une aide personnelle à un membre de la famille ou à une personne qui vit dans le même ménage que le travailleur et qui nécessite des soins ou une aide considérable pour raison médicale grave telle qu'elle est définie par chaque État membre ». 5 Le Projet de loi introduit des modifications similaires dans les lois fixant respectivement le statut général des fonctionnaires de l'Etat et le statut général des fonctionnaires communaux uniquement en ce qui concerne les nouvelles règles en matière de congé parenta 1. 1 2 2 Avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers Nonobstant le fait que l'exposé des motifs du Projet de loi 6 mentionne les modifications législatives opérées concernant le congé de paternité, la Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers soulignent que s'agissant de ce congé, la transposition de la Directive 2019/1158 est assurée par un projet de loi distinct de celui sous avis. Les deux chambres professionnelles renvoient donc au projet de loi n°8017 portant modification 1° du Code du travail ; 2° de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat, à propos duquel elles ont déjà rendu un avis commun 7. Au regard de l'importance du projet de loi sous avis et de l'importance élevée de ses répercussions sur l'ensemble des entreprises luxembourgeoises, la Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers jugent utile et nécessaire de prendre position à travers un avis commun. Résumé Alors que le Projet de loi porte sur des thématiques « emploi » qui impactent fortement les entreprises dans leur organisation de travail et dans les conditions de travail, la Chambre de Commerce et la chambre des Métiers dénoncent l'absence de consultation préalable des partenaires sociaux. Elles jugent indispensable de préserver le dialogue social à l'avenir en impliquant les partenaires sociaux dans le cadre du dépôt d'amendements au Projet de loi afin de remédier aux problèmes relevés dans le cadre de la transposition de la Directive 2019/1158. Sur le fond, la Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers s'opposent au Projet de loi au motif que certaines mesures sont dommageables pour les entreprises sur le plan organisationnel et contestables sur le plan juridique. De manière générale, les deux Chambres professionnelles désapprouvent la surenchère opérée par le Gouvernement dans le Projet de loi qui va bien au-delà du texte et de l'esprit de la directive à transposer. En effet, le Gouvernement propose d'instaurer au profit des salariés un «congé d'aidant» de cinq jours et un «congé pour force majeure liée à des raisons familiales urgentes» (ci-après le «congé pour force majeure») d'une journée sur une période de 12 mois sans perte de rémunération à charge des entreprises, sans préjudice des aménagements temporaires prévus dans l'Accord tripartite du 28 septembre 2022. Or, s'agissant de mesures sociales pour aider un proche pour des raisons médicales graves, la Directive 2019/1158 ne prévoit justement pas d'obligation de rémunération ou d'indemnité 8 • Les Etats membres peuvent donc octroyer aux salariés le droit de s'absenter dans les deux hypothèses prévues par la directive sans être rémunérés. La Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers estiment que les entreprises n'ont pas à contribuer financièrement de manière directe ou indirecte au coût de mesures relevant de la solidarité familiale alors qu'elles supportent déjà pleinement le poids de la désorganisation des services liés aux absences des salariés concernés. Il revient alors à l'Etat, s'il veut prévoir une compensation financière pour la perte de rémunération pendant les absences autorisées suite à la transposition de la directive, d'en supporter la charge financière. Sur le fond, elles considèrent que les dispositions visant à introduire le congé d'aidant et le congé pour raisons de force majeure devraient être clarifiées (conditions d'ouverture, période de référence notamment) et que l'existence de différences notables entre ces deux types de congés justifie de définir un régime propre à chacun d'eux, respectivement de réagencer les dispositions projetées au niveau de l'article L. 233-16 du Code du travail. 6 Cf. exposé des motifs du Projet de loi, spécialement page 2. 7 Cf. avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers du 22 juillet 2022. 8 Cf. article 8 de la Directive 2019/1158. 3 Avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers Elles déplorent que les nouvelles règles en matière de congé parental ( exigeant que l'employeur fournisse une motivation écrite en cas de refus ou report dudit congé) engendrent une charge administrative supplémentaire, surtout pour les petites et moyennes structures. Elles relèvent encore que les dispositions permettant aux salariés qui sont parents ou aidants de demander des formules souples de travail sont dérogatoires par rapport à ce que prévoit actuellement le droit du travail luxembourgeois, ce qui n'est pas de nature à en faciliter l'application, et insistent pour qu'une flexibilisation accrue au profit des employeurs soit également introduite en contrepartie. Enfin, s'agissant des sanctions en cas de violation des dispositions relatives aux nouveaux congés extraordinaires et aux demandes de formules souples de travail, la protection spéciale contre le licenciement est jugée inadéquate (au motif que l'objectif de protection est déjà atteint par les dispositions actuelles du Code du travail) tandis que le champ d'application de l'amende administrative est jugé inapproprié et devrait ainsi être réduit afin de ne pas aller au-delà de la directive à tran_sposer. Après consultation de leurs ressortissants et compte tenu des remarques qui précèdent, la Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers s'opposent au projet de loi sous avis. * * * Considérations générales A titre liminaire, les deux chambres professionnelles déplorent que le Projet de loi 9 ait