Barreau de Luxembourg Avis du Conseil de l'Ordre sur le pro jet de loi n°8032 completant le Code penal par !'introductio

Barreau de Luxembourg Avis du Conseil de l'Ordre sur le pro jet de loi n°8032 completant le Code penal par !'introduction d'une circonstance aggravante generale pour les crimes et delits commis en raison d'un mobile fonde sur une ou plusieurs des caracteristi gues visees a !'article 454 du Code penal (28/09/2022) Le Conseil de l'Ordre a pris connaissance (

1. i)du projet de loi n°8032 et (
2. ii)de l'avis du Centre pour l'Egalite de traitement du 12 septembre 2022. *** Le projet de loi en question comporte un seul article afin d'introduire au Code penal luxembourgeois un nouvel article 80 : Article unique : Le Code penal est modifie comme suit : « II est insere un nouveau Chapitre IX bis - Des circonstances aggravantes Art. BO. Quiconque aura commis, en raison d'une ou plusieurs des caracteristiques visees a I 'article 454, un fait qualifie de crime ou defit pourra etre condamne au double du maximum de la peine privative de liberte et de l'amende portees par la loi contre ce crime ou cede/it, dans Jes limites des articles 7 et 14 » II s'agit done d'introduire dans notre Code penal une circonstance aggravante generale pour tout fait qualifie de crime ou de delit commis en raison d'une des caracteristiques de discrimination visees !'article 454 du Code penal. a Pour memoire, !'article 454 du Code penal dispose : « Constitue une discrimination toute distinction operee entre /es personnes physiques a raison de leur origine, de leur cou/eur de peau, de /eur sexe, de Jeur orientation sexuel/e, de leur changement de sexe, de Jeur identite de genre, de Jeur situation de famille, de leur age, de leur etat de sante, de Jeur handicap, de leurs mreurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activites syndicates, de Jeur appartenance ou de leur nonappartenance, vraie ou supposee, a une ethnie, une nation, une race ou une religion determinee. Constitue egalement une discrimination toute distinction operee entre Jes personnes morales, /es groupes ou communautes de personnes, a raison de 'origine, de la couleur de peau, du sexe, de lbrientation sexuelle, du changement de sexe, de leur identite de genre, de la situation de famille, de Jeur age, de l'etat de sante, du handicap, des mreurs, des opinions politiques ou philosophiques, des activites syndicates, de I 'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposee, a une ethnie, une nation, une race, ou une religion determinee, des membres ou de certains membres de ces personnes morales, groupes ou communautes. a savoir en raison d'une distinction operee entre /es personnes physiques a raison de leur origine, de leur cou/eur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur changement de sexe, de Jeur identite de genre, de leur situation de famille, de leur age, de Jeur etat de sante, de leur handicap, de leurs mreurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de /eurs activites syndicates, de leur appartenance ou de Jeur nonappartenance, vraie ou supposee, a une ethnie, une nation, une race ou une religion determinee. » 1 DRDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEM30U~G Maison de l'Avocat I• Barreau de Luxembourg Le projet de loi s'inscrit dans le contexte de !'article 4 de la decision-cadre europeenne 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xenophobie du moyen du droit penal qui exige des Etats membres d'eriger la motivation raciste et xenophobe en circonstance aggravante sinon que cette motivation puisse etre prise en consideration par la justice pour la determination des peines. Les Etats membres devaient se conformer a la predite decision-cadre pour le 28 novembre 201 O au plus tard. II ressort du rapport de la Commission au Parlement europeen et au Conseil relatif a la mise en ceuvre de la decisioncadre 2008/913/JAI du Conseil sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xenophobie au moyen du droit penal du 27 janvier 2014 qu'en 2014, 23 Etats membres avaient opte pour !'introduction d'une circonstance aggravante generale pour toutes ou partie des infractions. II en ressort que le Luxembourg etait l'un des seuls Etats membres n'ayant pas introduit de disposition speciale dans son Code penal et s'est contente a indiquer que la motivation pouvait toujours faire l'objet d'une appreciation par les juridictions. Pour justifier le revirement dans son approche, le legislateur invoque desormais la situation societale actuelle et se refere un rapport d'activites du Ministere de la Justice pour l'annee 2020. Les paragraphes pertinents dans ce rapport (page 233) concernent les affaires d'incitation a la haine. Le Conseil de l'Ordre est d'avis qu'il serait opportun de publier des statistiques sur les infractions motivees par des mobiles discriminatoires. II ignore d'ailleurs si les juridictions penales prennent actuellement effectivement en compte la motivation discriminatoire d'une