Projet de loi relatif à la signature électronique des actes en matière administrative et portant modification de la loi du 25 juillet 2015 relative à

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.218 N° dossier parl. : 8089 Projet de loi relatif à la signature électronique des actes en matière administrative et portant modification de la loi du 25 juillet 2015 relative à l’archivage électronique Avis complémentaire du Conseil d’État (10 décembre 2024) Par dépêche du 22 mai 2024, le président de la Chambre des députés a soumis à l’avis du Conseil d’État une série d’amendements au projet de loi sous rubrique, adoptés par la Commission de l’enseignement supérieur, de la recherche et de la digitalisation lors de sa réunion du 21 mai

1. Au texte des amendements étaient joints des remarques préliminaires, un commentaire pour chacun des amendements ainsi qu’une version coordonnée du projet de loi tenant compte des modifications apportées au texte initial. Les avis de la Commission nationale pour la protection des données, du Syndicat des villes et communes luxembourgeoises et de la Chambre de commerce sont parvenus au Conseil d’État en date respectivement des 9 et 11 juillet ainsi que 8 octobre
2. Considérations générales Les amendements parlementaires du 21 mai 2024 font suite aux observations formulées par le Conseil d’État dans son avis du 12 mars
3. Le Conseil d’État relève que la suppression de l’article 2 du projet de loi initial ne fait pas l’objet d’un amendement, mais résulte d’une observation préliminaire indiquant que la Commission de l’enseignement supérieur, de la recherche et de la digitalisation s’est, à cet égard, ralliée à la proposition du Conseil d’État. L’opposition formelle visant l’article 2 du projet de loi initial devient ainsi sans objet. Examen des articles Amendement 1 L’article 1er, paragraphe 1er, tel qu’amendé, autorise toute autorité administrative ou entité exerçant une activité administrative à utiliser des signatures électroniques, tout comme elle autorise tout administré à signer électroniquement les actes qu’il adresse à ces autorités administratives. Afin de mettre le champ d’application de la nouvelle disposition en concordance avec l’intitulé de la future loi, le Conseil d’État propose de modifier l’alinéa 1er dudit paragraphe, en vue de viser plus spécifiquement les actes administratifs en écrivant : « Les autorités administratives et les entités exerçant une activité administrative peuvent signer ou cacheter électroniquement l’ensemble des actes relatifs à l’exercice de leur cette activité ». La nouvelle disposition – tant dans son libellé résultant de l’amendement que dans le libellé proposé par le Conseil d’État – s’applique abstraitement à l’ensemble des autorités et entités exerçant, même pour partie seulement, une activité administrative. Elle trouvera donc à s’appliquer aux institutions antérieurement regroupées sous la catégorie des « autres entités » (la Chambre des députés, le Conseil d’État et les Chambres professionnelles) et au Grand-Duc à chaque fois qu’ils agissent en tant qu’autorité administrative et non pas comme acteur de la procédure législative et réglementaire. Amendement 2 Sans observation. Amendement 3 L’amendement 3 modifie l’article 2 du projet de loi (ancien article 3). Au paragraphe 1er de l’article 2, les auteurs des amendements maintiennent la formule du projet de loi initial selon laquelle, lorsqu’un acte administratif est signé électroniquement par l’administration, le recours à une signature électronique qualifiée au sens du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, tel qu’il a été modifié, ci-après « règlement eIDAS », est requise uniquement « lorsqu’une signature est nécessaire à la perfection » dudit acte. Le Conseil d’État, qui avait proposé dans son avis du 12 mars 2024 l’omission de cette formule en vue « d’étendre l’exigence d’une signature électronique qualifiée à l’ensemble des actes signés ou cachetés électroniquement par les autorités administratives » n’est donc pas suivi. D’après le commentaire accompagnant l’amendement, « il n’est pas renoncé au critère que la signature électronique qualifiée est uniquement requise lorsque l’apposition d’une signature sur un acte est requise en vertu d’une disposition légale, afin de ne pas inutilement alourdir la procédure pour l’apposition