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Loi"), le Conseil de l'Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg (le "Conseil de l'Ordre") s'est penche, par l'intermediaire de sa commission droit s

Barreau de Luxembourg Avis complementaire du Conseil de l'Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg sur le projet de loi n° 7945 portant transposition de la DIRECTIVE (UE} 2019/1937 DU PARLEMENT EUROPEEN ET DU CONSEIL du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union (5 octobre 2022) *** Dans le prolongement de son premier avis concernant le projet de loi portant transposition de la Directive (UE) 2019/1937 du Parlement europeen et du Conseil du 23 octobre 2019 (la "Directive") sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union (le "Projet de Loi"), le Conseil de l'Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg (le "Conseil de l'Ordre") s'est penche, par l'intermediaire de sa commission droit social, sur les questions plus particulieres que souleve le Projet de Loi en droit du travail et a souhaite emettre un avis complementaire portant sur ces aspects plus particuliers. 1. Dispositions generales du Projet de Loi : 1.1. Champ d'application personnel : a a Le champ d'application personnel du Projet de Loi, tel que prevu !'article 2 de ce dernier, permet de nombreuses categories d'individus de beneficier d'une protection legale en tant qu'auteur de signalement (si les conditions afferentes sont rem plies). Parmi ces categories, se trouvent notamment les salaries, les personnes en processus de recrutement ou de negociations contractuelles avec un potentiel employeur ainsi que les anciens salaries. Le Projet de Loi ne cree aucune distinction entre les categories d'auteurs de signalement (dont ceux mentionnes ci-dessus), notamment en ce qui concerne les conditions de protection. Pourtant, ces auteurs de signalement potentiels sont dans des situations bien differentes, ce qui risque de causer des problemes de mise en ceuvre de la loi. A titre d'exemples, les candidats l'embauche ne seront pas necessairement informes de la procedure interne de signalement (avant la conclusion du contrat de travail) et les anciens salaries pourraient ignorer une eventuelle modification de cette procedure intervenue apres leur depart de l'entreprise, ce qui pourrait compromettre la confidentialite de l'identite de ces auteurs (qui doit pourtant etre garantie aux termes de !'article 7 du Projet de Loi). a Si le Conseil de l'Ordre comprend qu'il est important de proteger toutes les categories d'auteurs de signalement ayant pu obtenir des informations sur des violations dans un contexte professionnel centre des represailles (tels que le refus d'embauche d'un candidat, le licenciement d'un salarie ou !'intimidation d'un ancien salarie), les dispositions actuelles du Projet de Loi ne favorisent pas les signalements internes par les personnes qui ne font pas ou plus partie de l'entreprise. ORDRE,DES AVOC~T S OU BARREAU C!ElU?:EMBOURG Maison de 1~Avccat -,t. Sol. e arrl eph I • 84 LJxerrb □ L , 3S,' 4lj / ,! '"' 1 · ~ ( 3

  1. k)4E, 7 2 t 2- 9 h b "eaJ l · ,11ww.t.Jr rc1 1 Barreau de Luxembourg Le Conseil de l'Ordre note toutefois que toute adaptation des dispositions du Projet de Loi relatives au champ d'application personnel, qui transposent fidelement la Directive, notamment aux fins d'exclure certaines categories de personnes ou de prevoir differentes procedures de signalements specifiques, risque d'etre limitees par les obligations legislatives en matiere de transposition. II appartiendrait ainsi notamment aux entreprises d'anticiper ces problematiques dans le cadre de leur procedure de signalements internes (par exemple, en informant les futurs salaries potentiels de cette procedure a un stade precoce des negociations d'embauche et en signalant aux anciens salaries toute modification eventuelle intervenue). A cet egard, les entreprises ne pourront toutefois que s'interroger sur la duree pendant laquelle elles sont susceptibles de recevoir des signalements apres que les personnes concernees aient obtenu les informations en cause (tel que cela est plus amplement developpe dans le point 1.3. ci-dessous). Enfin, ii est souhaitable que la protection invoquee judiciairement par certaines categories d'auteurs (tels que les candidats malheureux a l'embauche) soient analysee par les juridictions avec circonspection pour eviter toute derive. 1.2. Champ d'application materiel : Le regime de protection prevu par le Projet de Loi s'applique en cas de signalement (dans les conditions fixees par le Projet de Loi) d'une violation, definie au point 1° de !'article 3 com me "/es actes ou omissions qui :
  2. a)sont illicites; ou