infraction dans !'appreciation des peines. a Quant aux motifs de discrimination, la disposition envisagee a !'article unique du projet de loi rencontre, du mains partiellement, !'article 14 de la Convention Europeenne des Droits de !'Homme portant interdiction de la discrimination. En effet, aux termes de !'article 14 de la Convention Europeenne des Droits de l'Homme, « La jouissance des droits et libertes reconnus dans la presente Convention doit etre assuree, sans distinction aucune, fondee notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, /es opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, /'appartenance a une minorite nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». Les auteurs du projet entendent, par ce texte renforcer les droits fondamentaux des citoyens. Or, le renvoi aux motifs de discrimination a !'article 454 du Code penal - un article introduit dans le Code penal en 1997 - omet certains autres motifs de discrimination. Citons par exemple la fortune, la composition de menage ou encore la langue. L'article 454 s'explique certes par des raisons historiques, mais le Conseil de l'Ordre s'interroge sur le risque d'une difference de traitement injustifiee entre victimes de differents motifs de discrimination. II ne ressort aucunement des travaux parlementaires pourquoi le nouvel article 80 va au-dela des exigences de la decision-cadre 2008/913/JAI precitee, mais n'inclut pas les motifs de discrimination connus par certaines legislations etrangeres ou conventions internationales. Le Conseil de l'Ordre aurait preconise un travail de reflexion plus approfondi ensemble avec les acteurs specialistes de la place afin de d'identifier les motifs de discrimination a inclure. D'un point de vue formel , le Conseil de l'Ordre s'interroge sur la signification des termes « caracteristique au sens de !'article 454 du Code penal». II preconiserait les termes « motifs de discrimination au sens de !'article 454 du Code penal ». Quant aux infractions visees, !'article unique dont les auteurs du projet de loi entendent introduire en droit luxembourgeois, ne vise que les crimes et delits ce qui exclut done les contraventions du champ d'application de !'article 80 susvise, ce qui est particulierement etonnant. A titre d'exemple, !'injure contravention prevue a !'article 561, 7° du Code penal ne sera done pas plus severement punie au cas ou un contrevenant injuriait une personne en raison de son appartenance a une religion 2 ORQ RE □ ES AVOCATS DU BARREAU DE LUXE MBOURG Maison de l 'Avoca t · L-1840 I• Barreau de Luxembourg ou encore en raison de son orientation sexuelle. Cette lacune s'avere grandement prejudiciable dans la mesure ou de tels comportements sont quotidians et pourraient utilement etre aggraves. De plus, !'injure delit serait-elle susceptible d'aggravation, ce qui cree une differenciation peu justifiable. Le meme raisonnement peut etre tenu pour les violences legeres prevues a !'article 563, 3° du Code penal ou encore les degradations materielles. II est par consequent de prevoir !'application du futur article 80 aux contraventions, au risque decreer des incoherences entre des comportements voisins et surtout de laisser certains comportements echapper a !'aggravation. D'un autre cote, appliquer cette aggravation a toutes les infractions ne peut constituer une solution ideale. En effet, une grande partie, si ce n'est la grande majorite des infractions ne sera, en pratique, pas concernee. II en est ainsi par principe des infractions qui n'attentent pas aux personnes ou qui n'ont pas de victime directe. Typiquement, les infractions au code de la route, les infractions economiques ou de droit des societes ne seront (normalement) pas concernees. Des infractions comme la fraude fiscale , le blanchiment, la banqueroute ou encore les exces de vitesse, qui representent une quantite non negligeable des affaires portees devant les juridictions seront difficilement aggravees. D'un autre cote, la motivation discriminatoire est inherente pour d'autres infractions. A titre d'exemple, le viol, l'attentat a la pudeur ou la detention de materiel pedopornographique sont toujours motives par le sexe et/ou par l'age de la victime. Citons egalement !'infraction meme de la discrimination prevue a !'article 454 du Code penal. Le legislateur fran<;ais a dresse une liste negative des infractions ne tombant pas dans le champ d'application de la circonstance aggravante aux termes des articles 132-77 et 132-78 du Code penal. Le legislateur beige n'a prevu la circonstance aggravante que pour certaines infractions (a titre d'exemple : !'homicide volontaire non qualifie meurtre et les lesions corporelles volontaires, les actes a caractere sexuel non consentis, les abstentions coupables et les attentats a la liberte individuelle et a l'inviolabilite du domicile). Le Conseil de l'Ordre est d'avis qu'il devrait etre dresse une liste positive ou negative des infractions concernees. Quant a la preuve du« mobile », ii ressort du texte que !'infraction visee au futur article 80 du Code penal doit avoir eta commise « en raison » de l'une des caracteristiques de discrimination visee a !'article 454 du meme code. Le terme « en raison » fait reference au lien causal qui doit exister entre le« mobile» qui a decide !'auteur de !'infraction a agir et !'infraction elle-meme. Le Conseil de l'Ordre considere que les termes « en raison » requierent un lien causal tel qu'en !'absence du motif de discrimination, !'infraction n'aurait pas ete commise. II ne suffit des lors pas qu'entre plusieurs victimes, !'auteur a choisi celle qui repond a un motif de discrimination. Cette circonstance aggravante devrait done etre verifiee pour chaque auteur d'un crime ou d'un delit. Les juridictions repressives auront la tache difficile de sander les intentions de !'auteur d'un crime ou d'un delit pour verifier si oui ou non l'appartenance par la victime a l'une ou l'autre des caracteristiques de discrimination a ete determinante dans son choix de s'attaquer a elle ou non. Le Conseil de l'Ordre se demande toutefois sur quels elements les juridictions pourront se baser pour s'adonner a cet exercice. II faudrait done que le magistrat instructeur ou la police puissant degager des elements factuels du dossier permettant de demontrer !'existence du « mobile » de son auteur. 3 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison ds l'Avocat ""- Barreau de Luxembourg Peut-etre faudrait-il a ce titre plutot s'inspirer de la solution retenue en droit fran9ais lequel a introduit dans son Code penal des circonstances particulieres qui doivent avoir accompagne, precede ou suivi !'infraction. Ence sens, !'article 132-76 du code penal fran9ais dispose que : « Lorsqu'un crime ou un de/it est precede, accompagne ou suivi de propos, ecrits, images, objets ou actes de toute nature qui soit portent atteinte l'honneur ou la consideration de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime a raison de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposee, a une pretendue race, une ethnie, une nation ou une religion determinee, soit etablissent que Jes fails ont ete commis contre la victime pour J'une de ces raisons, le maximum de la peine privative de liberte encourue est re/eve ainsi qu'il suit : a a 1° II est porte a la reclusion criminelle a perpetuite lorsque /'infraction est punie de trente ans de reclusion criminelle ; a 2° II est porte trente ans de reclusion criminelle lorsque /'infraction est punie de vingt ans de reclusion criminelle ; 3° II est porte a vingt ans de reclusion criminelle Jorsque /'infraction est punie de quinze ans de reclusion criminelle ; 4° II est porte a quinze ans de reclusion criminelle Jorsque /'infraction est punie de dix ans d'emprisonnement ; 5° II est porte a dix ans d'emprisonnement lorsque /'infraction est punie de sept ans d'emprisonnement; 6° II est porte a sept ans d'emprisonnement lorsque /'infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement ; 7° II est porte au double Jorsque /'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement au plus. Le present article n'est pas applicable aux infractions prevues aux articles 222-13,225-1 et 432- 7 du present code, ou au septieme alinea de /'article 24, au deuxieme alinea de /'article 32 et au troisieme alinea de /'article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la Jiberte de la presse. » L'article 132-77 du Code penal franyais contient une disposition similaire pour les motifs de discrimination fondes sur le sexe de la victime, son orientation sexuelle ou son identite de genre vraie ou supposee. Ainsi le droit frarn;;ais dispose que la circonstance aggravante s'applique lorsque !'infraction est precedee, accompagnee ou suivi de propos, ecrits, images, objets ou actes de toute nature, lesquels: - portent atteinte a l'honneur ou la consideration d'une victime ou d'un groupe de personnes dont elle fait partie en raison de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposee, une pretendue race, une ethnie, une nation ou un religion determinee ou en raison de son sexe, a 4 ORDRE DES AVOCATS DU BARRE<\U DE LUXEMSOURG Maison de J'Avoc:at Barreau de Luxemb □ ura - son orientation s~uelle ou identite de genre (les motifs de discrimination retenus par !'article fram;ais etant plus restrictifs) ; ou - etablissent que les faits ant ete comm is au detriment de la victime en raison de l'un de ces motifs de discrimination. En ce sens, le texte frarn;ais a le merite de formuler une exigence precise en termes de preuve du mobile, tandis que le projet de loi luxembourgeois ne formula aucune exigence en ce sens. Le risque est en effet de voir !'aggravation jouer dans des cas ou elle n'est pas pertinente. Ainsi, ce n'est manifestement pas la fonction premiere de !'aggravation de s'appliquer par exemple dans l'hypothese d'un vol commis envers une personne agee. Bien que !'infraction ait ete commise « en raison» de l'age de la victime (dont le vol