Grand-Duché de Luxembourg Luxembourg, le 17 février 2022 PARQUET GENERAL CITE JUDICIAIRE Madame Sam Tanson Ministre de la Justice L-2934 Luxembourg Concerne : Avis conjoint du Parquet général et des parquets de Luxembourg et de Diekirch relatif au projet de loi No 7323B sur le statut des magistrats. Par dépêche du 13 janvier 2022, Madame la ministre de la Justice a demandé l'avis des autorités judiciaires sur le projet de loi N°7323B relatif au statut des magistrats et portant modification 1) du Code pénal 2) du Code de procédure pénale 3) de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure de cassation 4) de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire 5) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif 6) de la loi modifiée du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour constitutionnelle 7) de la loi modifiée du 7 juin 2012 sur les attachés de justice 8) de la loi modifiée du 27 août 1977 concernant le statut des fonctionnaires entrés au service d'institutions internationales 9) de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'Etat. Ce projet fait suite au projet de loi N°7323 déposé en date du 22 juin 2018 à un moment où la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle n'avait pas encore définitivement arrêté les dispositions relatives au Conseil national de la justice dans la proposition de révision constitutionnelle. Le Parquet général et les parquets de Luxembourg et de Diekirch avaient avisé ce projet de loi en date du 18 décembre 2018. Le chapitre VI de la Constitution a fait l'objet d'un premier vote par la Chambre des députés en date du 20 octobre 2021, le deuxième vote ne pouvant pas intervenir avant trois mois à compter du premier vote en application de l'article 114 de l'actuelle Constitution si ce n'est qu'un référendum demandé par vingt-cinq-mille électeurs inscrits sur les listes électorales pour les élections législatives s'y substitue. En l'espèce un comité d'initiative avait déposé en date du 26 octobre 2021 une demande visant l'organisation d'un référendum laquelle n'a pas abouti alors qu'elle n'a été appuyée valablement que par 7.397 électeurs. Le deuxième vote par la Chambre des députés devrait donc intervenir dans les prochaines semaines. Adresse postale: CITE JUDICIAIRE L-2080 Luxembourg Bureaux : Plateau du St-Esprit Secrétariat — Bâtiment CR Bureau 4.21 Téléphone : 47 59 81 2359 Téléfax : 47 59 81 2830 Email : parquet.general.rh@justice.etatiu Portail Internet : www.justice.lu Parquet général du Grand-Duché de Luxembourg Le gouvernement a pris la décision politique de scinder le projet de loi initial N°7323 en deux projets séparés, dont celui sous avis devant régir le statut des magistrats et en particulier celui du ministère public. Il est un fait que dès l'entrée en vigueur du Chapitre VI de la Constitution, la loi sous avis devra également être applicable alors qu'elle règle tout le volet disciplinaire et modifie la composition de la commission de recrutement des attachés de justice. Les autorités judiciaires ont déjà été amenées à émettre leurs observations dans le cadre de l'élaboration des présents amendements de sorte que l'avis se limitera à quelques considérations plus spécifiques. L'amendement n°10 est relatif à l'article 9 en ce sens que le Conseil national de la justice peut en vue d'apprécier l'honorabilité d'un candidat magistrat, prendre connaissance du casier judiciaire, des faits relatifs à une condamnation pénale pour crime ou délit pour laquelle la réhabilitation n'est pas atteinte respectivement des faits susceptibles de constituer un crime ou délit ayant donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de police, si ces faits font l'objet d'une procédure pénale en cours à l'exclusion des faits ayant abouti à une décision de non-lieu ou de classement sans suites. La vérification de l'honorabilité par le Conseil national de la justice suscite quelques interrogations. En effet, le Conseil n'est pas doté d'une fonction juridictionnelle. Il s'agit d'un organe constitutionnel, externe à l'administration judiciaire jouissant de l'autonomie nécessaire et devant veiller au bon fonctionnement de la justice dans le respect de son indépendance. En vertu de l'article 34 figurant à l'amendement n°35, le procureur d'Etat informera le Conseil national de la justice de l'ouverture d'une procédure pénale et le cas échéant le