Avis du Y-, CET "- fJ . cr:dQ0 CENTRE POUR L'EGALITE DE TRAITEMENT sur le Projet de loi n ° 8032 completant le Code penal par !'introduction d'une circonstance aggravante generale pour les crimes et delits commis en raison d'un mobile fonde sur une ou plusieurs des caracteristiques visees !'article 454 du Code penal. a Suivant !'article 10 de la loi du 28 novembre 2006, le CET peut notamment emettre des avis ainsi que des recommandations sur toutes les questions liees aux discriminations fondees sur la race, l'origine ethnique, le sexe, !'orientation sexuelle, la religion ou les convictions, le handicap et l'age. Considerant que le present projet de loi s'inscrit dans la thematique de l'egalite de traitement, alors qu'il vise completer de Code penal par !'introduction d'une circonstance aggravante generale pour les crimes et delits commis avec une motivation discriminatoire, le CET a elabore le present avis de sa propre initiative. a Observations preliminaires a Le CET prend connaissance des raisons qui ont amene le Gouvernement adopter ce projet de loi · qui a pour finalite d'introduire pour la premiere fois dans le Code penal luxembourgeois une circonstance aggravante generale pour les crimes et delits commis avec une motivation discriminatoire. Cette initiative vise done specialement les « crimes de haine ». a Les crimes et delits ayant ete perpetres « eri raison » des caracteristiques visees !'article 454 du Code penal, -savoir, l'origine, la couleur de peau, le sexe, !'orientation sexuelle, le changement de sexe, l'identite de genre, la situation de famille, l'age, l'etat de sante, le handicap, les moours, les opinions politiques ou philosophiques, les activites syndicales, l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposee, une ethnie, une nation, une race ou une religion determinee, feront notamment l'objet d'un dedoublement de la peine privative de liberte ainsi que de la peine d'amende encourue. a a Le CET se felicite du fait que le Gouvernement ait finalement decide de se conformer aux exigences de la decision-cadre europeenne 2008/913/JAl 1 qui prevoyait entre autres que les Etats membres prennent les mesures necessaires en droit interne afin que la motivation raciste et xenophobe soit, pour toute infraction, consideree comme 1 Decision-cadre 2008/913/JAI du Consei! sur Ia lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xenophobie au moyen du droit penal, https://eur-lex.europa.eu/legal�content/FR/TXT /PDF /?uri=CELEX:32008F0913&from=FR. 1 une circonstance aggravante ou, a defaut, que la justice, puisse prendre en consideration cette motivation lors de la determination des peines. En effet, le Gouvernement avait decide, l'epoque de la transposition, de ne pas modifier le Code penal en y introduisant !'infraction de crime de haine au motif qu'il n'aurait pas ete opportun d'introduire dans ledit code une circonstance aggravante generalisee, fondee sur une motivation raciste et xenophobe, etant donne que la legislation n'aurait pas connu de telles circonstances aggravantes ou attenuantes generalisees. II faisait encore valoir que !'article 4 de la decision-cadre 2008/913/JAl2 serait toutefois respects en ce que le· la juge restait libre dans la determination de la peine et qu'il·elle pouvait prendre en compte la motivation de l'auteur·rice dans son jugement. a a Ce revirement de position s'explique notamment par le fait que les incitations la haine et a la violence seraient en progression. De plus, la situation societale actuelle necessiterait des reponses efficaces et pertinentes en matiere de justice penale face ce phenomene. Dans ce contexte, le Gouvernement cite le rapport d'activites du Ministere de la Justice datant de 2020 duquel ii ressort qu'en 2020, 183 affaires d'incitation la haine ont ete enregistrees, dont 77 ont donne lieu une enquete preliminaire et 15 affaires ont donne lieu un jugement. a a a a II est toutefois regrettable qu'aucune indication n'est donnee sur les peines appliquees, respectivement sur les condamnations prononcees. II aurait en outre ete opportun de fournir les donnees statistiques des precedentes annees afin de pouvoir reellement saisir l'ampleur du phenomene et son evolution dans le temps. Le manque de donnees statistiques par rapport aux crimes de haine a notamment ete souligne par !'Organisation pour la Securite et la Cooperation en Europe (ci-apres « OSCE ») et plus particulierement par le Bureau des institutions democratiques et des droits de l'homme (ci-apres « BIDDH » ou « OD/HR» ) qui assiste les Etats participants l'OSCE dans la mise en