  3. b)vont a l'encontre de l'objet ou de la finalite des dispositions du droit national ou europeen d'application directe, pour autant que la consequence en est un trouble cause al'interet public" . Le gouvernement luxembourgeois a ainsi fait le choix d'etendre le champ d'application materiel de la protection des auteurs de signalement (limite dans la Directive aux violations de certains actes et domaines d'action de l'Union europeenne), a !'ensemble du droit national. Selon le gouvernement (expose des motifs du Projet de Loi, page 3), cette initiative luxembourgeoise a pour objectif d'apporter "davantage de securite juridique, tant pour /es lanceurs d'alerte que pour /es employeurs". En effet, le gouvernement releve que la jurisprudence protege deja les salaries signalant des informations en lien avec des violations du droit national obtenues dans un contexte professionnel, alors meme qu'il n'existe pas de cadre legal complet de protection des lanceurs d'alerte. Si la volonte gouvernementale de prevoir un regime de protection clair et general est parfaitement louable, le Conseil de l'Ordre est cependant d'avis que l'etendue particulierement large de la definition du champ d'application materiel entraine un risque important de derives. Precisement, a la lecture de la definition des "violations" donnee a !'article 3 du Projet de Loi, ii pourrait etre interprete que le moindre manquement a une quelconque reglementation, aussi insignifiant soit-il, signale par un salarie pourrait conferer a ce dernier la protection prevue par le Projet de Loi. Cela entrainerait, aux termes des dispositions du Projet de Loi (commentes au point 3, ci-dessous), en cas de contestation judiciaire, un risque de nullite de toute mesure qui serait prise par l'employeur, tel qu'un licenciement, y compris si cette mesure n'est aucunement liee au signalement du salarie, des lors que l'employeur ne parvient pas a prouver les motifs reels de cette mesure. OROR!;,,pES AVOCATS DU BARRE AU De:4..l!XE MBOURG Maison de l 1 Avacat B :Jl< .Ji! I .., i:,r :1 · ~ - dJ• Lu xembourg r (+35<' 1 4~7c72 l · F +'<<? 1 l , h lba "'" 'u • .,,,ww t, rre w .• u <- Barreau de Luxembourg Le Conseil de l'Ordre est ainsi d'avis qu'il conviendrait de limiter la definition des "violations" au point
  4. a)de !'article 3 du Projet de Loi, et d'y inclure une exigence de gravite de l'acte ou de !'omission illicite auquel se rapporte les informations signalees par le salarie, du moins lorsque cet acte ou omission concerne le droit national (et non les regles visees par la Directive afin de ne pas reduire le champ d'application de cette derniere). A tout le moins, ii devrait etre envisage, meme si cela peut paraitre plus subjectif, d'ajouter au point 1°
  5. a)de !'article 3 du Projet de Loi, la condition de trouble l'inten~t public que le gouvernement a posee au point 1° b). En effet, un examen des considerants de la Directive, et notamment du premier considerant, montre que l'idee la base de l'instauration d'un statut de lanceur d'alerte (justifiant la protection y attachee) est de faire ressortir les possibles menaces ou atteintes l'interet public : « En a a a signalant des violations du droit de /'Union qui portent atteinte a l'interet public, ces personnes agissent en tant que «lanceurs d'alerte» et jouent ainsi un role cle dans la revelation et la prevention de ces violations et dons la preservation du bien-etre de la societe. » (le Conseil de l'Ordre releve tout de meme que la definition des "violations" dans la Directive - article 5, point 1)
  6. ii)- ne se refere pas expressement l'interet public, y compris s'agissant des actes ou omissions allant l'encontre de l'objet ou de la finalite des regles prevues dans les actes de l'Union vises par la Directive, ce qui, en depit des considerants precites, interroge sur la regularite de la transposition luxembourgeoise de !'article 3, point 1° b)). a a Le lanceur d'alerte a done une fonction sociale. La jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'homme (CEDH) erige d'ailleurs l'inten~t public des informations signalees en condition de la protection (considerant que le signalement constitue l'exercice par l'auteur de son droit fondamental la liberte d'expression, qui ne peut etre restreint par une mesure de represailles que si cette atteinte est "necessaire dans une societe democratique" - GUJA c. MOLDOVA", grande chambre, 12 fevrier 2008 ; voir egalement "HALET c. LUXEMBOURG", troisieme section, 11 mai 2021), montrant ainsi la volonte de ne pas considerer comme lanceur d'alerte des personnes defendant un inten~t purement prive. En effet, le salarie denom;:ant par exemple une reconduction de sa periode d'essai, denonce bien un « acte illicite » au sens du point 1°
  7. a)de !'article 3 du Projet de Loi, mais cet acte illicite ne porte prejudice qu'au salarie lui-meme, et non l'interet public. II en irait toutefois differemment du salarie denon~ant une politique de reconduction systematique des periodes d'essai dans son entreprise, qui prejudicie !'ensemble des salaries et futurs salaries de celle-ci. Ced ne devrait pas poser de probleme pour autant que cela concerne la denonciation d'infractions penales, ces dernieres portant toujours atteinte l'interet public. a a a a En consequence de ce qui precede, le point 1° de !'article 3 du Projet de Loi pourrait etre rectifie comme suit: "/es actes ou omissions qui
  8. a)sont illicites; ou
