Grand-Duche de Luxembourg PARQUET GENERAL CITE JUDICIAIRE Avis sur le projet de loi n° 8031 portant modification de la loi modifiee du 12 novembre 2002 relative aux activites privees de gardiennage et de surveillance et de la loi modifiee du 22 frimaire an VII organique de l'enregistrement. De maniere generale, le Parquet general approuve le projet de loi en ce qu'il a pour objet de completer la loi modifiee du 12 novembre 2002 relative aux activites privees de gardiennage et de surveillance notamment en se proposant de soumettre l'activite dite de« l'evenementiel » au champ d'application de la loi, en rajoutant une reglementation relative a l'usage de chiens de gardiennage, une reglementation de la sous-traitance en matiere de gardiennage, et en se proposant de delimiter les missions de securite privee par rapport a la securite publique et de preciser clans cet esprit les droits et obligations des agents de securite privee. Le Parquet general entend limiter ses observations aux dispositions qui interessent plus particulierement les autorites judiciaires. Ces observations sont les suivantes : 1) L'article 1er du projet de loi se propose de rajouter a !'article 1er de la loi modifiee du 12 novembre 2002 un deuxieme alinea qui porte interdiction d'avoir recours a une entreprise non autorisee pour les activites de gardiennage et !'article 22 du projet de loi prevoit de sanctionner penalement cette interdiction en les termes suivants : « est punie des peines ( ... ) toute personne physique ou morale qui prend recours a une autre personne physique ou morale pour prester des services relevant du champ d'application de la presente loi, alors qu 'elle savait ou aurait du savoir que cette personne ne dispose pas de l 'autorisation prevue par la presente loi. ». Le Parquet general considere qu'il y a lieu de supprimer les termes exigeant que !'auteur « savait ou aurait du savoir » que la personne engagee ne disposait pas de l'autorisation legale, clans la mesure ou il appartient a celui qui se propose d'engager une personne pour l'exercice d'une activite de gardiennage de s'assurer au prealable que cette derniere dispose des autorisations requises. De plus, les termes utilises ne caracterisent pas un dol special, telle une intention frauduleuse, une intention de nuire, de s'enrichir ou une intention mechante. L'element moral de !'infraction reste le dol general qui consiste en la transgression materielle de la disposition legale, commise librement et consciemment. L'auteur peut renverser cette presomption en faisant valoir qu'il n'a pas agi librement et consciemment, c'est-a-dire en rendant credible une cause de justification, telle une erreur invincible. A titre de comparaison, en rapport avec !'interdiction du travail clandestin, !'article L. 571-2 Code du travail prevoit qu'il « est egalement defendu: 1) d'avoir recours aux services d'une personne ou d'un groupe de personnes pour !'execution d'un travail clandestin au sens de !'article L 571-1 paragraphe
(2)point 1 [c'est-a-dire l'exercice a titre independant de l'une des activites professionnelles enumerees a l' article 1er de la loi du 2 septembre 2011 reglementant l' acces aux professions d'artisan, de commen;ant, d'industriel ainsi qu'a certaines professions liberales, sans etre en possession de l' autorisation y prevue], compte tenu des exceptions formulees al'article L. 5713 ( ... ) », sans que !'element moral ne soit autrement qualifie. 2) L'article 4 du projet de loi prevoit !'introduction d'un nouvel article 3-1 a la loi du 12 novembre 2002 qui reglemente les conditions dans lesquelles les agents de gardiennage peuvent retenir, dans l'exercice de leurs missions, une personne ayant commis un crime ou un delit flagrant. Dans la mesure ou cette reglementation, inspiree de la loi belge 1, ne depasse pas le droit de tout citoyen d'apprehender !'auteur d'un crime ou d'un delit flagrants tel que consacre a !'article 43 du Code de procedure penale2, le Parquet general peut s'accommoder de ces dispositions. Il en est de meme des autres dispositions (nouveaux articles 14-1 et 28-1 et suivants) qui fixent les droits et obligations des agents de securite privee lors de l'exercice de leurs missions, les pouvoirs conferes aux agents semblant appropries, non excessifs et ne pouvant etre executes qu'avec le consentement de la personne controlee. Toutefois, le soussigne s'interroge sur le droit prevu pour les agents de securite privee de prendre « inspection visuelle » des vehicules. Si un tel droit peut se comprendre en rapport avec l'acces a des immeubles vises par la surveillance (nouvel article 14-1), ii est moins sur qu'il soit justifie pour la surveillance d' evenements occasionnels accueillant du public (nouvel article 28-1) et le Parquet