Projet de loi portant modification : 1° du Code du travail ; 2° de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’É

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.137 N° dossier parl : 8070 Projet de loi portant modification : 1° du Code du travail ; 2° de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État ; 3° de la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux, en vue de la transposition de la directive (UE) 2019/1152 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne Avis du Conseil d’État (24 octobre 2023) Par dépêche du 5 août 2022, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Économie sociale et solidaire. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, une fiche d’évaluation d’impact, une fiche financière, les textes coordonnés, par extraits, du Code du travail, de la loi modifiée du 9 novembre 1990 ayant pour objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois, de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État et de la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux que le projet de loi sous rubrique tend à modifier, un tableau de correspondance entre la directive (UE) 2019/1152 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne et le projet de loi sous rubrique ainsi que le texte de la directive précitée. Les avis de la Chambre des fonctionnaires et employés publics et de la Chambre des salariés sont parvenus au Conseil d’État en date des 24 octobre et 7 novembre 2022. L’avis commun de la Chambre de commerce et de la Chambre des métiers est parvenu au Conseil d’État en date du 13 mars 2023. Par dépêche du 20 mars 2023, le Premier ministre, ministre d’État, a fait parvenir au Conseil d’État un amendement gouvernemental au projet de loi sous rubrique. À l’amendement unique étaient joints un exposé des motifs, un commentaire, une nouvelle fiche financière ainsi qu’une version coordonnée du projet de loi sous rubrique tenant compte dudit amendement. L’avis complémentaire commun de la Chambre de commerce et de la Chambre des métiers est parvenu au Conseil d’État en date du 3 mai 2023. Le présent avis se rapporte au texte coordonné du projet de loi sous avis tel qu’il est issu de l’amendement gouvernemental du 20 mars 2023. Considérations générales Le projet de loi sous avis a pour objet de modifier le Code du travail, la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État ainsi que la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux, en vue de transposer la directive (UE) 2019/1152 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne, ci-après « directive ». Les dispositions transposant la directive précitée visent à élargir le champ des informations essentielles à transmettre aux travailleurs, à encadrer avec la précision requise la durée de la période d’essai pour les contrats à durée déterminée, à instaurer des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, à prévoir des procédures relatives à la transition vers des formes d’emploi plus sûres et prévisibles, à généraliser le principe d’accessibilité et la gratuité des formations que l’employeur est tenu de garantir et à interdire des dispositions qui tendent à ne pas permettre à l’apprenti, au salarié ou au salarié intérimaire d’occuper un autre emploi en parallèle. Examen des articles Articles 1er et 2 L’article 2 vise à transposer les articles 17 et 18 de la directive en procédant au remplacement de l’article L. 010-2 du Code du travail qui a été inséré au Code du travail par la loi du 23 décembre 2022 portant modification : 1° du Code du travail en vue de la transposition de la directive (UE) 2020/1057 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2020 établissant des règles spécifiques en ce qui concerne la directive 96/71/CE et la directive 2014/67/UE pour le détachement de conducteurs dans le secteur du transport routier et modifiant la directive 2006/22/CE quant aux exigences en matière de contrôle et le règlement (UE) n° 1024/2012 ; 2° de certaines autres dispositions du Code du travail. Le Conseil d’État constate que l’article L. 010-2 du Code du travail, dans sa teneur proposée, se limite à viser les droits prévus à l’article L. 010-1 du Code du travail. Concernant les articles 17 et 18 que l’article 2 vise à transposer, la directive dispose que le salarié ne peut faire l’objet d’un traitement défavorable ou d’un licenciement pour avoir engagé une procédure dans le but de faire respecter les droits prévus par la présente directive ou au motif qu’il a exercé les droits prévus par la présente directive. Le Conseil d’État note que les droits découlant