  9. b)vont a l'encontre de l'objet ou de la finalite des dispositions du droit national ou europeen d'application directe; pour autant que la consequence en est un trouble cause al'interet public". Dans un souci de clarte, ii serait egalement necessaire de preciser ce que le legislateur entend par droit «national». En effet, comme l'a tres justement souligne un auteur propos du Projet de Loi, le terme pourrait couvrir la violation des legislations etrangeres qui sont egalement des legislations « nationales » (Jean-Luc Putz, "Premier regard sur le projet de loi concernant /es lanceurs d'alerte", a ORDRE.pES AVOCATS DU BARREAU O'E.ll.lllEMBOURG Maison ds l'Avocat ~. Be lev rd le. {•352)4&7<' 7 < lo b.irrraL ..i • w II · 840 , ~ rP'J 1u l • F. 3•,.14 1272 R• I. ioJu ,, I• Barreau de Luxembourg Revue Pratique de Droit Social 2022/14, page 9). Au vu du contexte international de la place luxembourgeoise, la question est loin d'etre theorique: quid d'un salarie d'une societe luxembourgeoise, filiale d'un groupe international, qui apprend dans le cadre de l'exercice de ses fonctions que la filiale allemande du groupe viole les dispositions du droit allemand sur la protection des consommateurs? Pourra-t-il beneficier de la protection legale s'il denonce cette violation en interne et/ou defaut d'effet aupres de l'autorite competente luxembourgeoise ? a Entin s'agissant du champ d'application materiel du Projet de Loi, le Conseil de l'Ordre releve des erreurs de formulation dans la definition de la notion de "represailles", au point 11 de !'article 3, qu'il conviendrait de rectifier com me suit : "tout acte ou omission direct ou indirect qui intervient dons un contexte professionnel est suscite par un signalement interne ou externe ou une divulgation publique, et qui cause ou peut causer un prejudice injustifie a /'auteur de signalement" devrait etre rectifiee comme suit : "tout acte ou omission direct ou indirect qui intervient dons un contexte professionne/1 e5t et suscite par un signalement interne ou externe ou une divulgation publique, et qui cause ou peut causer un prejudice injustifie a /'auteur d'un signalement". 1.3. Conditions de protection des auteurs de signalement et choix du signalement: a Le Projet de Loi prevoit que la protection des auteurs de signalement est soumise deux conditions, a savoir : (
  10. i)qu'ils aient eu "des motifs raisonnables" de croire que les informations signalees sur les violations, entrant dans le champ d'application de la loi, etaient veridiques au moment du signalement, et (
  11. ii)que le signalement ait ete effectue dans les formes et selon les regles prevues par le Projet de Loi. A cet egard, le Projet de Loi transpose fidelement la Directive. Le Conseil de l'Ordre entend toutefois relever que la notion de "motifs raisonnables" risque de constituer une source d'insecurite juridique pour les salaries: comment un juge appreciera-il si le salarie disposait de tels "motifs raisonnables"? L'analyse sera-t-elle objective ou subjective (le juge devra-t-il, par exemple, tenir compte du niveau d'instruction et de !'experience professionnelle du salarie) ? Sera-t-il exige du salarie qu'il procede des verifications avant de signaler les informations ? a II appartiendra des lors aux juridictions d'apprecier. Une analyse objective serait bien entendu preferable pour les employeurs, dans la mesure ou cela reduirait les risques de derives, resultant, par exemple, de signalements lies de simples rumeurs. a En outre, !'obligation eventuelle pour l'auteur de signalement de respecter une hierarchie dans le recours aux canaux et procedures de signalement internes et externes pour beneficier de la protection aurait egalement merite d'etre clarifie. L'article 4, paragraphe 1er, point 2, du Projet de Loi semble ainsi devoir etre interprete en ce sens que !'auteur du signalement peut avoir recours, indifferemment, au signalement interne ou externe pour beneficier de la protection prevue par le Projet de Loi (!'article 4, paragraphe 1er, point 2 prevoit uniquement, parmi les conditions de protection des auteurs de signalement, !'obligation d'avoir effectue un signalement interne conformement !'article 7, un signalement externe, conformement a !'article 19, ou une divulgation publique conformement a !'article 24). a Or, ii ressort de l'article 5 du Projet de Loi que le signalement interne doit etre privilegie (lorsque cela est possible) au signalement externe. Precisement, selon cet article 5, les auteurs de signalement doivent, en premier lieu, recourir au signalement interne "lorsqu'il est possible de remedier efficacement ala violation en interne et qu'elles estiment qu'il n'y a pas de risque de represailles". DRDRE,JJES AVDCATS OU BARREAU OE'tl.J'XEMBOIJRG Maison de l'Avo::-at /\ 8'1 v. J , .,, ~ 'i II · l 1 A J • Xf'> T' .., l•J:.2) 46 le!. l ' I · F l l"