oouvre de leurs engagements de la dimension humaine, et notamment ceux lies aux droits de l'Homme, la non-discrimination, la democratisation et l'etat de droit: « Although Luxembourg regularly completes ODJHR's questionnaire, data on hate crimes have never been submitted. Luxembourg's Criminal Code includes penalty enhancements for specific offences and a substantive offence. Data are collected by the police, the Prosecutor's Office and the Ministry of Justice. Data are not made publicly available. a a a a OD/HR observes that Luxembourg has never reported statistics on hate crimes to OD/HR. In addition, OD/HR observes that Luxembourg would benefit from reviewing the existing legal framework in order to ensure that bias motivation can be effectively acknowledged and appropriate penalties can be imposed on perpetrators. OD/HR recalls that in the Ministerial Council Decision 9/09, participating States have committed to periodically reporting reliable information and statistics on hate crimes to OD/HR. In the Ministerial Council Decision 9/09, participating States have also committed to enacting specific, tailored legislation to combat hate crimes, providing for effective penalties that take into account the gravity of such crimes. Voir en ce sens article 4 Decision-cadre 2008/913/JAI: «Pour /es infractions autres que eel/es visees aux articles ler et 2, /es Etats membres prennent les mesures necessaires pour faire en sorte que la motivation raciste et xenophobe soit consideree comme une circonstance aggravante ou, a defaut, que cette motivation puisse etre prise en consideration par la justice pour la determination des peines ». 2 2 OD/HR stands ready to support Luxembourg in meeting its relevant commitments through the provision of comprehensive resources and tailored assistance in the area of hate crime recording and data collection, as well as further resources aimed at addressing hate crime legislation and providing tailored legislative advice »3• Avec satisfaction, le CET accueille l'objectif escompte de ce projet de loi qui est de « sensibi/iser le grand public et de le conduire la conscience necessaire que /es crimes de haines sont des crimes identitaires ou des crimes de message »
- La reconnaissance des caracteristiques protegees par !'article 454 du Code penal au titre d'une circonstance aggravante generale permettrait en outre au Luxembourg de suivre diverses recommandations, notamment celles de la Commission europeenne dans la Strategie europeenne de lutte contre l'antisemitisme et de soutien a la vie juive (2021-2030)5, celles du Conseil de l'UE lors de son adoption des « Conclusions on Combating Racism and Antisemitism » du 2 mars 2022 ou encore celles de la Commission europeenne contre le racisme et !'intolerance (ci-apres « ECRI »6). Cette reconnaissance s'inscrirait par ailleurs dans le cadre du projet de decision du Conseil de l'Union europeenne visant a inclure les discours de haine et les crimes de haine sur la liste des infractions europeennes de !'article 83§1 du TFUE (traite sur le fonctionnement de l'Union europeenne) en vue de promouvoir les valeurs fondamentales de l'Union europeenne (ci-apres « UE ») et de faire respecter la charte des droits fondamentaux de l'UE. a Le CET rejoint ainsi le Gouvernement sur cet objectif qu'il s'est fixe. Ce projet rappelle intrinsequement !'importance de la legislation anti-discrimination au sein de la societe et souligne le caractere particulierement attentatoire des crimes de haine par rapport aux droits fondamentaux. II vient en outre renforcer !'arsenal deja en vigueur en doublant les peines d'amende et d'emprisonnement encourues pour toute infraction commise « en raison » d'une consideration discriminatoire. Toutefois, !'introduction d'une telle circonstance aggravante generale pour les crimes et delits commis avec une motivation discriminatoire pose de nombreuses questions quant a son application pratique. Commentaire de !'article Le present projet de loi vise a inserer !'article 80 dans un nouveau chapitre IX bis intitule « Des circonstances aggravantes » qui s'annonce comme suit : « Quiconque aura commis, en raison d'une ou p/usieurs des caracteristiques visees /'article 454, un fait qualifie de crime ou de/it pourra etre condamne au double du maximum de la peine privative de liberte et de /'amende portees par la Joi contre ce crime ou ce de/it, dans /es /imites des articles 7 et 14 ». a Bureau des institutions democratiques et des droits de l'homme, https://hatecrime.osce.org/luxembourg?year=
- Projet de Joi n°8032, Expose des motifs, p.
