Projet de loi n°79451 portant transposition de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection de

Luxembourg, le 17 juin 2022 Objet : Projet de loi n°79451 portant transposition de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. (5970SBE) Saisine : Ministre de la Justice (23 décembre 2021) Le projet de loi sous avis vise à transposer dans la législation luxembourgeoise, principalement dans le Code du travail, la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union (communément appelées « lanceurs d’alerte ») dont le délai de transposition est arrivé à échéance le 17 décembre 2021 (ci-après, la « Directive »). Ce faisant, il vise à introduire au Luxembourg un cadre légal de protection des lanceurs d’alerte. En bref ➢ La Chambre de Commerce s’inquiète du large champ d’application matériel et personnel du projet de loi qui, à ses yeux, pourrait être source d’abus et souhaiterait que le périmètre soit redéfini sans préjudice de mesures d’information à destination du public. ➢ Elle déplore que certains éléments essentiels de la Directive, tels que la garantie de confidentialité, n’aient pas été transposés. ➢ Elle regrette le choix d’une approche répressive, spécialement envers les entreprises, en précisant qu’à ses yeux, certaines sanctions prévues par le projet de loi ne sont pas conformes à la Directive. ➢ Elle plaide en faveur d’une centralisation de tous les signalements externes auprès d’un guichet unique de type « One stop shop », pour une application uniforme des règles. ➢ 1 Lien vers le projet de loi sur le site de la Chambre des Députés 2 Résumé La Directive met en place des normes minimales communes qui doivent s’appliquer afin de garantir une protection efficace des personnes - dites « lanceurs d’alerte » - qui ont obtenu dans un contexte professionnel des informations sur des violations du droit de l’Union portant gravement atteinte à l’intérêt public. La Chambre de Commerce peut soutenir l’idée qu’un encadrement général du statut de lanceur d’alerte est nécessaire tout en relevant que l’exercice est complexe car il met en causes des contradictions : garantir la liberté d’expression et le respect de la loi, d’une part, risquer d’encourager une culture de la délation et de l’impunité des auteurs de signalement, d’autre part. Dans le cadre de la transposition de la Directive, la Chambre de Commerce entend néanmoins formuler plusieurs observations. En premier lieu, la Chambre de Commerce relève que le Luxembourg a fait le choix d’étendre le champ d’application matériel de la Directive à l’ensemble du droit national et au droit européen d’application directe, ce qui aboutit à un résultat qui ne lui semble pas soutenable ni sur le plan juridique ni sur le plan pratique. A ses yeux, seules les violations des actes de droit européen figurant en annexe à la Directive et celles du droit national d’une certaine gravité devraient le cas échéant pouvoir être couvertes par la protection uniforme offerte par la Directive. Concernant les différents modes de signalements prévus par le projet de loi, la Chambre de Commerce demande à ce que, dans le cadre de la mise en place d’un dispositif de signalement interne (lequel est obligatoire dans les entreprises comptant au moins 50 salariés), la situation de groupes de société qui ont déjà mis en place un signalement interne centralisé et géré au niveau de ce groupe (respectivement de la société mère) soit clarifiée de manière à assurer que ceci est bien autorisé par les dispositions projetées et éviter une charge et des coûts administratifs supplémentaires. Par ailleurs, elle est d’avis que l’amende instaurée pour sanctionner l’absence de mise en place d’un signalement interne va au-delà de la Directive et devrait être retirée. Quant aux vingt-deux « autorités compétentes » désignées pour réceptionner et assurer le suivi des signalements externes (parmi lesquelles les autorités administratives indépendantes, les médiateurs, les organismes de surveillance ou encore les ordres professionnels), la Chambre de Commerce exprime ses interrogations et doutes au vu de l’hétérogénéité de ces entités et des (nouveaux) pouvoirs d’investigation et de sanction que le projet de loi envisage de leur confier. Elle plaide plutôt en faveur d’une centralisation de tous les signalements externes auprès d’un guichet unique de type « One stop shop », pour une meilleure cohérence et une application uniforme des règles. De même, les missions de l’Office des signalements, nouvellement créé par le projet de loi, devraient être redéfinies afin d’éviter tout glissement d’un rôle d’information vers une rôle répressif. Ainsi, la mission consistant à informer les « autorités compétentes » précitées des manquements à l’obligation d’établir des canaux de signalement interne, lorsque l’office en aura connaissance, ne semble pas conforme à la Directive. La Chambre de Commerce relève également des lacunes dans le projet de loi concernant la protection de l’identité des personnes concernées par des signalement et insiste pour que la confidentialité voulue par la Directive, tant à l’égard des lanceurs d’alerte que des personnes visées par un signalement, soit pleinement garantie. 