  12. c)4 7.! 7,: ':, l::' f ~bdre-,i1., l• · ').,rr ult.. ,,,.,1 • L Barreau de Luxembourg a Pourtant, !'article 4 ne se refere aucunement au respect de !'article 5 comme condition respecter pour beneficier de la protection des lanceurs d'alerte (uniquement !'article 7, en matiere de signalement interne, qui lui n'aborde pas la question de l'ordre des canaux de signalement). Ainsi, le fait d'avoir recours au signalement externe, sans avoir prealablement fait usage du canal et de la procedure de signalement interne (lorsqu'ils existent), sans raison justifiant un tel contournement, semble ne donner lieu aucune consequence. II ressort d'ailleurs de !'article 7, paragraphe 2, de la Directive que le recours au signalement interne avant un signalement externe doit etre uniquement encourage par les Etats membres. a a II est egalement surprenant que la protection des auteurs de signalement ne soit pas conditionnee au fait que le salarie ait agi de bonne foi, tel que cela est exige par la CEDH alors pourtant que le considerant numero 31 de la Directive indique expressement qu'elle s'inspire de la jurisprudence de celle-ci et que rien ne s'y opposait dans le cadre de la transposition. A la simple lecture de !'article 4 du Projet de Loi, ii semblerait qu'un salarie ayant signale ou divulgue des informations conformement aux deux conditions ((
  13. i)et (
  14. ii)precitees dans le premier paragraphe de ce point 1.3 ci-dessus), soit protege, y compris lorsque son signalement a ete effectue dans le seul et unique but de nuire l'employeur. Le Conseil de l'Ordre se permet de renvoyer ici son commentaire formule ci-avant dans le cadre du champ d'application materiel concernant la necessite d'une violation d'une certaine gravite qui pourrait se concretiser par !'exigence d'une violation susceptible de causer un trouble l'interet public. a a a Entin toujours dans l'idee d'eviter les abus et que le signalement soit effectue dans le seul but de nuire a l'entreprise, et afin d'assurer davantage de securite juridique pour cette derniere, le Conseil de l'Ordre est d'avis que la protection devrait egalement etre subordonnee a un critere temporel : ne devrait pouvoir beneficier de la protection que la personne qui devoile une information dont elle a eu connaissance dans un laps de temps rapproche du signalement. Ce dernier critere ne peut toutefois s'apprecier qu'au cas par cas. Pour s'assurer que l'auteur du signalement ne s'en serve pas comme d'une simple arme contre l'entreprise aux fins de servir ses interets personnels (et done ne detourne ce droit de sa finalite), ii est necessaire qu'il ne s'ecoule pas un laps de temps trap important entre la decouverte de la violation et sa denonciation, mais juste le temps necessaire au salarie pour s'assurer que le manquement est avere, sinon du moins pour acquerir une croyance « raisonnab/e » que les ces violations etaient « veridiques » (comme exige !'article 4, paragraphe 1er, point 1 du Projet de Loi). a Au vu des commentaires ci-dessus, !'article 4, paragraphe 1er, du Projet de Loi, qui dispose que : « Jes auteurs de signalement beneficient de la protection prevue par la presente loi aux conditions : 1° qu'ils aient eu des motifs raisonnab/es de croire que /es informations signalees sur Jes violations etaient veridiques au moment du signalement et que ces informations re/event du champ d'application de la presente Joi; et 2° qu'ils aient effectues un signalement soit en interne conformement a /'article 7, soit externe conformement a I'article 19, ou aient fait une divulgation publique conformement a I'article 24 », pourrait etre rectifie comme suit: « Jes auteurs de signalement beneficient de la protection prevue par la presente loi aux conditions : 1° qu'ils aient eu des motifs raisonnables de croire que les informations signalees sur /es violations etaient veridiques au moment du signalement et que ces informations re/event du champ d'application de la presente loi; et DRDRE~ES AVOCATS OU BARREAU DE.l.U,:EMBOURG Maison de l 'Avocat Joseph I ' . BDL--Ev T 1 -, , I u • - • L lG~O 1 _ , 1 1 info @barreau .lu • www.ba rrea u.lu l..X
  15. no)7 2 7l 'l 99 Barreau de Luxembourg 2° qu'ils aient effectues un signalement soit en interne conformement a /'article 7, soit externe conformement a/'article 19, ou aientfait une divulgation publique conformement a!'article 24, le tout dons un delai raisonnable a compter de la decouverte des informations sur /es violations pour leur permettre de verifier que /es conditions du point l ci-dessus sont remplies; et3. qu'ils aient agis de bonne foi ». O 2. Signalements : 2.1. Signalements internes : Tel qu'indique ci-dessus, !'article 5 du Projet de Loi semble faire peser sur les auteurs de signalement !'obligation d'utiliser les procedures et canaux internes, avant tout signalement externe, lorsque cela est possible et n'entraine pas, selon les auteurs, un risque de represailles leur encontre. a a a Le Projet de Loi manque de clarte cet egard, dans la mesure ou, la lumiere de !'article 4 du Projet de Loi et de !'article 7 de la Directive, le recours la procedure et au canal interne ne semble pas obligatoire mais encourage. a En outre, !'article 6 du Projet de Loi dispose que l'etablissement des canaux de signalement interne doit se faire dans le cadre du dialogue social et plus precisement "apres consultation des partenaires sociaux et en accord avec ceux-ci lorsque le droit national le prevoit". Cette disposition, qui ressort textuellement de la Directive (article 8, paragraphe 1), pourrait, selon le Conseil de l'Ordre, etre transposee plus clairement dans le Projet de Loi. En effet, meme si la procedure de signalement interne constituera, tres probablement, un reglement interne