Projet de loi portant adaptation des dispositions relatives aux mesures d’urgence dans le cadre de la sécurité d’approvisionnement en électricité et e

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.061 N° dossier parl. : 8020 Projet de loi portant adaptation des dispositions relatives aux mesures d’urgence dans le cadre de la sécurité d’approvisionnement en électricité et en gaz naturel et modifiant 1° la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché du gaz naturel ; 2° la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité Avis du Conseil d’État (5 juillet 2022) Par dépêche du 15 juin 2022, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre de l’Énergie. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, une fiche d’évaluation d’impact, une fiche financière ainsi que les textes coordonnés par extraits des lois que le projet de loi entend modifier. Par la prédite dépêche, le ministre de l’Énergie a demandé au Conseil d’État d’accorder un traitement prioritaire à l’examen du projet sous rubrique. Aucun avis d’une chambre professionnelle n’est parvenu au Conseil d’État à la date de l’adoption du présent avis. Une entrevue avec les représentants du ministère de l’Énergie et de l’Aménagement du territoire a eu lieu en date du 27 juin

1. Considérations générales Le projet de loi sous avis vise à modifier, dans la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché du gaz naturel et dans celle du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché de l’électricité, les dispositions autorisant la prise de mesures de sauvegarde temporaire en cas de crise soudaine sur le marché ou de menace pour la sécurité physique ou la sûreté des personnes, des ouvrages électriques ou pour l’intégrité des réseaux. Selon l’exposé des motifs, les conséquences importantes de l’agression militaire russe en Ukraine et les risques de ruptures d’approvisionnement en énergie dans de nombreuses régions d’Europe, dont potentiellement le GrandDuché de Luxembourg, pourraient mener à l’activation d’un plan d’urgence, tel celui prévu à l’article 10 du règlement (UE) 2017/1938 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2017 concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en gaz naturel et abrogeant le règlement (UE) n° 994/
2. Les auteurs du projet de loi entendent garantir, par les modifications projetées, la conformité des mesures de sauvegarde qui pourraient être prises dans ce cadre avec les normes constitutionnelles et éviter tout risque d’insécurité juridique. Ils proposent ainsi de retirer au Gouvernement la compétence de prendre les mesures de sauvegarde temporaires visées par le texte et de confier ce pouvoir au Grand-Duc. Par ailleurs, ils apportent un certain nombre de précisions aux textes visés par les modifications concernant la portée des mesures qui seront prises. D’après les informations qui ont été fournies au Conseil d’État lors de l’entrevue précitée du 27 juin 2022, les mesures en question concerneraient tant le fonctionnement des différents réseaux que les consommateurs finals, dont les ménages privés, qui se verraient imposer des limitations en ce qui concerne leur consommation de gaz et d’électricité. Examen des articles Article 1er L’article 1er modifie l’article 19 de la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché du gaz naturel. Cette disposition transpose l’article 23 de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE. Elle figurait déjà à l’article 24 de la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel1 et a été reprise, avec quelques légères modifications, par l’article 46 de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE . Comme le soulignent les auteurs du projet de loi dans le commentaire des articles, les mesures de sauvegarde qui pourraient être prises sur le fondement de la disposition en vigueur qu’il s’agit de modifier risquent d’être déclarées non conformes à la Constitution. Si le Conseil d’État partage ce constat, il ne peut suivre les auteurs de la loi en projet quant au contenu des modifications qu’ils entendent apporter à l’article 19 de la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché du gaz naturel. Le Conseil d’État entend souligner que les mesures de sauvegarde, dont la détermination est entièrement laissée par l’article 1er, point 1°, au pouvoir réglementaire du Grand-Duc, concernent directement le fonctionnement du réseau et donc du marché du gaz naturel. Ces mesures de sauvegarde sont susceptibles de porter atteinte à la liberté de commerce et également à la vie privée en ce que les règlements grand-ducaux ont un impact sur les consommateurs finals privés. Elles relèvent, par conséquent, du domaine réservé à la loi par l’article 11, paragraphes 3 et 6, de la Constitution. D’après l’arrêt n°166/21 du 4 juin 2021 de la Cour constitutionnelle, l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution exige que dans ces matières « la fixation des objectifs des mesures d’exécution doit être clairement énoncée, de même que les conditions auxquelles elles sont, le cas échéant, soumises. L’orientation et l’encadrement du pouvoir exécutif doivent, en tout état de cause, être consistants, précis et lisibles, l’essentiel des dispositions afférentes étant appelé à figurer dans la loi. ». Il appartient dès lors à la loi de définir l’étendue et les modalités Transposé alors par l’article 32 de la loi modifiée du 6 avril 2001 relative à l’organisation du marché du gaz naturel 1 2 d’exercice du pouvoir réglementaire prévues par la disposition sous revue avec une précision suffisante pour rendre le dispositif conforme à l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution
3. Le Conseil d’État constate que les modifications effectuées par l’article 1er, point 1, du projet de loi à l’article 19, paragraphe 1er, de la loi précitée du 1er août 2007 n’apportent pas les précisions suffisantes par rapport aux éléments essentiels devant figurer dans la loi. Si les éléments de déclenchement du mécanisme de crise, éléments à partir desquels les objectifs des mesures d’exécution que le Grand-Duc sera appelé à prendre, peuvent être déduits, sont définis de façon suffisamment substantielle dans le texte de la loi, d’autres éléments essentiels du dispositif, pourtant nécessaires à un encadrement du pouvoir exécutif conforme à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, ne le sont pas. Il en est ainsi des éléments permettant de cerner de façon suffisamment précise la nature des mesures de sauvegarde qui seront prises. La précision que la menace doit être « réelle et imminente » complète le texte de l’article 46 de la directive 2009/73/CE précitée par une condition plus restrictive dans la mise en œuvre du dispositif. Ce seul ajout d’une condition supplémentaire ne suffit pas à répondre aux exigences précitées de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Le Conseil d’État constate, par ailleurs, que l’article 19, paragraphe 1er, de la loi précitée du 1er août 2007, tel que modifié par la loi en projet, ne transpose pas les modifications textuelles apportées par l’article 46, paragraphe 1er, de la directive 2009/73/CE précitée. Ainsi, il convient, entre le terme « crise soudaine sur le marché de l’énergie » et celui de « menace réelle et imminente pour la sécurité physique ou la sûreté des personnes », de remplacer le terme « ou » par le terme « et » afin de faire des circonstances décrites des conditions cumulatives et non alternatives. En outre, le terme « équipement » doit être remplacé par celui d’« appareil ». L’article 1er, point 2°, du projet de loi complète l’article 19, paragraphe 2, de la loi précitée du 1er août 2007 afin de préciser que les mesures de sauvegarde peuvent déroger aux lois existantes et qu’elles doivent être adéquates. Le Conseil d’État donne à considérer que des règlements grand-ducaux dérogeant temporairement aux lois existantes ne peuvent être pris dans des matières réservées à la loi que sur le fondement et dans les conditions de l’article 32, paragraphe 4, de la Constitution lorsque les conditions de l’application de cette disposition constitutionnelle sont réunies. En dehors de cette situation, dans les matières réservées par la Constitution à En ce sens, voir l’avis du Conseil d’État (CE no 60.001ac) sur le projet de loi relative à la concurrence et portant : 1° organisation de l’Autorité nationale de concurrence ; 2° modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; 3° modification de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ; 4° modification de la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l’État ; 5° modification de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d’avancement des fonctionnaires de l’État ; 6° modification de la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative à la profession de l’audit ; 7° modification de la loi du 5 mars 2021 relative à certaines modalités de mise en œuvre du règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne ; 8° modification de la loi du 1er juin 2021 sur les relations entre entreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, doc. parl. no 747915, p.
4. 2 3 la loi formelle, toute forme d’habilitation législative aux fins de déroger à la loi par règlement est exclue
5. Le Conseil d’État note, en outre, que l’article 1er, point 2°, du projet de loi ne transpose pas la modification textuelle opérée par l’article 46, paragraphe 2, de la directive 2009/73/CE précitée. Ainsi, il convient de remplacer, à la suite des termes « la portée strictement », le terme « nécessaire » par le terme « indispensable ». L’article 1er, point 3°, du projet de loi insère un paragraphe 2bis, ayant pour objet de préciser que les règlements grand-ducaux tiennent compte de la durée et de l’importance des difficultés. Le Conseil d’État donne à considérer que la notion de durée des mesures constitue en l’occurrence un élément essentiel qu’il revient à la loi de déterminer. Conformément au prescrit de l’article 46, paragraphe 2, de la directive 2009/73/CE précitée, il conviendrait que ce délai ne puisse dépasser la durée strictement indispensable pour remédier aux difficultés. Au vu des développements qui précèdent, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à l’article 1er, points 1° et 2°, du projet de loi, aux motifs du défaut de conformité avec l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution et de la transposition incomplète de la directive 2009/73/CE. Par ailleurs, le Conseil d’État doit formellement s’opposer spécifiquement au point 2°, pour être contraire à l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution, en ce qu’il prévoit la possibilité pour des règlements grand-ducaux pris en application du paragraphe 1er de l’article 19 de la loi précitée du 1er août 2007 tel que modifié, de déroger aux lois existantes dans des matières réservées par la Constitution à la loi. Afin d’être en mesure de pouvoir lever ses oppositions formelles, et au vu des explications fournies lors de la réunion précitée du 27 juin 2022 quant à l’objectif des mesures visées, le Conseil d’État peut d’ores et déjà se déclarer d’accord avec les amendements ayant pour objet de donner à l’article 19 de la loi modifiée du 1er août 2007 relative à l’organisation du marché du gaz naturel la teneur suivante : « Art. 19.