de la directive ne font cependant pas tous partie des dispositions d’ordre public énumérées à l’article L. 010-1 du Code du travail, dans sa teneur proposée. Peuvent être citées, à titre d’exemples, les 2 exigences minimales concernant la période d’essai, l’emploi parallèle 1 et la formation obligatoire. Le Conseil d’État doit donc s’opposer formellement à l’article 2 pour transposition incomplète de la directive et demande aux auteurs soit d’inclure tous les droits découlant de la directive parmi les dispositions d’ordre public énumérées à l’endroit de l’article L. 010-1 du Code du travail en complétant l’article 1er par les modifications nécessaires à cet effet, soit d’insérer de manière expresse à l’article L. 010-2, paragraphe 1er, alinéa 1er, du Code du travail, les droits qui manquent actuellement. Le Conseil d’État note par ailleurs que selon l’article L. 010-2, dans sa teneur proposée, le salarié ne dispose plus de la possibilité d’intenter une action devant le juge des référés pour voir « constater la nullité du licenciement et d’ordonner son maintien, ou le cas échéant sa réintégration avec maintien de ses droits d’ancienneté. » Aucune explication y relative n’est fournie par les auteurs quant à l’omission de cette disposition. Article 3 L’article sous examen vise à transposer les articles 3, 4, paragraphes 2 et 3, 5, paragraphe 1er, 6, 7, 15, paragraphes 1er et 2, et 22 de la directive, en modifiant l’article L. 111-3 du Code du travail. Point 1° Le point sous examen vise à modifier le paragraphe 1er de l’article L. 111- 3 afin de transposer les articles 3, 4, paragraphes 2 et 3, et 5, paragraphe 1er, de la directive. L’article L. 111-3, paragraphe 1er, alinéa 4, du Code du travail, dans sa teneur proposée, qui vise à transposer l’article 4, paragraphe 2, de la directive, appelle les observations suivantes : Au point 1°, le Conseil d’État exige, sous peine d’opposition formelle pour transposition incomplète de l’article 4, paragraphe 2, lettre

1. b)2, de la directive, de compléter ledit point en insérant les termes « ou, le cas échéant, le domicile du patron formateur » après les termes « adresse d’exercice du patron formateur ». Le point 5° vise à transposer l’article 4, paragraphe 2, lettre n), de la directive, sans pour autant prévoir que le contrat d’apprentissage mentionne obligatoirement « toutes les conventions collectives régissant les conditions de travail du travailleur ou, s’il s’agit de conventions collectives conclues en dehors de l’entreprise par des organes ou institutions paritaires particuliers, le nom de ces organes ou institutions au sein desquels elles ont été conclues ». Partant, le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle pour transposition incomplète de la directive, de compléter le point 5° par cette mention. Concernant l’emploi parallèle, l’article L. 121-4, paragraphe 8, du Code du travail, dans sa teneur proposée, prévoit de manière expresse que le salarié ne peut faire l’objet d’un traitement défavorable, sans pour autant prévoir le cas spécifique du licenciement. 2 La lettre
2. b)prévoit ce qui suit : « le lieu de travail ; à défaut de lieu de travail fixe ou prédominant, le principe selon lequel le travailleur est employé à divers endroits ou est libre de déterminer son lieu de travail, ainsi que le siège de l’entreprise ou, le cas échéant, le domicile de l’employeur ». 3 1 Au point 7°, le Conseil d’État estime que le terme « convenue » que le texte sous examen vise à insérer audit point est inapproprié en ce que la durée de la période d’essai n’est pas convenue entre parties au contrat d’apprentissage, mais fixée par la loi (cf. article L. 111-3, paragraphe 1er, alinéa 1er), de sorte que le terme « convenue » est à supprimer. Point 2° Le point sous examen tend à insérer un paragraphe 1erbis à l’article L. 111-3 afin de transposer l’article 7 de la directive. Concernant la phrase liminaire, le Conseil d’État note que celle-ci ne prévoit pas que l’organisme de formation est tenu, sous réserve du respect des dispositions du paragraphe 1er, de délivrer les informations énumérées au paragraphe 1erbis, tandis que les dispositions similaires prévues dans le cadre des informations à délivrer au salarié lorsque celui-ci est amené à exercer son travail pendant plus de quatre semaines consécutives hors du territoire du Grand-Duché de Luxembourg prévoient que ces informations sont à délivrer sous réserve du respect des dispositions régissant les informations à fournir lors de l’entrée en service/en fonction. Le Conseil d’État suggère, dans un souci de meilleure