soumis la co-decision, sinon !'information et consultation de la delegation du personnel, selon l'effectif de la societe, la formulation de !'article 6, paragraphe 1er du Projet de Loi et en particulier la reference aux "partenaires sociaux" (a la place de la delegation du personnel ou des representants des salaries) pose certaines interrogations : la procedure de signalement interne devra-t-elle etre couverte (du moins partiellement) par la convention collective de travail (a l'instar, par exemple des modalites concernant la lutte contre le harcelement sexuel et moral). A ce stade et au regard des dispositions legales actuelles (dont !'article L.162-12 du Code du travail), ii ne semble pas que les regles en matiere de signalement interne entrent dans les dispositions imperatives des conventions collectives. a a Par ailleurs, selon !'article 6, paragraphe 2, du Projet de Loi, la mise en place de canaux et de procedures internes de signalement est une obligation dans le chef des "entites juridiques de droit prive qui comptent 50 travail/eurs ou plus, conformement aux dispositions de computation du personnel prevues aux articles L.411-1 et L.411-2 du Code du travail" (qui concernent la mise en place des delegations du personnel). a A cet egard, le Conseil de l'Ordre retient que le Projet de Loise refere la notion d"'entites juridiques" alors que les dispositions du Code du travail precitees s'appliquent aux "entreprises" (qui est une notion peu claire, qui ne correspond pas necessairement une personne morale part entiere). Le Conseil de l'Ordre comprend cependant que l'entite juridique laquelle se refere le Projet de Loi est une personne morale (excluant done egalement les entites economiques et sociales). Ainsi, la computation des effectifs, pour les besoins du Projet de Loi, devra etre effectuee par personne morale. a a a a Par ailleurs, selon les regles de computation de l'effectif prevues !'article L.411-1 du Code du travail auquel renvoie !'article 6, paragraphe 2, du Projet de Loi precite, le seuil de salaries partir duquel l'entreprise est tenue de faire designer des delegues du personnel doit etre atteint "pendant !es douze mois precedant le premier jour du mois de l'affichage annon~ant /es elections [des delegues du ORDRE,tl)ES AVOCATS DU SAP.REAU cre{j!L'l'(EMBOURG a ..:~, Boc1lev rel ~a' epl 11 • L lE.40 un,mboL. ~ (+352) 46 72 72-1 · F. (+352) 46 72 le 5qg T nio "barreal.. lt1 · www.tia ea..i.h. I• Barreau de Luxembourg personnel]". Cette disposition ne pourra manifestement pas etre appliquee telle qu'elle s'agissant de !'obligation des entreprises de mettre en place des canaux et des procedures pour les signalements internes et leur suivi. Ainsi, ii conviendrait de preciser dans le Projet de Loi les regles de computation de l'effectif, notamment si ce seuil de 50 salaries doit etre atteint pendant une duree de 12 mois consecutifs pour qu'une entreprise soit soumise !'obligation de mettre en place un canal et une procedure de signalement interne. a L'article 6, paragraphe 2, du Projet de Loi pourrait, par exemple, etre modifie comme suit : "Sont visees par le paragraphe ler, Jes entites juridiques de droit prive qui comptent 50 travailleurs ou plus, conformement aux dispositions de computation du personnel prevues aux articles L. 411-1 et L. 411-2 du Code du travail, etant precise que ce seuil minimal de 50 travailleurs devra etre atteint pendant une periode de 12 mois consecutijs. Cette obligation est sans prejudice d'eventuels seuils moins eleves retenus dans des lois speciales." En outre, ii doit egalement etre releve que le Projet de Loi est muet sur les obligations incombant aux entreprises de moins de 50 salaries. Certes, ii ressort du Projet de Loi que celles-ci n'ont pas !'obligation de mettre en place un canal de denonciation interne, mais cela ne signifie pas pour autant qu'elles ne seront pas soumises la loi et n'auront aucune obligation en matiere de signalement et de protection des lanceurs d'alerte (notamment lorsque ces derniers feront usage des canaux et procedures externes). Leurs salaries et anciens salaries, stagiaires, prestataires de services, soustraitants, fournisseurs, associes, dirigeants, etc., l'instar de ceux de !'ensemble des entreprises du Grand-Duche de Luxembourg, independamment de leur taille, beneficieront egalement de la protection offerte aux auteurs de signalement s'ils remplissent les conditions legales ces fins. Ce probleme nous parait d'autant plus important que comme l'a a juste titre indique la Chambre des Salaries dans son avis (7945/03 du 9 fevrier 2022), les petites et moyennes entreprises constituent la majorite des employeurs du Grand-Duche de Luxembourg. a a a Au regard de ceci, le Conseil de l'Ordre est d'avis qu'il conviendrait d'instaurer une obligation pour les entreprises de moins de 50 salaries de mettre en place une procedure a minima ou de permettre explicitement un recours direct la procedure de signalement externe. a Par ailleurs, ii est requis par le Projet de Loi (article 7, paragraphe 1er, point 3°), parmi les elements devant etre compris dans les procedures de signalement interne, qu'il soit designe une personne ou un service "impartial competent pour assurer le suivi des signalements". La possibilite meme pour l'employeur de designer une personne ou un service qui soit reellement impartial est discutable, dans la mesure ou la ou les personnes qui seront chargee(