dossier pénal sera joint à la poursuite disciplinaire. Le Conseil aura donc connaissance de toutes les infractions pénales commises par lm magistrat lesquelles sauf pour certaines infractions en matière de circulation mèneront très certainement à des procédures et sanctions disciplinaires conséquentes. En effet un magistrat se doit d'avoir un comportement irréprochable afin de préserver la crédibilité de la justice. On ne peut certes exiger du justiciable le respect de la loi que le magistrat lui-même enfreint. On se doit de constater que l'amendement ne précise pas les conditions d'accès du Conseil national de la justice au casier judiciaire des candidats. En effet, il est nécessaire de rappeler que dans le cadre des procédures de vérification de l'honorabilité, une consultation du bulletin N°2 du casier judiciaire ne peut être effectuée que conformément à l'article 8 point 1 de la loi modifiée du 29 mars 2013 relative à l'organisation du casier judiciaire. Ledit article renvoie au règlement grand-ducal du 23 juillet 2016 fixant la liste des administrations et personnes morales de droit public pouvant demander le bulletin N°2 ou N°3 du casier judiciaire « avec l'accord exprès de façon écrite ou électronique de la Personne concernée ». 2 Parquet général du Grand-Duché de Luxembourg En outre, l'article 4 point
(11)du RGPD dispose qu'il est entendu par « consentement » de la personne concernée, « toute manifèstation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positi f clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l'objet d'un traitement ». In fine, la prise en considération de la notion de consentement s'inscrit dans une volonté de respect de la jurisprudence des hautes juridictions européennes selon lesquelles la loi doit être rédigée dans des termes clairs, qu'elle doit être à la fois accessible et prévisible aux justiciables et leur garantir une protection contre l'arbitraire. L'amendement au projet de loi se doit donc de prévoir le consentement du candidat à la consultation par le Conseil national de son casier judiciaire. De plus, ce dernier devrait également figurer dans la liste des personnes pouvant demander ledit bulletin comme prévu au règlement grand-ducal du 23 juillet 2016 précédemment mentionné. En l'espèce l'amendement sous avis ne précise pas non plus suivant quelle procédure le Conseil pourra accéder aux informations visées aux paragraphes
(2)et
(3)de l'article. En effet en application des articles 9, 12 et 13 du Code de procédure pénale, le procureur d'Etat est seul destinataire des rapports et procès-verbaux et il est seul habilité à en autoriser la transmission sinon à fournir certaines informations relatives aux faits pénaux pour autant qu'il existe une base légale le lui permettant. Est-ce que le Conseil national pourra consulter l'application JU-CHA utilisée par le ministère public et ayant pour finalité principale la gestion du procès pénal ? S'agitil des dossiers d'enquête ou d'instruction proprement dits qu'ils existent sous forme électronique ou encore à l'heure actuelle sous forme papier ? Si un tel accès direct à l'application JU-CHA est souhaité, il doit être prévu par une disposition légale spécifique. Un tel accès n'est actuellement pas envisagé par le projet de loi N°7882 relatif à l'application JU-CHA qui à son article 3 prévoit les conditions procédurales et les personnes devant avoir accès à ladite application. À cet égard, il faut s'interroger si une telle utilisation de JU-CHA ne va pas au-delà des finalités de cette application et partant, si elle n'est pas contraire au cadre légal relatif à la protection des données actuellement en vigueur. L'amendement n°13 prévoit des élections à valeur consultative lorsqu'il s'agit de pourvoir au poste de président de la Cour supérieure de justice, du procureur général d'Etat ou de président de la Cour administrative. On constate que les corps électoraux prévus ne comprennent pas les magistrats des tribunaux d'arrondissement, des parquets, des justices de paix respectivement du tribunal administratif. Or les candidats à ces postes de chefs de corps peuvent 3 Parquet général du Grand-Duché de Luxembourg également• être issus de ces juridictions ou de ces parquets de sorte que leurs magistrats devraient également être associés à cette procédure consultative. Il faut être conscient du fait que les corps électoraux respectifs auront tendance à émettre leur vote en faveur d'un candidat issu de leur rang si ce n'est que pour assurer leur propre avancement de carrière. De façon simultanée les membres des collèges électoraux seront appelés à se prononcer si le futur candidat devient également membre effectif du Conseil national de la justice. Le paragraphe