lisibilité, d’insérer les termes « , sous réserve du respect des dispositions du paragraphe 1er, » entre les termes « tenu de lui délivrer » et les termes « , avant son départ, ». En ce qui concerne le paragraphe 1erbis, point 3°, le Conseil d’État considère que le terme « expatriation » est inapproprié en ce que l’apprenti ne quitte pas son pays de résidence pour vivre ailleurs, mais qu’il est seulement amené à partir à l’étranger pour une période déterminée, et ce pour des raisons professionnelles. Il suggère dès lors de remplacer les termes « à l’expatriation » par les termes « au déplacement temporaire de l’apprenti ». Le Conseil d’État note par ailleurs que le paragraphe 1erbis ne se prononce pas sur les moyens de transmission du document écrit. Dans un souci de transposition conforme de la directive (cf. article 3) et de cohérence interne du texte sous avis, le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle, de compléter le paragraphe 1erbis par une disposition qui prévoit que le document écrit peut être communiqué ou transmis sur papier ou sous format électronique, à condition que l’apprenti y ait accès, qu’il puisse être enregistré et imprimé, et que l’employeur conserve un justificatif de la transmission ou de la réception. Point 3° Le point sous examen vise à transposer l’article 6 de la directive. Le Conseil d’État note que selon le commentaire des articles, « il est précisé qu’une modification portant sur un ou plusieurs des éléments visés aux paragraphes 1er et 1erbis doit être transmise à l’apprenti dans un document écrit, c’est à dire sous format papier ou sous format électronique ». Le paragraphe 1erter ne se prononce toutefois pas sur les moyens de transmission du document écrit. Il y est mentionné néanmoins que le document est établi « en autant d’exemplaires qu’il y a de parties contractantes », de sorte que les auteurs semblent, contrairement à ce qui est exprimé à l’endroit du commentaire des articles, ne viser que la version sous format papier, au moins en ce qui concerne l’apposition des signatures. Dans un souci de transposition 4 conforme de la directive (cf. article 3) et de cohérence interne du texte sous avis, le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle pour transposition non conforme, de compléter le paragraphe 1erter en ce sens. Points 4° à 6° Sans observation. Point 7° Le paragraphe 9, dans sa teneur proposée, ne se réfère pas aux dispositions du paragraphe 1erter. Or, l’article 22 de la directive se réfère également à l’article 6, lequel est transposé par l’article L. 111-3, paragraphe 1erter, de sorte que le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle pour transposition incomplète, d’ajouter une référence au paragraphe précité. Article 4 Sans observation. Article 5 L’article sous examen prévoit d’insérer un article L. 111-14 au Code du travail qui transpose l’article 19 de la directive en déterminant les sanctions à encourir par l’organisme de formation en cas de non-respect des dispositions de l’article L. 111-13, paragraphes 1er à 4 et 9. Concernant le renvoi aux dispositions de l’article L. 111-3, paragraphes 1er à 4, le Conseil d’État rappelle qu’une disposition qui incrimine indistinctement et sans autre précision toute infraction aux dispositions d’un ou de plusieurs paragraphes du dispositif ne répond pas aux exigences constitutionnelles en la matière lorsque tous les alinéas des paragraphes visés ne contiennent pas clairement des faits susceptibles d’être sanctionnés. En l’espèce, il constate que plusieurs alinéas des paragraphes 1er à 4 de l’article L. 111-3, ne contiennent pas de faits susceptibles d’être sanctionnés (voire des faits susceptibles d’être reprochés à l’organisme de formation). Peuvent être cités, à titre d’exemples, les alinéas 5, 6, 8 et 9 du paragraphe 1er. Partant, l’article sous examen ne respecte pas le principe de la légalité de la peine tel qu’inscrit à l’article 19 de la Constitution qui « implique [...] la nécessité de définir dans la loi les infractions en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire et permettre aux intéressés de mesurer exactement la nature et le type des agissements sanctionnés » 3. Le Conseil d’État demande dès lors, sous peine d’opposition formelle pour violation de l’article 19 de la Constitution, de ne citer que les alinéas qui contiennent des faits susceptibles d’être sanctionnés. Article 6 Point 1° Sans observation. 3 Cour constitutionnelle, arrêt n° 138/18 du 6 juin 2018 (Mém. A - n° 459 du 8 juin 2018). 