- 5 Communication de la Commission au Parlement europeen, au Conseil, au Comite economique et social europeen et au Comite des regions du 5 octobre
- 6 Recommandation de l'ECRI n°1 (§6) : « L'ECRI recommande vivement aux autorites luxembourgeoises de mettre leur droit penal en conformite avec sa Recommandation de politique generale n° 7, et en particulier (i) de prevoir expressement que la motivation raciste et homo/transphobe constitue une circonstance aggravante pour toute infraction de droit commun, (ii) d'explicitement eriger en infraction !es injures publiques, la diffamation publique et Jes menaces racistes et homo/transphobes et (iii) d'inclure Jes motifs de la langue et de l'identite de genre dans Jes dispositions du Code penal visant a !utter contre le racisme et l'homo/transphobie », https://rm.coe.int/cinquieme-rapport-sur-le-luxembourg/16808b589c. 3 4 3 L'article 80 mentionne ci-dessus fait reference aux caracteristiques de discrimination prevues a !'article 454 du Code penal, seules ces caracteristiques pourront donner lieu a une augmentation de peine. Les criteres vises sont : l'origine, la couleur de peau, le sexe, !'orientation sexuelle, le changement de sexe, l'identite de genre, la situation de famille, l'age, l'etat de sante, le handicap, les mreurs, les opinions politiques ou philosophiques, les activites syndicales, l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposee, a une ethnie, une nation, une race ou une religion determinee. • Disposition applicable a !'ensemble des crimes et delits Tout d'abord, ii convient de relever qu'il existe dans le systeme penal luxembourgeois trois categories d'infractions classees en fonction de la gravite du comportement qu'elles revelent. On distingue : les contraventions, les delits et les crimes. Force est de constater que le futur article 80 ne vise que les crimes et les delits, ce qui exclut !'aggravation des contraventions. Cette circonstance aggravante generale ne concernera par exemple pas les degradations legeres, les injures, les violences legeres ou encore le tapage nocturne. Ceci est tout de meme regrettable alors que les auteur·rices de ce type d'infractions echapperont a cette circonstance aggravante generale. Par contre, le projet de loi indique que !'ensemble des crimes et des delits sont vises, c'est-a-dire ceux que l'on retrouve dans le Code penal ainsi que dans les lois speciales. Par ailleurs, ii· echet de se demander si les auteur·rices du projet de loi avaient envisage l'hypothese d'une infraction de negligence. En effet, ce type d'infraction ne semble pas avoir ete envisage par le futur article 80 alors que ce dernier prevoit que l'auteur·rice doit agir « en raison» d'un certain mobile, ce qui implique qu'il·elle ait agi intentionnellement. Par contre, ii semble qu'une infraction d'omission puisse tomber sous le coup du futur article
- • Le libelle de !'article 80 A !'occasion de son avis sur le projet de loi n° 6792, projet de loi qui est devenu la loi du 3 juin 2016, le GET avait plaide pour un motif de discrimination intitule « identite de genre, expression de genre ou caracteristiques sexuees » au lieu du « changement de sexe ». L'argumentaire detaille de ce choix peut etre consulte dans son avis du 21 avril
- 4 En adoptant les criteres de discrimination enumeres a !'article 454 du Code penal, les auteur· rices du present projet de loi sont bien evidemment alle·es au-dela ce que qui est recommande et exige au niveau europeen et international. Ceci dit, force est de constater que les criteres enumeres a !'article 454 du Code penal ne sont pas tout a fait identiques a ceux qui se trouvent dans la legislation civile, comme par exemple dans la loi du 28 novembre 2006 ou encore en matiere de droit du travail. • La discrimination multiple II ressort du libelle du futur article 80 qu'une infraction peut reposer sur « plusieurs » caracteristiques de discrimination, « quiconque aura commis, en raison d'une ou p/usieurs des caracteristiques visees a /'article 454, un fait qualifie de crime ou de/it... ». Cette formulation vise des lors ce qu'on appelle une discrimination dite « multiple ». Relevons qu'une