  16. s)d'un tel suivi seront necessairement placees sous la subordination de l'employeur s'il s'agit de salarie(s), ou a tout le moins sous son influence economique s'il s'agit de prestataire(
  17. s)externe(
  18. s)remuneres par l'employeur. II semblerait des lors qu'il y ait lieu d'entendre, par "impartial", que cette personne ou ce service ne soit pas vise par, ni directement implique dans, les informations relatives des violations signalees par le salarie. a Ce pouvoir de l'employeur sur le salarie ou le prestataire ainsi charge du suivi des signalements interroge sur la fiabilite avec laquelle cette personne accomplira sa mission (alors meme que ses demarches pourraient deplaire l'employeur et des lors porter prejudice la carriere du salarie charge du suivi des signalements ou aux relations contractuelles et economiques du prestataire avec l'employeur). Ainsi, pour ameliorer l'efficacite meme de la procedure de signalement interne et permettre aux responsables du suivi d'assurer efficacement leur mission et d'agir en toute independance et sans pression de l'employeur, le Projet de Loi (ou tout autre texte legislatif ou reglementaire) pourrait prevoir des garde-fous l'egard de ces personnes chargees du suivi des signalements (a l'instar des regles applicables pour certaines professions reglementees, tels que les a a a OR □ Ri;;.,pEs AVOCATS DU BARREAU tlEA.l1XEMBO U RG Mai.son de l'Avocst \ 8,IJ,E'Va'd _ ,s,-,p~ • • ~ _t:l40 .L xemtourQ 1+3~2) 46 Jc 12 1 • I=- (+352) 4E,]? 72-~99 ~fc@barreau.lu • w,,w.ba,rea J.lu • L Barreau de Luxembourg a experts-comptables, qui se retrouvent egalement confrontes de telles situations lorsqu'ils doivent auditer les comptes des entreprises ou bien encore des delegues du personnel lorsqu'ils doivent accomplir leurs missions), tels que par exemple : • faire peser sur ces responsables du suivi, des obligations et responsabilites en la matiere, et prevoir des sanctions en cas de manquement; • en contrepartie, faire beneficier ces responsables du suivi, d'une protection legale contre les represailles eventuelles de l'employeur • confier l'Office des signalements (cree par le Projet de Loi), une mission de supervision, voire d'agrement des prestataires externes en charge du suivi des signalements • attribuer la delegation du personnel un pouvoir de suivi des signalements et des procedures y relatives (sans pour autant qu'ils soient informes de !'existence d'un signalement en particulier, de son contenu et de l'identite du lanceur d'alerte). a a Entin, les procedures de signalement internes doivent permettre aux auteurs d'effectuer des signalements tant ecrits qu'oraux. Bien entendu, la question de la preuve de !'existence et du contenu des signalements verbaux pourrait se poser, de sorte qu'il pourrait etre recommande aux parties de documenter ce signalement par la redaction d'un proces-verbal signe. En tout etat de cause, ii semblerait, conformement aux dispositions du Projet de Loi et en application du principe de faveur, que l'employeur n'est pas autorise limiter ses procedures de signalements internes aux seuls signalements ecrits. a 2.2. Signalements externes : Le Projet de Loi dispose (article 17) que les autorites competentes etablissent des canaux de signalement externe "independants et autonomes pour la reception et le traitement des informations sur /es violations". II s'agit d'une exigence prevue par la Directive, qui ne definit pas concretement les termes "independants et autonomes". Au sens du Conseil de l'Ordre, cela devrait notamment impliquer que les membres des autorites luxembourgeoises saisis d'un signalement externe ne devraient pas intervenir lorsqu'ils sont egalement membres de !'organisation concernee par les informations signalees. En effet, certaines des autorites competentes designees dans le Projet de Loi incluent des membres exen;:ant par ailleurs des activites professionnelles dans d'autres organisations. Or, compte tenu de la taille du Grand-Duche de Luxembourg, le risque qu'un signalement externe soit adresse une autorite dont un ou plusieurs membres, en charge du traitement de tels signalements, sont egalement membres de !'organisation visee par le signalement, est reel. II serait ainsi judicieux de preciser dans le Projet de Loi que les autorites doivent s'assurer dans le cadre de leurs procedures et canaux de signalements externes de l'impartialite des personnes qui traiteront ces signalements et de !'absence de conflit d'interet. a a Une telle precision dans le Projet de Loi ne serait, selon le Conseil de l'Ordre, pas contraire la Directive qui, pour rappel, exige (article 11, paragraphe 2, point a)) que les autorites competentes mettent en place "des canaux de signalement externes independants et autonomes pour la reception et le traitement des informations sur des violations". ORDR!'d)ES AVOCATS OU BARREAU DE0.l!l'(EMBOURG Maisan de l'Avocat ..,, Boulev ard ,e.r, l • L-18 4 0 J. , " IL TI __ ,:-:1' 7' ~2-1 · f (+352) 46 72 72-599 1 IC'! barrt;Jl, lu • WWW Barreau de Luxembourg Le Projet de Loi confere aux autorites competentes le pouvoir de prononcer une amende administrative, d'un montant allant de 1.500.