été déposé en dehors de toutes discussions et consultations des partenaires sociaux, alors qu'il s'agit de thématiques « emploi » qui impactent directement les entreprises et les relations de travail. Le fait que le Projet de loi vise à transposer la Directive 2019/1158 ne dispense pas d'un tel échange, étant donné que la directive laisse une certaine marge de manœuvre aux Etats membres qui aurait pu et dû être soumise à l'appréciation des partenaires sociaux. Quant au fond, les deux chambres professionnelles s'opposent au Projet de loi au motif que certaines mesures envisagées seront dommageables pour les entreprises sur le plan organisationnel et sont contestables sur le plan juridique. Il est indispensable de compléter le Projet de loi avec les précisions nécessaires en vue d'éviter des problèmes d'insécurité juridique et de le modifier pour ne pas imposer aux entreprises des contraintes dépassant l'esprit de la directive à transposer. En tout état de cause, elles insistent pour que le principe de transposition « toute la directive, rien que la directive» soit respecté. 1. Concernant l'instauration de deux nouveaux congés extraordinaires : le « congé d'aidant » et le « congé pour raisons de force majeure » (articles 1 et 2 du Projet de loi) L'article 1er du Projet de loi modifie l'article L. 233-16 du Code du travail (qui liste les« congés extraordinaires ») pour y ajouter les points 9 et 1O suivants : • Il en va de même du projet de loi n° 8017 sur le congé de paternité à propos duquel les deux chambres professionnelles ont déjà rendu un avis commun en date du 22 juillet 2022 (lien vers le orolet de loi djsponible sur le sjte de la Chambre des Députés). 4 Avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers « 9. un jour sur une période d'occupation de douze mois pour raisons de force maieure liées à des raisons familiales urgentes en cas de maladie ou d'accident d'un membre de la famille 10 tel que défini ci-dessous rendant indispensable la présence immédiate du salarié et qui sont attestées par un médecin » 11 ; « 1O. cinq jours sur une période d'occupation de douze mois pour apporter des soins personnels ou une aide personnelle à un membre de la famille tel que défini ci-dessous ou à une personne qui vit dans le même ménage que le salarié et qui nécessite des soins ou une aide considérables pour raison médicale grave attestée par un médecin »12 (ce congé est encore appelé « congé d'aidant » dans l'exposé des motifs). Le Projet de loi tend ainsi à transposer l'article 6 (Congé d'aidant) et l'article 7 (Absence du travail pour raisons de force majeure) de la Directive 2019/1158. La Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers relèvent que les deux nouveaux points 9 et 1O ajoutés à l'article L. 233-_16 du Code du travail s_ont de nature à susciter, en l'état actuel du Projet de loi, de sérieuses difficultés d'ordre pratique pour les entreprises et mettent en évidence les éléments qui devraient être clarifiés.
2. a)quant aux conditions d'ouverture Les deux chambres professionnelles déplorent que ni les « raisons familiales urgentes en cas de maladie ou d'accident» dans le cas du congé pour raisons de force majeure, ni les « raisons médicales graves», ni la « nécessité considérable» dans le cas du congé d'aidant, ne soient définies dans le Projet de loi, ce qui laissera aux médecins chargés de les attester une liberté d'appréciation absolue pouvant mener à des dérives pour complaisance en pratique, respectivement à une mauvaise application involontaire, les deux hypothèses pouvant potentiellement couvrir des cas identiques 13 . Cette critique est légitime au vu de la pratique actuelle en matière de « congé pour raisons familiales » consistant à accepter tout certificat en dépit du fait que la législation prévoit une gravité à attester par un médecin. Sous l'article 3, paragraphe 1 de la Directive, les lettres
3. c)et
4. d)(définissant le congé d'aidant et l'aidant) renvoient d'ailleurs à une « raison médicale grave telle qu'elle est définie par chaque Etat membre », ce qui présuppose une définition adéquate au niveau national. Par ailleurs, les deux chambres professionnelles rappellent que les employeurs ne sont pas en mesure de : contrôler les motifs de ces types d'absence puisque ces derniers sont couverts par le secret médical de sorte qu'il importe que le Projet de loi définisse les cas d'ouverture des nouveaux congés projetés ; vérifier si plusieurs personnes recourent à ce congé concomitamment pour aider la même personne. Il est par conséquent indispensable de confier la gestion et le contrôle efficace de ces absences à des instances publiques. 10 L'article 3, paragraphe 1, lettre
5. e)du Projet de loi fournit la définition suivante : « membre de la famille : le fils, la fille, la mère, le père, le conjoint ou le partenaire ». 11 Texte souligné par les deux chambres professionnelles. 12 Texte souligné par les deux chambres professionnelles. 13 Les deux chambres professionnelles reviendront sur ce sujet également quant aux autres modalités. 5 Avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers
6. b)quant à la période de référence Les deux chambres professionnelles comprennent sur base du Projet de loi que la détermination de la « période d'occupation de douze mois » - prévue à l'article 1er du Projet de loi pour effectuer le décompte des jours de congés au titre du congé d'aidant et du congé pour raisons de force majeure - s'effectue sur base d'une année flottante. Elles demandent ainsi à ce que le texte du Projet de loi soit précisé en ce sens pour éviter toute interprétation divergente. En tout état de cause, elles sont encore d'avis que la période de référence devrait être précisée pour des contrats plus spécifiques comme les contrats à durée déterminée, les contrats intérimaires et les contrats prévoyant une entrée en service en cours d'année, respectivement si l'ancienneté est inférieure à 12 mois.