discrimination multiple peut prendre deux formes distinctes. Une personne peut, d'une part, dans un meme contexte et de la part du-de la meme auteur-rice, etre victime de deux discriminations differentes liees a une caracteristique qu'il·elle presente. D'autre part, une personne peut etre discrimine·e en raison de deux caracteristiques qui se cumulent, c'est-a-dire qu'une personne est discrimine·e uniquement parce qu'il·elle dispose de ces deux caracteristiques a la fois. Force est de constater les directives europeennes, de meme que la legislation luxembourgeoise reconnaissent que des motifs de discrimination peuvent se chevaucher, mais une interdiction explicite de discrimination multiple n'existe pas. Le CET se felicite que le Gouvernement ait pense au phenomene des discriminations multiples. En outre, dans le travail preparatoire de la Commission europeenne en vue d'une nouvelle directive interdisant la discrimination fondee sur differents motifs - dite « directive horizontale » - ii est fait reference a « la necessite de /utter contre la discrimination multiple, par exemple en la definissant en tant que discrimination et en garantissant des voies de recours efficaces. Ceci dit, ii en ressort que ces questions depassent le cadre de la presente directive, mais rien n'empeche Jes Etats membres de prendre des mesures dans ces domaines »
- Pour le moment, le· la defenseur d'une victime choisit surtout un motif, done forcement le plus frappant et celui qui a le plus de chance d'aboutir a une suite. Force est de constater que le silence du pouvoir legislatif quant a ce type de discrimination laisse planer un doute quant a la reelle prise de conscience par rapport a ce type de discriminations. 7 Proposition de Directive du Conseil relative a la mise en ceuvre du principe de l'egalite de traitement entre Jes personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d'age ou d'orientation sexuelle COM
(2008)426 final, https://eur lex.europa.eu/legal-contenUFRffXT/PDF/?uri=CELEX:52008PC0426&from=FR, page
- 5 Le CET est d'avis qu'une interdiction implicite de la « discrimination multiple » sur le plan penal n'est pas suffisante, mais qu'il faudrait introduire une interdiction explicite tant sur le plan civil que penal. Une telle interdiction concrete permettrait deja d'eveiller une certaine conscience pour ce phenomene et protegerait davantage les victimes de discriminations. Ne pas reconnaitre la « discrimination multiple » risque de restreindre de fagon drastique le nombre d'infractions qui pourraient etre poursuivies, respectivement etre punies d'une peine renforcee. De plus, le fait de ne pas avoir une base legale qui reconnaisse explicitement ce type de discriminations risque de modifier le nombre de crimes categorises et poursuivis comme crimes de haine etant donne que le Parquet et la Police disposent dans ces cas d'une large marge d'interpretation des faits. • Personnes vise·es par !'article 80 Le futur article 80 n'indique pas concretement quelle personne doit revetir la ou les caracteristique/s visee/s a !'article 454 du Code penal, mais en faisant reference a des « caracteristiques » qui auraient motive l'auteur·rice de !'infraction a passer a l'acte, ii peut en etre deduit que ce·cette dernier·ere entendait viser la victime. Quid des discriminations par association? Dans des cas classiques, ii existe une victime directe que l'on peut facilement identifier. Ceci dit, le futur article 80 ayant une portee assez large a le merite de pouvoir englober de nombreuses situations, par exemple celle d'un groupement qui fait l'objet de menaces en raison des opinions qu'il defend. II est egalement legitime de se demander si les auteur·rices du present projet de loi entendaient aussi proteger les biens associes aux personnes partageant une caracteristique particuliere - par exemple, un lieu de culte, un domicile ou encore une entreprise. Par ailleurs, certaines caracteristiques enumerees a !'article 454 precisent qu'elles peuvent etre « vraies » ou « supposees », ii s'agit par exemple de la « race», de la « nation », de « l'ethnie » ou encore de la « religion ». Ainsi, en ce qui concerne