(2)fait référence de façon erronée au paragraphe
(2)au lieu de viser le paragraphel" relatif à l'élection. Les soussignés estiment que le fait de prévoir une élection simultanée pour le poste de membre effectif au Conseil national est à ce stade prématuré. En effet la nomination du chef de corps est à ce stade encore incertain. Il se peut aussi que le poste respectif au Conseil national de la justice soit déjà occupé par un membre effectif qui souhaite continuer son mandat jusqu'à son terme en ce sens qu'un précédent chef de corps n'a pas souhaité être membre du Conseil. Ceci ne vaut pas pour la période suivant l' entrée en vigueur de la loi N°7323A, l'article 52 prévoyant que le président de la Cour supérieure de justice, le procureur général d'Etat et le président de la Cour administrative seront membres de droit jusqu'à leur démission. Par ailleurs les élections en vue de pourvoir au poste de chef de corps ont une valeur purement consultative contrairement à celles au Conseil national de la justice. Le candidat au poste de chef de corps peut également souhaiter ne pas postuler en vue d'un mandat au sein du Conseil national de sorte qu'il est préférable d'omettre ce paragraphe et de pourvoir au poste de membre effectif au Conseil en application du régime de droit commun prévu par l'amendement 5 relatif à l'article 3 du projet de loi N°7323A. L'amendement n°22 est relatif à l'article 21 qui définit la faute disciplinaire comme étant un acte commis dans l'exercice ou en dehors de l'exercice de ses fonctions par lequel le magistrat peut compromettre le service de la justice. La faute disciplinaire doit être définie de façon précise comme étant celle qui compromet le service de la justice et non pas celle qui est susceptible de compromettre le service visant une situation purement hypothétique. Les amendements n°29 et n°30 ont trait à la composition des juridictions disciplinaires. La Cour disciplinaire et le tribunal disciplinaire siégeront en formation de 3 membres de sorte qu' à l'instar des juridictions de droit commun la présidence sera assurée par le magistrat le plus ancien en rang sans que des élections aient lieu d'être. La formation pourra utilement se composer sans vice-président alors qu'en cas d'empêchement le magistrat le plus ancien en rang sera amené à assumer la présidence de la juridiction en question. 4 Parquet général du Grand-Duché de Luxembourg Il faut constater qu'au paragraphe
(3)alinéa 2 il est fait référence à une procédure de remplacement visant sans doute la procédure de droit commun de l'article 30, l'article 29 ayant trait à la composition de la Cour disciplinaire. L'amendement n°31 a trait à la procédure de nomination des membres des juridictions disciplinaires La procédure de l'élection par les collèges électoraux respectifs a été abandonnée afin de se conformer à l'avis complémentaire du Conseil d'Etat du 10 mars
- Ce dernier avait suggéré de soumettre la nomination des membres des juridictions disciplinaires au droit commun et dès lors à la compétence du Conseil national de la justice. Un tel régime pourrait d'ailleurs se combiner avec des propositions par voie d'élections et le Conseil serait ainsi amené à décider de la nomination des membres des juridictions disciplinaires sur la base de propositions issues d'un processus électif. Ce système pourrait être organisé par la loi et ne nécessiterait pas un ancrage constitutionnel des juridictions disciplinaires. L'amendement n°36 relatif à l'article 35 dispose que le Conseil national de la justice ordonne une instruction disciplinaire s'il a connaissance de faits susceptibles de recevoir « une qualification disciplinaire ». Si en matière pénale il est possible de donner aux faits une qualification relevant d'une infraction précise cette qualification est difficile en matière de déontologie alors que la faute disciplinaire telle que définie à l'article 21 amendé se réfère à certains principes nécessitant une appréciation au regard des faits. Il est donc proposé de reformuler cet article de la façon suivante : « Art.