est normalement plus simple a realiser), ii n'en demeure pas mains que !'auteur n'exprime pas par ce comportement une haine particuliere envers les personnes agees. L'absence de precision dans le texte quant a !'identification des mobiles de l'auteur et surtout quant a ses manifestations exterieures peut engendrer des applications non conformes a l'esprit du texte et de la lutte contre les discriminations, au risque, in fine, de perdre de vue le role premier de cette aggravation. Le Conseil de l'Ordre tient egalement a relever que le projet de loi luxembourgeois ne determine pas si le motif de discrimination doit exister a l'egard de la victime de !'infraction ou si le motif de discrimination peut, par exemple, exister a l'egard des proches de la victime. A toutes fins utiles, le Conseil de l'Ordre rajoute qu'il est d'avis que des formations specifiques devraient etre proposees a tous les acteurs de la procedure penale pour les sensibiliser a !'identification des motifs de discrimination et les preparer a la formulation de questions precises en ce sens. Quant a l'acteur, le projet de loi ne precise pas si les personnes morales tombent dans le champ d'application du futur article 80 du Code penal. La reference aux articles 7 et 14 du Code penal laisse presumer que tel n'est pas le cas. Le Conseil de l'Ordre s'interroge sur la motivation de cette exclusion. Finalement guant a la oelne prononcee sur base du futur article 80 du Code penal, les auteurs du projet de loi prevoient que la peine privative de liberte (emprisonnement ou reclusion) et celle de l'amende pourront etre portees au double du maximum « dans /es limites des articles 7 et 14 du Code penal ». Pour autant le Conseil de l'Ordre rend attentif les auteurs du projet de loi au fait que le sens et le renvoi aux articles 7 et 14 paraissent difficilement comprehensibles, le contenu des articles 7 et 14 ne prevoyant pas de limites particulieres. Sans doute le legislateur a eu la volonte d'indiquer que les articles 7 et 14 fixaient des limites quanta la nature des peines a prononcer s'agissant d'un crime ou d'un delit mais dans ce cas, cela n'aurait que peu de sens avec le doublement de la peine. La circonstance aggravante aura pour effet un dedoublement des peines. Le Conseil de l'Ordre aurait preconise une simple augmentation des peines telle que prevue par le Code penal fram,ais ou une individualisation du regime d'augmentation par infraction concernee a l'image beige. Outre cette question, le Conseil de l'Ordre marque egalement son etonnement face aux commentaires figurant aux travaux parlementaires ou l'on peut lire que « si /'existence de la circonstance aggravante est demontree, elle doit obligatoirement s'appliquer la peine » (voir expose des motifs du projet de loi page 4). a 5 ORORE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG .f:.faison Cs l'Avocat Barreau de Luxembou rg Ces remarques paraissent assez maladroites et pourraient etre mal interpretees. En effet, le texte dispose qua c'est le maximum de la peine qui se voit double. Or, le juge n'est bien evidemment pas oblige de prononcer le maximum de la peine prevue pour un crime ou delit particulier et de la doubler en cas de circonstance aggravante telle que visee par le futur article 80 du Code penal. Le juge reste et dolt rester libre de fixer la peine qu'il juge approprie en fonction de la personnalite du prevenu, des circonstances de l'affaire. Toute volonte contraire du legislateur en la matiere se heurterait d'ailleurs au principe a valeur constitutionnelle de personnalisation des peines aux auteurs d'infractions penales. En conclusion, si le Conseil de l'Ordre salue !'initiative prise pour instaurer en droit luxembourgeois une circonstance aggravante generalisee pour les « crimes de haine », combat ocombien important et actual, ii lui apparait que la problematique est complexe et qu'il faille reflechir de maniere approfondie et posee sur les dispositions en question tant par example sur les criteres et caracteristiques de discrimination retenues, que sur la question du « mobile » de l'auteur du crime ou du delit, alors que !'application pratique du texte en l'etat souleve de legitimes questions. L'insertion d'un seul article au sein du Code penal ne semble pas etre, a l'heure actuelle et selon le projet de loi soumis, la meilleure solution au regard d'exigences superieures telles que le principe de legalite et ses conditions de previsibilite et d'intelligibilite de la loi penale. Ce constat est d'autant plus important qu'il s'agit d'inserer une circonstance aggravante generalisee a notre arsenal repressif avec une augmentation serieuse de la peine en decoulant, ce qui doit rendre le legislateur particulierement attentif aux questions soulevees dans le present avis relativement aux difficultes d'application de la loi si le texte du projet de loi devait etre laisse en l'etat. Luxembourg le, 2 9 SEP. 2022 ier 6 □ RORE DES AVOCATS QU BAR REAU DE LUXEMBOURG Maison de l'Avaca~