3 S’agissant des sanctions prévues par la Directive, la Chambre de Commerce s’étonne tout d’abord du fait que l’amende administrative prévue par le projet de loi ne serait infligée qu’à l’encontre des « personnes et entités juridiques de droit privé », considérant que cela va à l’encontre de la Directive qui vise plus largement les « personnes physiques ou morales ». Si la mise en place d’une amende administrative à l’encontre de l’Etat lui-même devait être considérée comme non pertinente, il n’en demeure pas moins que des sanctions non-pécuniaires devraient être envisagées. La Chambre de Commerce demande donc que cette omission substantielle soit redressée. Sans préjudice de la remarque précédente, la Chambre de Commerce considère également que le projet de loi va au-delà de la Directive du fait qu’il entend sanctionner le non-respect de l’obligation de mettre en place des canaux de signalement interne ainsi que le non-respect de la procédure de signalement interne et de son suivi, alors que ces cas ne sont pas prévus dans la Directive et qu’aucune marge de manœuvre n’est accordée aux Etats membres en la matière. La Chambre de Commerce demande partant la suppression de cette sanction. * * * Après consultation de ses ressortissants, la Chambre de Commerce n’est en mesure d’approuver le projet de loi sous avis que sous la réserve expresse de la prise en compte de ses remarques spécifiques notamment afin de transposer toute la Directive, sans aller au-delà de celle-ci. Elle rappelle son attachement au principe « toute la directive, rien que la directive ». 4 Appréciation du projet de loi : Compétitivité de l’économie luxembourgeoise Impact financier sur les entreprises Transposition de la directive Simplification administrative Impact sur les finances publiques Développement durable -2 -3 - -4 -5 -6 0 Légende : ++ + 0 -n.a. n.d. très favorable Favorable Neutre Défavorable très défavorable non applicable non disponible Les auteurs ont fait le choix d’aller au-delà de la Directive en ce qui concerne notamment le champ d’application matériel et personnel du projet de loi. Cette surtransposition de la directive (« gold plating ») est de nature à affecter négativement l’attractivité du Luxembourg. Pour rappel, l’article 2 de la Directive prévoit que : « 1. La présente directive établit des normes minimales communes pour la protection des personnes signalant les violations suivantes du droit de l’Union:

1. a)les violations relevant du champ d’application des actes de l’Union figurant en annexe qui concernent les domaines suivants:
2. i)marchés publics;
3. ii)services, produits et marchés financiers et prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme; iii) sécurité et conformité des produits;
4. iv)sécurité des transports;
5. v)protection de l’environnement;
6. vi)radioprotection et sûreté nucléaire; vii) sécurité des aliments destinés à l’alimentation humaine et animale, santé et bien-être des animaux; viii) santé publique;
7. ix)protection des consommateurs;
8. x)protection de la vie privée et des données à caractère personnel, et sécurité des réseaux et des systèmes d’information;
9. b)les violations portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union visés à l’article 325 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et précisés dans les mesures pertinentes de l’Union;
10. c)les violations relatives au marché intérieur visé à l’article 26, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, y compris les violations des règles de l’Union en matière de concurrence et d’aides d’État, ainsi que les violations relatives au marché intérieur en ce qui concerne les actes qui violent les règles applicables en matière d’impôt sur les sociétés ou les dispositifs destinés à obtenir un avantage fiscal qui va à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la législation applicable en matière d’impôt sur les sociétés. 2. La présente directive est sans préjudice du pouvoir qu’ont les États membres d’étendre la protection au titre du droit national en ce qui concerne des domaines ou des actes non visés au paragraphe 1. » 3 Les entités juridiques du secteur privé de 50 salariés et plus sont tenues de mettre en place des canaux de signalement interne. 4 Le principe « Toute la directive, rien que la directive » n’a pas été respecté notamment s’agissant du champ d’application matériel de la directive et des sanctions. 5 L’obligation de mettre en place des canaux de signalement interne pour les entreprises de 50 salariés et plus crée une charge administrative additionnelle. Quant aux canaux de signalement externe, la désignation de 22 « autorités compétentes » suscite de nombreuses interrogations de la part de la Chambre de Commerce. 