general emet des reserves a cet egard. Ainsi, la loi belge precitee du 2 octobre 2017 n'autorise de maniere generale !'inspection des vehicules par les agents de securite privee que dans la mesure ou le lieu surveille n'est pas accessible au public3 • Par ailleurs, !'inspection visuelle d'un vehicule comporte-t-elle le droit pour l' agent de securite de se faire ouvrir le coffre du vehicule, ainsi que les bagages se trouvant a l'interieur du vehicule pour en inspecter le contenu? Ne faudrait-il pas preciser ce que comporte ce droit d'inspection visuelle? De plus, est-ii necessaire de prendre inspection des vehicules qui se garent a l'interieur d'un site surveille ou se deroule l'evenement si un nouveau controle est effectue ulterieurement a l'egard des personnes au moment de I' acces a l' evenement proprement dit ? 3) En ce qui conceme les procedures de controle d'honorabilite, les auteurs du projet de loi renvoient au projet de loi separe n° 7691 qui comporterait des dispositions detaillees relatives au controle de l'honorabilite des entreprises de gardiennage, de leurs dirigeants et agents. Comme deja indique dans son avis du 14 octobre 2022 rendu au sujet du projet de loin° 7691, le Parquet general considere qu'il est indique d'inserer !'ensemble des dispositions 1 Articles 11 0 et 111 de la Joi du 2 octobre 2017 reglementant la securite privee et particuliere. En Belgique, la disposition equivalente est I' article 1er 3 ° de la Joi du 20 juillet 1990 relative a la detention preventive. 3 Article
- 2 2 modificatives de la loi modifiee du 12 novembre 2002 dans un projet de loi unique et partant de raj outer les dispositions relatives au controle d'honorabilite au present projet de loi. Ensuite, le texte en question, a savoir l'article 8bis dans son libelle tel qu'il resulte des amendements adoptes par la Commission de justice lors de sa reunion du 20 juillet 2022 au sujet du projet de loin° 7691, merite d'etre remanie et ceci pour plusieurs raisons. Le texte de l'article 8bis ne tient pas compte de l'article 4 actuel de la loi qui prevoit que pour chaque membre du personnel engage, un « extrait recent du easier judiciaire » est a foumir, et que « la production de ces documents est ( ... ) egalement requise pour !es directeurs, gerants et administrateurs ( ... ) ». Ne faudrait-il pas fixer l'ensemble des regles relatives a l 'honorabilite dans un article unique ? II est rappele que pour les demandes en matiere du gardiennage, le reglement grand-ducal modifie du 23 juillet 2016 prevoit d'ores et deja que le ministre de la Justice peut se voir delivrer par le service du easier judiciaire le bulletin n° 2 du easier judiciaire a condition que le ministre dispose de l' accord expres de far;on ecrite ou electronique de la personne concemee, de sorte que les dispositions de l'article 8bis relatives a la delivrance par le procureur general d'Etat au ministre du bulletin n° 2 sont a supprimer. Ensuite, ii est important de noter qu'une partie importante, voire majoritaire, du personnel des entreprises de gardiennage est susceptible d'avoir la nationalite etrangere, voire meme de resider a l'etranger (frontaliers), de sorte qu'il est important de disposer d'un extrait du easier judiciaire delivre par l'Etat de la nationalite du membre du personnel en cause. En effet, pour un ressortissant etranger, le easier judiciaire luxembourgeois ne comprend que les eventuelles condamnations prononcees par des juridictions luxembourgeoises, alors qu'en vertu de l'obligation de notification des condamnations par l'Etat membre de condamnation a l'Etat membre de la nationalite du condamne telle que prevue par le systeme europeen ECRIS4, le easier judiciaire de l'Etat membre de la nationalite de la personne concemee comprend l'integralite des condamnations prononcees contre cette personne dans l'Union europeenne. Ainsi, afin d'avoir une connaissance complete des antecedentsjudiciaires d'une personne ayant la nationalite d'une autre Etat membre, ii est indique de prevoir que dans ce cas, le ministre peut demander a la personne interessee la remise d'un extrait du easier judiciaire delivre par l'autorite competente de l'Etat dont ii a la nationalite et que sous reserve de disposer de l'accord ecrit ou electronique de la personne concemee, il peut egalement adresser une demande motivee au procureur general d'Etat en vue de l'obtention d'un extrait du easier judiciaire de l'autorite competente de l'Etat membre dont l'interesse a la nationalite5 • Une telle reglementation est d'ailleurs prevue dans le projet de loin° 7691 en rapport avec le controle de l'honorabilite des facilitateurs en justice restaurative, mediateurs agrees en matiere civile et 4 "European Criminal Records Iriformation System" institue par Jes decisions-cadre 2009/315/JAI et 2009/316/JAI, transposees en droit national aux articles 11 et suivants de la Joi sur le easier judiciaire. 