- EUR 250.000.- EUR, notamment en cas d'entrave ou tentative d'entraver un signalement (article 18, paragraphe 3, point 1) ou en cas d'atteinte la confidentialite dont jouissent les auteurs de signalements (article 18, paragraphe 3, point 3). A cet egard, ii serait judicieux de preciser que ces amendes ne peuvent etre prononcees (notamment dans les deux cas cites ci-dessus) que dans le cadre de signalements externes. Le Projet de Loi ne saurait en effet conferer de tels pouvoirs d'amende a ces autorites lorsqu'elles ne sont pas saisies d'un signalement externe. a a a Par ailleurs, le Projet de Loi ne precise pas quel recours serait ouvert !'organisation concernee contre cette amende, excluant ainsi, a priori, l'ouverture d'un recours administratif en reformation. Ce pendant, au regard notamment du large pouvoir d'appreciation confere aux autorites competentes concernant le montant de l'amende pouvant etre inflige !'organisation, ii pourrait etre interessant, d'ouvrir ces dernieres la possibilite d'engager un recours en reformation. Ainsi, ii appartiendrait finalement aux juridictions de l'ordre administratif de statuer quant au montant de cette amende (qui ne serait des lors pas uniquement confirmee ou annulee). a a Entin, le Projet de Loi (article 19, paragraphe 4) confere aux autorites competentes le pouvoir de cloturer une procedure de signalement externe si elles estiment "qu'une violation signalee est manifestement mineure et ne requiert pas d'autre suivi que la cloture de la procedure, sans prejudice d' autres obligations ou d' autres procedures applicables vis ant remedier la violation signalee. ". Le Conseil de l'Ordre est d'avis qu'il conviendrait d'apporter de definir la notion de "violation manifestement mineure" pour encadrer les pouvoir des autorites competentes et apporter ainsi davantage de securite juridique. a a 2.3. Divulgations publiques : Le Projet de Loi (article 24) prevoit que le fait pour un salarie de divulguer publiquement des informations relatives a des violations ne lui permet de beneficier de la protection conferee aux lanceurs d'alerte que si l'une de ces deux conditions est remplie : (
  19. i)!'auteur a d'abord effectue un signalement interne et/ou externe mais "aucune mesure appropriee n'a ete prise en reponse au signalement" ou (
  20. ii)!'auteur a "des motifs raisonnables de croire" que la violation en cause peut representer un danger imminent ou manifeste pour l'interet public, ou en cas de signalement externe, ii existe un risque de represailles ou peu de chance qu'il soit veritablement remedie la situation a Ces dispositions constituent une transposition de la Directive. II merite cependant d'etre releve que les conditions de validite des divulgations publiques apportent de l'insecurite juridique. En particulier, la prise d'une "mesure appropriee" de la condition (
  21. i)n'est pas definie ni clarifiee par le Projet de Loi (par la Directive non plus), de sorte qu'il appartiendra aux juridictions d'apprecier si la prise d'une mesure specifique par !'organisation ou l'autorite competente est appropriee ou non. Ensuite, la condition (
  22. ii)semble particulierement subjective pour l'auteur du signalement, et pose encore une fois la question de !'interpretation des "motifs raisonnables" (tel qu'indique au point 1.3. ci-dessus). Ainsi, cette insecurite juridique pourrait eventuellement permettre une personne de trouver facilement une justification a une divulgation publique, qui pourrait toutefois avoir des consequences tres importantes et prejudiciables pour !'organisation concernee. a Le Conseil de l'Ordre releve egalement que !'article 24 du Projet de Loi inclut un paragraphe 1 mais pas de paragraphe 2. II conviendrait ainsi de rectifier la numerotation pour eviter toute confusion. ORDR!j,{JES AVOCATS OU BARR EAU llcillXE M~DURG T Maison (fg J'Avocat I , Boulev d ,;i Ji-Jt !' · L 11>40 L<-r. , g (rJ:.2) 4C 7.:. 7Z. 1 . e (•3 ,.:?) 46 7?. ·n .,~::. f( 'Joi re, u l J • WWN.har c>a J lu • L Barreau de Luxembourg 3 Mesures de protection: a II pourrait etre judicieux d'ajouter, dans la liste non-exhaustive des represailles interdites citees !'article 25 du Projet de Loi, des exemples de mesures qui pourraient etre prises par les autorites competentes luxembourgeoises a l'encontre d'auteurs de signalement (par exemple, retrait du droit d'exercer ses activites professionnelles). Cette modification du Projet de Loi parait pertinente dans la mesure ou la Directive demande aux Etats membres de prendre les mesures necessaires pour interdire toute forme de represailles et ou la liste de mesures citees dans la Directive (qui est la meme que celle reprise dans le Projet de Loi) n'est pas exhaustive et pourrait des lors etre completee pour etre adaptee aux specificites luxembourgeoises. a L'article 26 du Projet de Loi prevoit le recours ouvert la personne ayant fait l'objet d'une mesure de represailles. Cette derniere peut ainsi "demander dans /es