6 Les obligations découlant de la Directive s’imposent également aux entités juridiques du secteur public. 2 5 Table des matières Considérations générales ............................................................................................................... 5 Remarque préliminaire................................................................................................................. 5 Rappel concernant la Directive ....................................................................................................... 6 1. Contexte et situation actuelle ............................................................................................... 6 2. Eléments saillants de la Directive ......................................................................................... 7
11. a)Type de violations (champ d’application matériel) ............................................................. 7
12. b)Personnes signalant des violations et bénéficiant des mesures de protection (champ d’application personnel) ............................................................................................................ 8
13. c)Conditions de protection des auteurs de signalement et choix du signalement ................. 8
14. d)Canaux de signalement interne ........................................................................................ 9
15. e)Canaux de signalement externe ....................................................................................... 9
16. f)Règles communes aux canaux de signalements interne et externe ................................ 10
17. g)Mesures de protection des lanceurs d’alerte contre les représailles ................................ 10
18. h)Sanctions ........................................................................................................................ 11 Analyse critique du projet de loi sous avis ..................................................................................... 11 1. Un champ d’application matériel et personnel plus large que celui de la Directive.............. 12 2. Des interrogations suscitées par l’obligation d’établir des canaux de signalement interne et la sanction du non-respect de cette obligation ........................................................................... 14 3. Des interrogations suscitées par la désignation de vingt-deux « autorités compétentes » comme canaux de signalement externe et l’étendue de leurs compétences .............................. 16 4. La nécessité de redéfinir les missions de l’ « office des signalements » ............................. 18 5. Les lacunes des dispositions relatives à la confidentialité de l’identité des personnes concernées ................................................................................................................................ 19 6. La non-conformité à la Directive de certaines sanctions prévues par le projet de loi .......... 21 7. Le Projet crée une insécurité juridique pour les lanceurs d’alerte et les personnes concernées ................................................................................................................................ 22 Commentaire des articles ............................................................................................................. 23 Considérations générales Remarque préliminaire Alors que, comme le rappellent les auteurs dans l’exposé des motifs, le programme de coalition prévoit dans sa partie « Justice » (page 27) que la « directive relative à la création d’une législation européenne uniforme visant à protéger les lanceurs d’alerte (« whistleblowers ») sera appuyée et le nécessaire sera fait en vue d’une transposition rapide de cette directive en droit luxembourgeois 7», force est de constater que ceci n’est malheureusement pas tout à fait le cas8. 7 Texte souligné par la Chambre de Commerce. Le délai de transposition est arrivé à échéance le 17 décembre 2021 et que le projet de loi a seulement été déposé le 10 janvier 2022 à la Chambre des députés. 8 6 La Chambre de Commerce regrette avoir été saisie postérieurement à l’échéance du terme accordé aux Etats pour transposer la directive et exprime ses doutes quant aux chances de voir le projet de loi rapidement voté au vu des nombreuses observations soulevées par le projet de loi dans une matière particulièrement sensible pour ses ressortissants et pour le Luxembourg en général. Rappel concernant la Directive 1. Contexte et situation actuelle Les personnes qui effectuent des signalements ou révèlent des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général dans le contexte de leur relation de travail, dans le secteur public ou privé, agissent en tant que « lanceurs d’alerte ». Ces derniers sont considérés comme jouant un rôle clé dans la défense de l’intérêt public, dans la mesure où leurs démarches peut aboutir à des enquêtes et des poursuites, renforçant ainsi la transparence et l’obligation de rendre des comptes. Néanmoins, ils