5 Point 2° Le point sous examen vise à transposer l’article 4, paragraphe 2, de la directive. À l’instar des observations émises à l’égard de l’article 3, point 1°, le Conseil d’État constate que les auteurs ont omis d’ajouter in fine « ou, s’il s’agit de conventions collectives conclues en dehors de l’entreprise par des organes ou institutions paritaires particuliers, le nom de ces organes ou institutions au sein desquels elles ont été conclues ». Partant, le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle pour transposition incomplète, de compléter l’article L. 121-4, paragraphe 2, alinéa 1er, point 12°, par cette mention. Point 3° En ce qui concerne l’article L. 121-4, paragraphe 3, point 3°, du Code du travail, dans sa teneur proposée, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées à l’endroit de l’article 3, point 2°, à l’égard de la notion d’« expatriation » pour demander que les termes « à l’expatriation » soient remplacés par les termes « au déplacement temporaire du salarié ». Le Conseil d’État note par ailleurs que le paragraphe 3 ne se prononce pas sur les moyens de transmission du document écrit, à savoir sur papier ou sous format électronique. Dans un souci de transposition conforme de la directive et de cohérence interne du texte sous avis, le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle, de compléter le paragraphe 3 en ce sens. Point 4° Le Conseil d’État attire l’attention des auteurs sur le fait que la lettre d), qui tend à insérer un alinéa 4 au paragraphe 4 de l’article L. 121-4 du Code du travail, renvoie erronément aux « alinéas 1er à 3 ». En effet, seuls les alinéas 1er et 2 prévoient des dispositions relatives à l’établissement d’un écrit pour constater une modification des éléments visés au paragraphe 2 de l’article L. 121-4. Partant, il y a lieu de remplacer les termes « alinéas 1er à 3 » par les termes « alinéas 1er et 2 ». Points 5° à 7° Sans observation. Point 8° L’article L. 121-4, paragraphe 8, alinéa 2, du Code du travail, dans sa teneur proposée, prévoit qu’est nul et de nul effet « […] tout acte qui aurait pour objet de soumettre le salarié à un traitement défavorable pour ce motif ». Concernant l’emploi de la notion d’« acte » dans ce contexte, le Conseil d’État renvoie aux observations qu’il avait formulées dans son avis n° 7864 4du 10 mai 2022 dans lequel il avait exprimé ses doutes à l’égard d’une disposition prévoyant qu’est « nul de plein droit tout acte de représailles pris envers un salarié qui s’estime victime de harcèlement moral ou ayant témoigné de faits relatifs à un harcèlement moral. » Il avait notamment considéré que « [t]out en étant conscient que cette disposition existe de 4 Doc. parl. 78645. 6 manière identique dans le cas du harcèlement sexuel, le Conseil d’État se doit cependant d’exprimer des doutes sur la portée de cette disposition pour les actes de représailles autres que le licenciement. Comment serait en effet constatée la nullité de ces actes ? De quelle façon, le salarié ou témoin concerné seraient-ils rétablis dans leurs droits ? » Au vu du libellé similaire de la disposition sous examen, le Conseil d’État se doit d’exprimer également ses doutes en l’espèce. Point 9° L’article L. 121-4, paragraphe 9, alinéa 1er, du Code du travail, dans sa teneur proposée, prévoit que « [l]orsque l’employeur est tenu, en vertu de dispositions légales, réglementaires, administratives ou statutaires ou de conventions collectives, de fournir une formation au salarié pour l’exécution du travail pour lequel il est engagé, cette formation doit être dispensée gratuitement au salarié pendant ses heures de travail, les heures consacrées à cette formation devant être considérées comme du temps de travail effectif ». Le Conseil d’État note que l’article L. 121-4, paragraphe 9, alinéa 2, du Code du travail, dans sa teneur proposée, tend à préciser que ne sont pas visées à l’alinéa 1er les formations professionnelles que les salariés doivent suivre pour pouvoir obtenir, conserver ou renouveler leur qualification professionnelle à moins que l’employeur ne soit obligé de les assurer en vertu « d’une disposition légale, réglementaire, administrative, ou d’une disposition issue d’une convention collective déclarée d’obligation générale ou d’un accord en matière de dialogue social interprofessionnel déclaré d’obligation générale ». Dans la mesure où la référence aux formations professionnelles obligatoires dans le chef du salarié ne concerne pas l’employeur, la dérogation prévue à l’alinéa 2 est superfétatoire. Partant, le Conseil d’État recommande, dans un souci de meilleure lisibilité et de transparence, de fusionner ces deux alinéas en écrivant : «