- Si le Conseil national de la justice a connaissance de faits susceptibles de constituer une faute disciplinaire, il ordonne une instruction disciplinaire. » L'amendement n°37 se réfère à l'instruction disciplinaire que le Conseil national de la justice est amené à diligenter. À ce titre il désigne un magistrat à la condition que celui-ci accepte cette délégation. Il serait peut-être préférable de disposer au préalable d'un pool de magistrats disponibles auxquels il peut être fait appel alors qu'en cas d'urgence certains devoirs d'enquête nécessitent une intervention rapide. L'amendement n°39 a trait aux pouvoirs du magistrat instructeur. Il faudrait certes compléter cette disposition en ce sens que si à l'heure actuelle les magistrats travaillent principalement sur un dossier papier des informations importantes dans le contexte disciplinaire peuvent se retrouver sur les postes de travail informatiques et être disponibles sous forme digitalisée. Les amendements n°41 et n°42 prévoient la convocation du magistrat en cause respectivement son droit de prendre inspection du dossier. La convocation informe le magistrat du fait qu'une instruction est en cours et que des manquements lui sont reprochés. On peut s'interroger sur les raisons pour lesquelles il est prévu que le magistrat puisse consulter le dossier dès la convocation alors que dans le cadre de la procédure prévue pour les fonctionnaires le droit de prendre inspection du dossier ne naît qu'à l'issue de la clôture de l'instruction. 5 Parquet général du Grand-Duché de Luxembourg L'amendement n°60 point 15 a pour objet la création du poste de directeur adjoint du Service central d'assistance sociale (SCAS) lequel est appelé à assister l'actuelle directrice. Les soussignés se réjouissent de ce renforcement du SCAS qui depuis l'entrée en fonctions de sa directrice en date du 1" mai 2016 a presté un travail extraordinaire et a fait preuve d'un engagement exemplaire dans le cadre de la réorganisation inteme. La charge de travail de l'actuelle directrice est considérable en ce sens qu'elle s'implique dans la gestion du personnel et dans l'organisation et la surveillance des différents services. A cela se sont ajoutées de nouvelles compétences qui ont été attribuées au SCAS ces dernières années avec la création du juge aux affaires familiales et la réforme de l'administration pénitentiaire. Le commentaire de l'article fait état de l'augmentation des effectifs qui sont passés de 87 agents en 2016 à 122 agents en
- Le commentaire de l'article précise que ce poste à responsabilité sera revalorisé par l'amendement n° 65 du présent projet de loi en classant le poste de directeur du SCAS du grade 16 au grade 17 à l'article 12 de la loi modifiée du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d'avancement des fonctionnaires de l'Etat. Ceci ne correspond pas à une revalorisation alors que l'actuelle directrice bénéficie déjà en sa qualité de directrice du SCAS du grade 17 en application de l'article 1er de la loi modifiée du 9 décembre 2005 déterminant les conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les administrations et services de l' Etat. L'amendement n°60 point 16 met fin à une discussion politique en prévoyant l'incompatibilité de la fonction de membre du Conseil d'Etat et de magistrat du siège respectivement de magistrat du ministère public. Si les soussignés n'entendent pas critiquer cette décision purement politique, il n'en reste pas moins que la présence d'un membre issu du ministère public a toujours permis d'enrichir les avis rendus dans des matières juridiques techniques et spécifiques par des apports de la pratique quotidienne et des connaissances spécifiques sur la praticabilité de dispositions légales souvent inspirées de nos Etats voisins. La qualité des textes législatifs s'en ressentira et les difficultés d'application pratique apparaitront. Il faut cependant souligner que jusqu'à ce jour les magistrats du ministère public membres du Conseil d'Etat ont toujours été d'excellents juristes expérimentés et connus pour leur intégrité, leur impartialité et leur parfaite indépendance. Il est donc désolant que le Conseil d'Etat soit amené à se priver de ces compétences reconnues. Les avocats membres du Conseil d'Etat ont très certainement une autre expérience pratique et d'autres appréciations que celles des magistrats et en particulier les membres du ministère public, la technicité du droit pénal et de la procédure en particulier évoluant au fil des années. On ne manquera pas de remarquer que le Conseil d'Etat compte aussi un certain nombre de fonctionnaires d'autres administrations lesquels peuvent par leur expérience spécifique tout autant influencer les avis rendus par la Haute corporation. L'amendement n°60 point 18 prévoit qu'un magistrat ne peut s'absenter plus de 3 jours