peuvent être dissuadés d’effectuer des signalements par crainte de poursuites pénales et de représailles notamment, en l’absence d’une législation qui les protège spécifiquement9. En l’absence de texte européen régissant la protection des lanceurs d’alerte, et comme ces derniers risquaient très souvent des poursuites pénales au niveau national, la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après, la « CEDH ») a eu l’occasion de se prononcer sur la notion et les droits des lanceurs d’alerte, en se basant sur l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui garantissent la liberté d’expression. Ce droit fondamental a permis de protéger les lanceurs d’alerte non couverts par une législation nationale spécifique. Partant du constat que des normes minimales communes garantissant une protection efficace des lanceurs d’alerte devraient s’appliquer en cas de violation du droit de l’Union européenne portant gravement atteinte à l’intérêt public, cette dernière a adopté la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, en s’inspirant notamment de la jurisprudence de la CEDH relative au droit à la liberté d’expression et des principes développés sur cette base par le Conseil de l’Europe dans sa recommandation sur la protection des lanceurs d’alerte (recommandation adoptée par son Comité des ministres le 30 avril 2014)10. Le droit européen prévoit déjà des règles spécifiques relatives au signalement de violations prévues dans les actes sectoriels11 qui concernent les services financiers, la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, la sécurité des transports et la protection de l’environnement. L’adoption de la Directive ne remet pas en cause ces règles spécifiques existantes - qui ont déjà été transposées dans le droit national – et qui continueront à s’appliquer. L’objet de la Directive est de renforcer l’application du droit et des politiques de l’Union européenne dans des domaines spécifiques, en établissant des normes minimales communes Lorsqu’une législation existe, elle concerne le plus souvent le secteur financier. Ainsi au Luxembourg, une protection est organisée dans le secteur financier par le biais de lois sectorielles, telles que : - la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier ; - la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. 10 Cf. considérant 31 de la Directive 11 Ces actes sectoriels de l’Union européenne sont énumérés sous la partie II de l’annexe de la Directive. 9 7 assurant un niveau élevé de protection des personnes signalant des « violations du droit de l’Union européenne ». 2. Eléments saillants de la Directive
19. a)Type de violations (champ d’application matériel) Le champ d’application matériel de Ia Directive est très large. L’article 2, paragraphe 1 de la Directive définit le type de violations pour lesquelles les auteurs de signalement bénéficient des mesures de protection de la Directive, à savoir : (
20. i)les « violations relevant du champ d’application des actes de l’Union figurant en annexe » de la Directive, (
21. ii)les « violations portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union »12, ainsi que (iii) les « violations relatives au marché intérieur, y compris les violations des règles de l’Union en matière de concurrence et d’aides d’Etat ainsi que les violations relatives au marché intérieur en ce qui concerne les actes qui violent les règles applicables en matière d’impôt sur les sociétés ou les dispositifs destinés à obtenir un avantage fiscal qui va à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la législation applicable en matière d’impôt sur les sociétés »13. S’agissant de la première catégorie de « violations », le champ d’application matériel de la Directive est défini au moyen d’une référence à une liste d’actes de l’Union dont la violation peut être signalée, énumérés dans la partie I de l’annexe de la Directive et qui concernent les domaines suivants : - la passation des marchés publics ; - les services financiers, la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ; - la sécurité et conformité des produits ; - la sécurité des transports ; - la protection de l’environnement ; - la sûreté nucléaire ; - la sécurité des aliments destinés à l’alimentation humaine et animale, la santé et le bien-être des animaux ; - la santé publique ; - la protection des consommateurs ; - la protection de la vie privée et des données à caractère personnel, la sécurité des réseaux et des systèmes d’information. Par ailleurs, l’article 2, paragraphe 2 de Directive laisse aux Etats membres la possibilité d’étendre la protection au titre du droit national en ce qui concerne des domaines ou des actes non visés ci-dessus. La Directive ne porte pas atteinte à la protection des informations classifiées (sécurité nationale, défense), la protection du secret professionnel des avocats et du secret médical, au secret des délibérations judiciaires ainsi qu’aux règles en matière de procédure pénale (en particulier celles visant à préserver l’intégrité des enquêtes et des procédures ou les droits de la défense des personnes concernées). 12 13 Cf. considérant 15 de la Directive Cf. considérants 16 à 18 de la Directive 8