de signature lors de processus techniques de transmission d’actes électroniques ». L’approche des auteurs des amendements de requérir une signature électronique qualifiée uniquement lorsqu’« une signature sur un acte est requise en vertu d’une disposition légale » implique que seul un petit nombre d’actes administratifs signés électroniquement le seront au moyen d’une signature électronique qualifiée. Il n’y a en effet pratiquement pas de dispositions légales qui exigent littéralement qu’un acte administratif porte une signature. La notion de « signature nécessaire à la perfection d’un acte sous seing privé », qui ne pose pas de problème à l’article 1322-1 du Code civil, figurant au titre consacré aux contrats et obligations conventionnelles, où elle s’applique à un acte « sous seing privé », donc par définition signé, 2 n’est pas transposable à la matière administrative, où peu de dispositions exigent formellement une signature des actes. Le droit des contrats repose sur le principe de l’accord des volontés, alors que les autorités administratives agissent iure imperii. Comme le Conseil d’État l’a relevé dans son avis du 12 mars 2024, le principe qui veut qu’un acte administratif doit, en règle générale, être signé est d’origine jurisprudentielle et non légale. Si, contrairement à ce que le Conseil d’État supposait être l’intention des auteurs, la portée du dispositif est restreinte, tel que le précise le commentaire de l’amendement, aux seuls actes administratifs pour lesquels « une signature […] est requise en vertu d’une disposition légale », il se révèle être lacunaire. En effet, alors que l’article 1er autorise la signature électronique pour tout acte relatif à une activité administrative, l’article 2 laisse sans réponse la question du niveau de signature requis pour les actes administratifs pour lesquels aucun texte de loi ne prescrit expressément qu’ils soient porteurs d’une signature. Le Conseil d’État maintient que la solution la plus adaptée serait de recourir systématiquement à la signature électronique qualifiée lorsque l’administration signe un acte électroniquement. Il ne comprend d’ailleurs pas en quoi une généralisation du recours à la signature électronique qualifiée risquerait, une fois que les autorités et entités seront équipées à cet effet, d’« inutilement alourdir la procédure pour l’apposition de signature lors de processus techniques de transmission d’actes électroniques » ? N’est-il pas, par ailleurs, probable que les auteurs des actes administratifs choisiront d’eux-mêmes de recourir toujours à la signature électronique qualifiée plutôt que de vérifier, pour chaque acte, si en l’absence d’une disposition légale expresse prescrivant une signature, ils se prêtent à une signature d’un niveau de sécurité moindre ? La gestion, par chaque personne habilitée à signer des actes administratifs, de plusieurs niveaux de signature n’est-elle pas davantage source de complexité que le recours systématique à la signature qualifiée ? Le Conseil d’État constate que les paragraphes 2 et 3 de l’article 2 tel qu’amendé imposent également le recours à la signature électronique qualifiée dans les seuls cas où la signature ou un cachet « est nécessaire pour la perfection (de) l’acte », de sorte que les problèmes soulevés au sujet du paragraphe 1er se posent également à ces deux endroits. Pour toutes les raisons qui précèdent, le Conseil d’État doit s’opposer formellement aux paragraphes 1er à 3 de l’article 2, tels qu’amendés, pour atteinte au principe de sécurité juridique. Afin de répondre aux questions soulevées, une solution pourrait consister à libeller comme suit les trois premiers paragraphes de l’article 2, tel qu’amendé, en s’inspirant de l’article L212-3 du Code français des relations entre le public et l’administration 1 : « Les décisions de l’administration peuvent faire l’objet d’une signature électronique. Celle-ci n’est valablement apposée que par l’usage d’un procédé, conforme aux règles du référentiel général de sécurité mentionné au I de l’article 9 de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives, qui permette l’identification du signataire, garantisse le lien de la signature avec la décision à laquelle elle s’attache et assure l’intégrité de cette décision » (Art. L212-3 du Code français des relations entre le public et l’administration). 3 1 «