sans en avoir la permission. Au paragraphe 3) il y a lieu de prévoir que les juges de paix directeurs doivent avoir la permission du président de la Cour supérieure de 6 Parquet général du Grand-Duché de Luxembourg justice lequel en application de l'article 67 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire a le droit de surveillance sur les deux tribunaux d'arrondissement et les justices de paix. A noter que les alinéas 2 à 4 de ce même article 67 précité devraient être abrogés en raison des nouvelles compétences attribuées au Consèil national de la justice. L'amendement 11060 point 21 entend mettre un terme à certaines discussions qui ont surgi suite à la nomination des procureurs européens délégués. L'article 149-2
(1)de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire prévoit que pendant la durée de leur détachement auprès d'organisations internationales les magistrats bénéficient d'une indemnité spéciale de cinquante points indiciaires. Le Centre de gestion du personnel et de l'organisation de l'Etat a estimé que les procureurs européens délégués lesquels ont une nomination spécifiquement à ces postes nouvellement crées par la loi du 31 mars 2021 portant organisation de l'Office des procureurs européens délégués ne devraient pas bénéficier de cette indemnité alors qu'ils ne sont pas détachés statutairement de leur administration. L'article 149-2
(1)de la loi du 7 mars 1980 précitée a été introduit par une loi du 22 décembre 2000 alors que la législation à l'époque en vigueur et en particulier la loi 27 août 1977 ne prévoyait que la possibilité pour un fonctionnaire d'obtenir un congé spécial pour exercer temporairement des fonctions auprès d'organisations internationales par lesquelles ces fonctionnaires étaient rémunérés. Cette disposition légale ne permettait pas un détachement c'est-à-dire une affectation temporaire auprès d'une institution internationale ou organisation intergouvernementale dès lors que le fonctionnaire ne percevait pas de rémunération durant cette affectation. Cette nouvelle disposition devait donc permettre à un magistrat de solliciter son détachement pour apporter sa collaboration auprès d'une organisation internationale ou auprès d'un ministère. Une des raisons en était que le Conseil des ministres de l'Union européenne devait adopter une décision portant création d'une unité provisoire EUROJUST. L'article 149-2
(1)a été complété par la loi du 15 juillet 2021 sur le renforcement de l'efficacité de la justice civile et commerciale par un alinéa 5 disposant que les magistrats détachés bénéficient d'une indemnité spéciale de cinquante points indiciaires par mois. Cette prime a été introduite afin d'encourager les magistrats luxembourgeois à se porter candidats pour des postes qu'il nous appartient de pourvoir notamment auprès de l'agence EUROJUST à La Haye. En effet l'expérience récente pour les deux postes de procureurs européens délégués nous a prouvé une fois de plus que le nombre de candidats magistrats intéressés par ce genre de fonctions est des plus restreint. Cette prime se justifie donc pour les magistrats qui acceptent ce défi. La loi du 15 juillet 2021 précitée est entrée en vigueur le 16 septembre 2021 sauf en ce qui concerne l'article 149-2
(1)qui est applicable depuis le 23 juillet 2021, quatrième jour suivant sa publication au Journal officiel. Même si les procureurs européens délégués sont entrés en fonctions le 1" juin respectivement le 16 juillet 7 Parquet général du Grand-Duché de Luxembourg 8 2021 l'amendement n° 67 du présent projet de loi ne peut pas prévoir une autre entrée en vigueur en l'espèce celle du 1" juillet 2021 à un moment où la loi du 15 juillet 2021 instaurant cette indemnité n'était-elle pas encore applicable. L'amendement n°63 point 5 a pour objet de modifier le régime des indemnités redues aux membres et autres collaborateurs de la commission de recrutement et de la formation des attachés de justice. Ainsi le magistrat référent qui encadre l'attaché de justice pendant le service pratique se voit attribuer une indemnité mensuelle de trente points indiciaires par attaché de justice encadré. Il va sans dire que cette indemnité ne sera perçue que pendant la durée de cette formation pratique qui est en principe de 9 mois sauf prorogation du service provisoire en application de l'article 544) de la loi modifiée du 7 juin 2012 sur les attachés de justice. Les autres amendements n'appellent pas d'observations particulières et pour le surplus et en particulier pour les modifications apportées à la loi modifiée du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle les soussignés entendent se référer à leurs observations consignées dans leur avis conjoint du 18 décembre 2018 relatif au projet de loi N°7323. Diekirch ro r general • Etat Georges OSALD Procureur d'Etat à L xembourg