22. b)Personnes signalant des violations et bénéficiant des mesures de protection (champ d’application personnel) Le champ d’application personnel de la Directive se veut également très large puisque les mesures de protection de la Directive ont vocation à s’appliquer aux « auteurs de signalement » travaillant dans le secteur privé ou public qui ont obtenu des informations sur des violations dans un contexte professionnel14, à savoir : - non seulement les travailleurs salariés et les fonctionnaires, - mais également les travailleurs indépendants, les actionnaires et membres de l’organe de direction d’une entreprise (y compris les membres non-exécutifs), les bénévoles et les stagiaires rémunérés ou non rémunérés, ainsi que toute personne travaillant sous la supervision et la direction des contractants, des sous-traitants et de fournisseurs. De même, la Directive s’applique : - aux auteurs de signalement lorsqu’ils signalent des violations obtenues dans le cadre d’une relation de travail qui a pris fin ; - aux auteurs de signalement dont la relation de travail n’a pas encore commencé (dans les cas où des informations concernant une infraction ont été obtenues lors du processus de recrutement ou des négociations précontractuelles) ; - le cas échéant, aux facilitateurs15, aux tiers (tels que des collègues ou des proches) qui sont également en lien dans un contexte professionnel avec l’employeur, le client ou le destinataire des services de l’auteur de signalement. Les « auteurs de signalement » protégés sont uniquement des personnes physiques. Par ailleurs, l’article 6, paragraphe 2 de Directive laisse aux Etats membres la possibilité de décider si les signalements anonymes de violations doivent être acceptés et faire l’objet d’un suivi.
23. c)Conditions de protection des auteurs de signalement et choix du signalement Les auteurs de signalement bénéficient des mesures de protection prévues par la Directive pour autant qu’ils : - aient eu des motifs raisonnables de croire que les informations signalées sur les violations étaient véridiques au moment du signalement et que ces informations entraient dans le champ d’application matériel de la Directive (référence implicite au concept de bonne foi) ; et - aient recouru à un des modes de signalements prévus par la Directive (signalement approprié). - Sur ce dernier point, les auteurs de signalements ont en effet la possibilité d’effectuer : soit un « signalement interne », c’est-à-dire de procéder à la « communication orale ou écrite d’informations sur des violations au sein d’une entité juridique du secteur privé ou public » ; soit un « signalement externe », c’est-à-dire de procéder à la « communication orale ou écrite d’informations sur des violations aux « autorités compétentes » ; Selon l’article 3, point 9° du projet de loi (transposant l’article 5, point 9° de la Directive), le contexte professionnel est défini comme « les activités professionnelles passées ou présentes dans le secteur public ou privé par lesquelles, indépendamment de la nature de ces activités, des personnes obtiennent des informations sur des violations et dans le cadre desquelles ces personnes pourraient faire l’objet de représailles si elles signalaient de telles informations ». 15 Selon l’article 3, point 8° du projet de loi (transposant l’article 5, point 8° de la Directive), le facilitateur est défini comme « une personne physique qui aide un auteur de signalement au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel et dont l’aide devrait être confidentielle ». 14 9 - soit de faire une « divulgation publique », c’est-à-dire de procéder à la « mise à disposition dans la sphère publique des informations sur les violations ». Selon la Directive, qui instaure une hiérarchie entre ces modes d’alerte, les États membres doivent encourager le signalement interne avant tout signalement externe, lorsqu’il est possible de remédier efficacement à la violation en interne et que l’auteur de signalement estime qu’il n’y a pas de risque de représailles. Quant à la divulgation publique (via la presse ou les médias sociaux par exemple), elle peut s’avérer nécessaire en dernier lieu, lorsqu’à la suite d’un signalement interne puis d’un signalement externe ou à la suite directement d’un signalement externe, aucune mesure appropriée n’a été prise en réponse au signalement, ou lorsque la personne a des motifs raisonnables de croire, soit que la violation peut représenter un danger imminent pour l’intérêt public (situation d’urgence), soit qu’en cas de signalement externe il existe un risque de représailles ou peu de chance qu’il soit remédié à la violation (dissimulation de preuves ou collusion de l’autorité avec l’auteur de la violation par exemple).