quinze jours qui suivent la notification de la mesure, par simple requete a la juridiction competente de constater fa nu/lite de la mesure et d'en ordonner la cessation". La victime de represailles, qui n'a pas engage cette procedure de nullite, dispose "encore" du droit de reclamer des dommages-interets en reparation du prejudice subi. Ces dispositions manquent cependant nettement de clarte engendrant une insecurite juridique qu'il conviendrait de rectifier pour eviter que des justiciables voient leurs actions judiciaires declarees irrecevables en raison d'interpretations divergentes de la loi : • Le Projet de Loi devrait preciser si cette procedure de nullite doit etre engagee devant le president de la juridiction competente ou devant la juridiction siegeant au fond. Cette imprecision du Projet de Loi risque d'entrainer l'irrecevabilite d'actions judiciaires introduites par des victimes de represailles. • Le Projet de Loi dispose que l'action judiciaire en nullite doit etre engagee par requete. Qu'en est-ii cependant lorsque la juridiction competente doit, en principe, etre saisie par un autre acte introductif d'instance ? • La procedure en indemnisation est-elle complementaire ou alternative, autrement dit n'estelle ouverte qu'aux personnes n'ayant pas demande la nullite ou peut-elle egalement etre engagee par les personnes ayant demande et obtenu une telle nullite mais ayant tout de meme subi un prejudice (tel que, par exemple, un prejudice pecuniaire lie au fait que la victime de represailles a engage des frais et honoraires d'avocat dans le cadre de sa procedure judiciaire en nullite de la mesure) ? Et dans !'affirmative, le prejudice reparable est-ii celui engendre par la mesure de represailles ou doit-elle pouvoir justifier d'un prejudice distinct pour pouvoir etre indemnisee ? Par ailleurs, dans le cadre d'une procedure judiciaire ou engagee devant une autorite competente, ii est presume, conformement a !'article 26 du Projet de Loi, que le prejudice subi par un auteur de signalement ou de divulgation a ete cause en represailles la suite du signalement ou de la divulgation publique (pour autant que ('auteur de signalement prouve avoir effectue un signalement et subi un prejudice). Dans ce cas, ii incombe la personne qui a pris la mesure prejudiciable, de prouver les motifs ayant fonde cette derniere. a a Le Conseil de l'Ordre est d'avis qu'il conviendrait de limiter le delai pendant lequel cette presomption devrait s'appliquer. En effet, les dispositions actuelles du Projet de Loi pourraient impliquer que tout auteur de signalement ou de divulgation faisant l'objet d'une quelconque mesure defavorable plusieurs mois voire plusieurs annees apres le signalement ou la divulgation, profiterait de cette OROR!j: JJ,.ES AVDCATS DU BARREAL!-0'1 l.lJX"EMBOURG ,.fais.:,r, de 1 'Avocet , Bo.J 'Vdr J ~.Jsei:,r 1• • L l 84C Luxer- JC urg (d'i2) 46 l~ 12 l · F +15=') 46 ">?. '199 1 10 ° barre al..lu · www bar eau .• l. n Barreau de Luxembourg a presomption de maniere illimitee dans le temps. En pratique, cela pourrait amener les employeurs devoir expliquer et apporter la preuve des motifs l'origine de toute decision s'appliquant des auteurs de signalement ou de divulgation, y compris lorsque l'employeur n'est en principe, et selon le droit du travail, pas tenu une telle obligation de motivation (par exemple, en cas de resiliation avec preavis du contrat l'essai, de certains changements dans l'horaire de travail, etc.). a a a a Cependant, cette disposition du Projet de Loi constitue une transposition fidele de la Directive, qui ne pourrait des lors pas etre restreinte dans le cadre de la loi. II pourrait ainsi revenir aux juridictions d'encadrer cette presomption afin qu'elle demeure coherente avec l'objet de loi et constitue un moyen de proteger les auteurs de signalement et de divulgation (et non pas un avantage automatique et injustifie en faveur de personnes ayant signale des violations plus ou moins graves longtemps apres le signalement). Enfin, ii est prevu par le Projet de Loi que les personnes revelant des informations protegees par une quelconque restriction n'encourent aucune responsabilite pour cette revelation "pour autant qu'elles aient eu des motifs raisonnables de croire que le signalement ou la divulgation publique de tel/es informations etait necessaire pour reveler une violation en vertu de la presente for'. Une fois encore, !'existence de "motifs raisonnables" dans le chef de !'auteur du signalement ou de la divulgation est particulierement subjective. Elle pourrait ainsi permettre cet auteur de justifier la revelation d'informations confidentielles, comme des secrets d'affaire, ce qui pourrait etre particulierement prejudiciable pour !'organisation, alors meme que cette revelation pourrait se fonder sur le ressenti de l'auteur (si une appreciation subjective de la notion de "motifs raisonnables" devait etre retenue). a Luxembourg, le 5 octobre 2022 Pit RECKINGER DRDRi lj)ES AVGCATS DU BARREAU"llli LlJX'EMBOURG Maisan de l'Avocat 2A, .J1 ul V<lrd le ,ep~ I · 4 ~ l e-J 52) 46 72 , 2 1 · (+352) 46 72 7 2 -59 lf'J t, irre-1 I J • WWW

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