5 L'interet de passer par l'intermediaire du procureur general d'Etat, en sa qualite d'autorite centrale ECRIS, est que clans ce cas, le bulletin delivre par l'autorite etrangere peut comporter plus d'inscriptions que le bulletin que se procure la personne interessee directement aupres de l'autorite competente de l'Etat de sa nationalite. 3 commerciale, mediateurs en matiere penale, ainsi que des experts, traducteurs et interpretes assermentes. Pour les memes raisons qu' exposees ci-dessus, les dispositions du nouvel article 8bis en rapport avec les renseignements a foumir au ministre au sujet d'une procedure penale en cours au Luxembourg concemant des personnes de nationalite etrangere, residant a l'etranger, sont d'une utilite reduite. Le Parquet general critique encore la disposition de l' article 8bis qui prevoit que la communication des proces-verbaux et rapports de police au ministre de la Justice peut se faire non seulement par le procureur d'Etat, mais encore par la police grand-ducale. Au vu du secret de l'enquete preliminaire et de !'instruction preparatoire, i1 appartient au seul procureur d'Etat d'autoriser toute transmission de proces-verbaux ou d'elements d'une procedure penale en cours. Le Parquet general renvoie encore a ses avis formules au sujet du projet de loin° 7691 quant au caractere trop restrictif des termes utilises de« proces-verbaux et rapports de police». 11 est releve ensuite que !'article 8bis du projet de loin° 7691 prevoit un controle d'honorabilite en rapport avec les « autorisations prevues par les articles 5 et 8 » de la loi du 12 novembre
- Les dispositions de !'article 5 concement les « requerants », c'est-a-dire les personnes physiques ou morales qui ont fait une demande pour une autorisation ecrite du ministre pour l'exercice d'une activite de gardiennage et de surveillance, alors que celles de !'article 8 concement le personnel charge des missions de gardiennage et de surveillance. Or, le texte de !'article 8bis propose fait etat par la suite uniquement du« requerant » et non plus du personnel. De plus, en rapport avec le personnel, le projet de loi n° 8031 a remplace le terme d' « autorisation » par celui d' «approbation». Le texte de !'article 8bis est partant a revoir sur ces points. Finalement, contrairement a !'article 4 qui exige un extrait recent du easier judiciaire egalement dans le chef des directeurs, gerants et administrateurs, a !'article 8bis ii n'est question que du controle d'honorabilite en rapport avec le « requerant », done de la personne physique ou morale qui a presente la demande pour l'autorisation. Strictu sensu, si l'entreprise de gardiennage est exploitee sous la forme d'une personne morale, les procedures de controle d'honorabilite !'article 8bis ne s'appliquent que dans le chef de la personne morale elle-meme et non pas dans le chef de ses dirigeants personnes physiques, voire du detenteur de la majorite des parts sociales ou des personnes en mesure d' exercer une influence significative sur la gestion ou !'administration de l'entreprise, ainsi que cela est prevu en matiere de droit d'etablissement par la loi du 2 septembre 2011 reglementant l'acces aux professions d'artisan, de commen;ant, d' industriel ainsi qu' a certaines professions liberales6 • Ceci fait d' autant mo ins de sens que !'article 7 du projet de loi impose, sous peine de sanctions penales, de communiquer au ministre tout changement au sein du conseil d' administration, de la direction et de la gerance. Dans la mesure ou l' entreprise de gardiennage doit etre titulaire tant d'une autorisation a delivrer par le ministre ayant les autorisations d'etablissement dans ses attributions que d'une autorisation du ministre de la Justice et que le projet de loi sous revue prevoit un echange 6 Article 6 de cette Joi. 4 d'informations entre les deux ministres, l'on pourrait songer, aussi dans un souci de simplification administrative, a soumettre les entreprises de gardiennage et leurs dirigeants a un controle unique en matiere d'honorabilite, l'honorabilite du personnel etant quant a lui apprecie uniquement sur base de la loi du 12 novembre