les autres caracteristiques, ii semblerait que la victime doit effectivement presenter cette ou ces caracteristique/s pour que la circonstance aggravante generalisee puisse s'appliquer. Partant, la simple croyance que la victime presente une voire plusieurs de ces caracteristiques ne suffira pas. L'agresseur·euse peut en effet egalement selectionner sa victime en pensant a tort qu'elle appartient a un groupe particulier. II faudrait des lors aussi prendre en compte le mobile de l'agresseur·euse et non uniquement le statut reel de la victime. Omettre d'inclure ces categories de crimes pourrait diminuer la portee et la mise en oouvre du futur article
- Ainsi, est-ce qu'une personne qui agresse a tort une personne en pensant qu'il·elle est homosexuel·le se verra appliquer cette circonstance aggravante generalisee? 6 Notons que les articles 132-76 et 132-77 du Code penal franc;ais prevoient par exemple que les circonstances aggravantes sont etablies lorsque !'infraction est « precedee, accompagnee ou suivie de propos, ecrits, images, objets ou actes de toute nature portant atteinte a l'honneur ou a la consideration de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime a raison de /eur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposee, a une ethnie, une nation, une race ou une religion, ou a raison de leur identite sexuelle. vraie ou supposee ». La preuve de discrimination peut etre difficile a etablir pour les caracteristiques non visibles, comme le critere du « handicap ». II est en effet plus ardu de demontrer qu'une victime a ete selectionnee en raison d'une caracteristique protegee quand celle-ci n'est pas apparente, d'ou !'importance de reflechir aux moyens dont disposera !'accusation pour prouver que !'auteur·rice de !'infraction avait connaissance d'une caracteristique non apparente. • Mobile qui a anime !'auteur· rice a agir Selan le futur article 80, !'auteur·rice de !'infraction doit avoir agi « en raison » d'une ou de plusieurs caracteristique/s visee/s a !'article 454 du Code penal. La notion de « mobile » apparait uniquement dans l'intitule du present projet de loi. La determination de l'intensite du lien entre le passage a l'acte de l'auteur·rice et le mobile n'est pas facile a identifier. On peut en effet distinguer deux approches : la premiere consiste a dire que l'auteur·rice ne serait pas passe·e a l'acte si la caracteristique n'avait pas ete presente, la seconde consiste quant a elle a affirmer que mobile a ete decisif non pas dans le passage a l'acte, mais dans le choix de la victime. II resulte du present projet de loi que « /a circonstance aggravante n'est pas un element constitutif de /'infraction (qui necessite de rassembler Jes elements moral, materiel et legal). Elle joue non sur la caracterisation de /'infraction mais sur le niveau de la peine ». Cette explication prete toutefois a confusion alors que !'element moral, le mobile ayant anime !'auteur·rice de !'infraction, intrinseque a cette circonstance aggravante generale, doit etre demontre. Etant donne que les peines sont personnelles par nature, ii est possible que les auteur·rices du texte aient essaye d'introduire une circonstance aggravante personnelle, ainsi elle ne peut se transmettre aux complices ou coauteur·rices d'une infraction. Si l'on admet qu'il s'agit d'une circonstance aggravante personnelle, est-ce que cela advient a exclure les personnes morales du futur article 80 ? Contrairement en matiere civile, le principe de la presomption d'innocence en matiere penale n'admet pas que le pouvoir legislatif puisse prevoir un allegement de la charge de la preuve pour la victime. En matiere civile, ii est notamment admis qu'il suffit qu'une personne etablisse des faits qui permettent de presumer !'existence 7 d'une discrimination pour que la partie defenderesse soit par la suite obligee de prouver que tel n'est pas le cas