7. c)quant à la rémunération Les deux chambres professionnelles dénoncent vivement le fait que le Projet de loi instaure ces deux nouveaux êongés (d'aidant et pour raisons de force majeure) sans perte de rémunération pour les salariés en décidant de les mettre à charge des entreprises. S'agissant plus spécifiquement du second congé, elles rappellent que suivant le droit commun, les parties sont libérées de leurs obligations respectives en cas de force majeure (cf. article 1148 du Code civil). Ainsi, sous le coup de la force majeure, le salarié est donc déjà aujourd'hui libéré de son obligation de prestation, tandis que l'employeur devrait logiquement être libéré de l'obligation de paiement de la rémunération. Il n'y a pas lieu de s'écarter de ces principes fondamentaux du droit dans le cadre de la transposition de la directive. La Chambre de Commerce et la Chambre des Métiers soulignent qu'en tant que mesures familiales, ces nouveaux congés ne devraient en aucun cas être à charge des entreprises, mais à celle de l'Etat. En tout état de cause, le Projet de loi va au-delà de la Directive 2019/1158 qui ne prévoit aucune obligation de rémunérer ou indemniser ces nouveaux congés. Ce point crucial pour les entreprises a été tranché provisoirement dans !'Accord conclu entre le Gouvernement, l'UEL et les syndicats entre les partenaires sociaux en date du 28 septembre 2022, à l'issue des réunions du Comité de coordination tripartite des 18, 19 et 20 septembre 2022. Ainsi, les deux chambres professionnelles rappellent la teneur du point 5 14 de !'Accord tripartite précité suivant lequel : « Le Gouvernement va amender Je projet de loin° 8016 (. ..), dans l'optique que les frais salariaux résultant des deux congés extraordinaires introduits par la transposition de la directive (UE) 2019/1158 prémentionnée, à savoir le congé d'aidant et le congé pour raisons de force majeure liée à des raisons familiales urgentes et imprévues, sont remboursés à l'employeur par l'Etat, et ce à raison de 50% du coût total. Un bilan de cette mesure sera tiré fin 2023 avant toute décision sur une reconduction ou non du remboursement prévu par l'Etat à l'employeur. »
8. d)quant aux autres modalités Les deux chambres professionnelles constatent finalement que les modalités de prise du « congé d'aidant » et du « congé pour raisons de force majeure » ne sont pas clairement définies dans l'article L. 233-16 du Code du travail tel que modifié par le Projet de loi. 14 Le point 5 est intitulé : Amendement du projet de loi n°8016 portant transposition de la directive dite« Work Life Balance» . 6 Avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers Ainsi, elles estiment qu'il serait souhaitable de préciser que ces nouveaux congés sont fractionnables (à l'instar du congé de paternité et du congé d'accueil 15), le cas échéant par demijournée, et sont à proratiser en cas de travail à temps partiel, pour des raisons de sécurité juridique. A cet égard, elles notent que ces précisions ont été apportées à propos du congé de paternité (prévu dans le projet de loi n°8017 16 déposé concomitamment au Projet de loi) et pas pour le congé d'aidant et le congé pour raisons de force majeure. Les deux chambres professionnelles insistent par ailleurs pour que ces deux nouveaux congés ne puissent pas être cumulés avec des congés similaires (c'est-à-dire des congés répondant à la même finalité mais dont l'appellation pourrait être différente) qui seraient déjà prévus par les conventions collectives de travail, tel que le congé social. A cet égard, et pour autant que de besoin, elles soulignent que cet objectif de « non-cumul avec des congés similaires » semble être la volonté des auteurs qui indiquent dans le commentaire des articles 17 qu' « en ce qui concerne les fonctionnaires de l'Etat, les articles 28-6 (congé pour convenance personnelle) et 28-7 (congé social) de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l'Etat prévoient déjà des congés similaires aux congés/absences prévus aux articles 6 et 7 de la directive, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'adapter ladite loi ». Les auteurs concluent qu'il en va de même en ce qui concerne les fonctionnaires communaux. Pour le