- 4) Le texte du projet de loi prevoit de rajouter a la liste des dispositions sanctionnees penalement uncertain nombre d'articles nouveaux qu'il insere dans la loi, et en retire uncertain nombre qui ne sont plus sanctionnes penalement. La peine prevue reste inchangee, a savoir une peine d'emprisonnement de huitjours a un an et une amende de 251 a 250.000 euros. D'autre part, alors que dans la loi actuelle, seule une infraction, a savoir celle a !'article 22 du reglement (UE) 1214/2011 relative aux conditions d'octroi de la licence de transport de fonds transfrontalier, est punie d'une amende administrative, le projet de loi prevoit de sanctionner desormais d'une amende administrative de 500 a 50.000 euros !'ensemble des infractions a la loi et a ses reglements d'execution, y compris celles qui font deja l'objet de sanctions penales. La volonte affichee par les auteurs du projet de loi etant de menager a !'administration le droit de punir de sanctions administratives des infractions pour lesquelles les autorites judiciaires ont decide d'un classement sans suite. Le projet de loi se propose ainsi de punir un certain nombre de faits cumulativement de sanctions penales et de sanctions administratives. Le Parquet general ne peut qu'emettre de vives reserves a cet egard. D'une part, se pose une question de previsibilite de la loi, en ce sens que le contrevenant peut relever altemativement, pour un meme fait reprehensible, au gre de ce que decident les autorites de sanction entre elles (voire en fonction de l'autorite de sanction qui agit le plus rapidement), soit de la procedure administrative, auquel cas il risque une amende administrative (done sans inscription sur le easier judiciaire) jusqu'a 50.000 euros, soit de la procedure penale auquel cas il encourt une peine d'emprisonnement et une amende pouvant aller au quintuple du quantum de l'amende administrative (avec inscription sur le easier judiciaire). Avec un tel systeme, la previsibilite de la loi, voire meme l'egalite devant la loi, ne sont pas assurees pour un meme comportement infractionnel donne. D'autre part, l'exercice cumulatif de poursuites tant par les autorites administratives que par les autorites judiciaires heurtera sans nul doute le principe non bis in idem, consacre a !'article 4 du protocole n°7 a la Convention europeenne des droits de l'homme. Si le meme comportement est sanctionne tant administrativement que penalement par des amendes, l'autorite qui agit en second lieu se verra opposer par le contrevenant qu'il ne saurait etre sanctionne deux fois a raison des memes faits. Il resulte de la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'homme qu'elle prohibe le cumul de sanctions penales et administratives lorsque ces demieres revetent une nature penale, que l'on se trouve confronte a une meme d'infraction et qu'il ya repetition de la meme procedure7 • Dans la mesure ou les memes faits sont sanctionnes de peines tant penales qu'administratives, que l'amende administrative presente une nature punitive - et done, suivant !'interpretation donnee par la a la Convention europeenne des droits de l'homme, mis ajour 31 aout 2022 https://wwvv.echr.coe.int/Documents/Guide Art 4 Protocol 7 FRA.pdf 7 Guide sur !'article 4 du Protocole no 7 5 Cour europeenne des droits de l'homme, une nature penale- et qu'elle ne saurait etre analysee comme un complement a la sanction penale (tel un retrait administratif du pennis de conduire en raison d'une condamnation penale pour infraction a la legislation routiere), il ne semble pas faire de doute qu'en l'espece la Cour europeenne des droits de l'homme prohiberait les doubles poursuites. Finalement, se po sent encore des difficultes d' ordre technique, la police appelee a constater les infractions devra etablir a la fois, d'une part, un proces-verbal a l'attention du procureur d'Etat, et d'autre part, le rapport dont il est question a l'article 30-2, alinea 2 du projet de loi a l'attention du ministre de la Justice. Dans la mesure ou deux autorites sont competentes et compte tenu du non bis in idem, les autorites administrative et judiciaire devront se concerter pour decider qui exercera les poursuites. Le soussigne considere qu'au lieu de sanctionner uncertain nombre d'infractions a la loi tant de sanctions penales que de sanctions administratives, il y a plutot lieu de faire un tri entre les infractions a sanctionner penalement (les plus graves) et celles sanctionnees par des amendes administratives. Ainsi, la loi du 17 juillet 2020 portant introduction d'une serie de mesures de lutte contre la pandemie Covid-19, dans sa version anterieure a celle entree en vigueur le 11 mars 2022, citee par les auteurs du projet de loi comme source d'inspiration pour les dispositions du projet de loi relatives aux sanctions administratives, ne cumulait pas les sanctions penales et administratives pour un meme comportement reprehensible, mais prevoyait des amendes penales a l'encontre des personnes physiques pour uncertain nombre d'infractions et des amendes administratives, plus elevees, a l'encontre des commer9ants gerants et responsables d'etablissements pour d'autres infractions. Luxembourg, le 28 octobre 2022 Pour le procureur general d'Etat, le premier avocat general, ~ MarcHARPES 6