- Dans le cas d'un crime de haine, les poursuites sont generalement subordonnees a la reunion de preuves suffisantes de !'existence du mobile discriminatoire, ce qui n'est pas toujours evident. L'investigation du mobile entraine une grande charge de travail pour la Police ainsi que pour les juges d'instruction. II convient en outre de relever que pour certaines infractions, les auteurs·rices de ces infractions sont par definition anime·es par un mobile discriminatoire. Quid de !'application de la circonstance aggravante generalisee pour ce type d'infractions ? Citons par exemple, le genocide, des infractions commises en matiere de pedopornographie ou encore le delit de discrimination. Le dedoublement de la peine devient-il systematique pour ces infractions ? • Condamnation au double du maximum Le futur article 80 prevoit que l'auteur·rice d'une infraction ayant ete anime·e par un mobile de discrimination prevu par !'article 454 pourra etre condamne·e au double du maximum de la peine encourue. Qu'en est-ii du minimum de la peine encourue ? L'article prevoit en outre que cette augmentation de la peine ne pourra se faire que « dans /es limites des articles 7 et 14 », or ces articles ne prevoient pas de limites. Notons que !'augmentation de la peine encourue ne s'applique pas aux peines alternatives, ce qui est regrettable. En outre, ii ressort du present projet de loi que : « si /'existence de la circonstance aggravante est demontree, el/e doit obligatoirement s'appliquer a la peine »
- Or, plus loin, les auteur·rices du texte disent que: « comme pour n'importe quel/e circonstance aggravante, le mobile des caracteristiques visees a /'article 454 du Code penal ne conduit qu'a elever le maximum de la peine d'emprisonnement encourue et de l'amende, laissant le juge fibre d'apprecier, en vertu du principe d'individualisation des peines, la sanction qui sera effectivement prononcee »
- Ainsi, la circonstance aggravante augmente la peine encourue, mais pas necessairement la peine prononcee par le juge. Ce dernier reste libre de choisir le quantum de la peine, dans la limite de la peine encourue augmentee par la circonstance aggravante. Art. 5.
(1)de la loi du 28 novembre 2006 : « Lorsqu'une personne s'estime /esee par le non-respect a son egard du principe de l'egalite de traitement et etablit directement ou par l'intermediaire d'une association sans but /ucratif ayant competence pour ce faire conformement a !'article 7 qui suit ou par l'intermediaire d'un syndicat ayant competence pour ce faire conformement et dans Jes limites de /'article L.253-5 paragraphe
(2)du Code du travail, ou dans le cadre d'une action nee de la convention collective de travail ou de /'accord conclu en application de /'article L.165-1 du Code du travail conformement et dans Jes limites de /'article L.253-5, paragraphe
(1)du Code du travail, devant la juridiction civile ou administrative, des faits qui permettent de presumer /'existence d'une discrimination directe ou indirecte, ii incombe a la partie defenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de /'egalite de traitement ». 8 9 Projet de loi n ° 8032, p.4. 10 Idem. 8 Conclusion Le CET se felicite de !'initiative du Gouvernement, ceci dit, ii constate que plusieurs points meritent d'etre eclaires alors qu'ils pourront poser probleme dans la mise en c:euvre et dans !'application de la presente loi. II convient par ailleurs de souligner le manque de jurisprudences en matiere de discrimination. Malgre cette nouvelle loi, le CET reste sceptique quant a la reelle application de cette circonstance aggravante generalisee par les juges. Force est en effet de constater que le nombre limite de poursuites et de sanctions pour ce type d'infractions renvoie au fait que les lois en matiere de discrimination possedent principalement une dimension symbolique et educative. Elles servent plutot a envoyer un message a !'ensemble de la societe par rapport au fait que ces crimes sont intolerables. Ceci dit, la dimension pratique d'une loi ne doit pas passer au second plan. Le CET remarque en outre que la repression penale a elle seule ne resoudra pas les problemes de discrimination. En effet, ii insiste sur le fait qu'une politique structurelle globale et homogene de lutte contre les discriminations est necessaire dans de nombreux domaines, tels que les domaines sociaux, educationnels ou encore culturels. Luxembourg, le 5 septembre 2022 9