surplus, concernant le congé d'aidant, les cas d'ouverture recoupent ceux du« congé pour raison familiale » (congé spécial dont le régime est prévu sous les articles L. 234-50 à L. 23455 du Code du travail, connu sous l'abréviation « CPRF ») octroyé au salarié ayant à charge un enfant, âgé de moins de 18 ans, nécessitant en cas de maladie grave, d'accident ou d'autre raison impérieuse de santé la présence de l'un de ses parents. Un salarié pourra donc cumuler pour un même enfant les jours de « congé pour raison familiale » et ceux du congé d'aidant. Pour les deux chambres professionnelles, il convient de modifier le Projet de loi pour exclure un tel cumul. Finalement, les deux chambres professionnelles relèvent des différences notables entre ces deux types de congés de nature à justifier la définition d'un régime propre à chacun d'eux: en premier lieu, la nature de ces deux nouveaux congés (le congé d'aidant pouvant être planifié/anticipé et nécessitant un préavis 18 , alors que la force majeure est subie brusquement par le travailleur) justifie de compléter le Projet de loi avec des modalités de préavis distinctes ; en second lieu, il apparaît que le Projet de loi étend la protection spéciale du salarié contre le licenciement19 prévue (seulement) pour le congé d'aidant20 (suivant l'article 12 de la Directive 2019/1158) au congé pour raisons familiales de force majeure. L'ensemble des observations détaillées sous le point I ci-dessus justifient d'introduire dans le Code du travail des dispositions distinctes pour le « congé d'aidant » et le « congé pour raisons de force majeure» (de manière à les sortir de l'article L. 233-16 du Code du travail relatif aux congés extraordinaires) et en tout état de cause à effectuer une restructuration de l'article L. 233-16 du Code du travail tel que modifié par les articles 1 à 3 du Projet de loi. 15 Cf. alinéa 7 de l'article L. 233-16 du Code du travail. 16 Cf. article 1••, point 1°, lettre c)du projet de loi n°8017. 17 Cf. Ad. article ter spécialement page 10 du Projet de loi. 18 Ceci découle de l'article 6 de la directive qui précise que le recours au congé d'aidant « peut être subordonné à la présentation de justifications appropriées conformément à la législation ou à la pratique nationale». Ainsi, le Projet de loi prévoit une attestation du médecin. 19 Cette protection consiste dans l'interdiction de licencier le salarié au motif que ce dernier aurait demandé un de ces congés ou en aurait bénéficié. 20 Suivant l'article 12 de la Directive 2019/1158, la même protection vaut en cas de demande ou prise du congé de paternité et du congé parental ainsi qu'en cas de demande ou prise d'une formule souple de travail. 7 Avis commun de la Chambre de Commerce et de la Chambre des Métiers Il. Concernant les modifications apportées au congé parental dans le Code du travail 21 (articles 4 et 5 du Projet de loi) Afin de se conformer aux dispositions de l'article 5 de la Directive 2019/1158, les articles 4 et 5 du Projet de loi prévoient également de modifier dans le Code du travail les conditions dans lesquelles l'employeur peut reporter et refuser une demande de congé parental. Les deux chambres professionnelles prennent acte de cette transposition qui renforce l'obligation à charge de l'employeur de motiver sa décision de refus 22 , en imposant que cette motivation soit faite par écrit (et non plus oralement23 ). Elles déplorent toutefois cette exigence qui présentera une charge administrative supplémentaire, surtout pour les petites et moyennes structures. La même critique vaut à propos de l'obligation à charge de l'employeur de motiver par écrit toute décision de report du congé parental 24 . Ill. Concernant l'accès·à des formules plus souples de travail (article 6 du Projet de loi) En vue de transposer les dispositions de l'article 9 de la Directive 2019/1158, l'article 6 du Projet de loi introduit dans le Livre Il, Titre Ill du Code du travail, un nouveau Chapitre VI intitulé « Formules souples de travail» comportant deux nouveaux articles L. 236-1 et L. 236-2. Pour mieux situer le contexte, les deux chambres professionnelles jugent utile de reproduire un extrait des dispositions légales projetées : « Art. L. 236-1 .