24. d)Canaux de signalement interne La Directive oblige les entreprises occupant 50 salariés et plus16 à mettre en place des canaux de signalement interne efficaces pour recueillir les informations relatives aux violations et les traiter, étant précisé que ce seuil ne s’applique pas aux entités qui relèvent de certains secteurs déjà couverts par des règles spécifiques17 (comme par exemple le secteur financier). Selon l’article 26 de la Directive, cette obligation de mettre en place des canaux de signalement vaut pour les entités juridiques du secteur privé comptant 250 salariés et plus, depuis le 17 décembre 202118. La Directive laisse une période transitoire allant jusqu’au 17 décembre 2023 aux entités juridiques du secteur privé qui comptent 50 à 249 salariés. - La Directive prévoit en outre que : les canaux de signalement interne peuvent être « gérés en interne par une personne ou un service désigné à cet effet ou fournis en externe par un tiers » ; les entités juridiques du secteur privé qui comptent 50 à 249 travailleurs peuvent « partager des ressources en ce qui concerne la réception des signalements et les enquêtes éventuelles à mener ».
25. e)Canaux de signalement externe Selon la Directive, il appartient aux États membres de désigner les « autorités compétentes » pour recevoir les signalements, fournir un retour d’informations et assurer un suivi des signalements en mettant des ressources suffisantes à la disposition de ces autorités. A cette fin, il appartiendra à ces autorités compétentes de mettre en place des procédures de signalements. En outre, les Etats membres doivent veiller à ce que toute autorité qui a reçu un signalement, mais qui n’est pas compétente pour traiter la violation signalée, transmette le signalement à l’autorité compétente, dans un délai raisonnable et de manière sécurisée, et que l’auteur de signalement soit informé, sans retard, de cette transmission. L’article 8, paragraphe 3 de la directive vise plus exactement les « entités juridiques du secteur privé ». L’obligation vaut également pour les « entités du secteur public », y compris les administrations des communes de plus de 10 000 habitants. 17 Cf. article 8, paragraphe 4 de la Directive visant les règles spécifiques prévues par les actes de l’Union tels qu’énumérés dans la partie II de l’annexe de la présente directive 18 Il en va de même pour le secteur public. 16 10
26. f)Règles communes aux canaux de signalements interne et externe Les canaux de signalements, interne comme externe, doivent être conçus, établis et gérés d’une manière sécurisée qui garantit la confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement et qui permet d’effectuer des signalements par écrit et/ou oralement (par téléphone ou via d’autres systèmes de messagerie vocale et, sur demande de l’auteur du signalement, par le biais d’une rencontre en personne dans un délai raisonnable). Les canaux pour la réception et le traitement des signalements externes, par les autorités compétentes, doivent être indépendants et autonomes. Ils doivent respecter la procédure suivante : - un accusé de réception du signalement doit être adressé à l’auteur de signalement dans un délai de 7 jours à compter de la réception19 ; - la désignation d’une personne ou d’un service impartial compétent pour assurer le suivi des signalements, - le retour d’information doit s’effectuer dans un délai raisonnable n’excédant pas 3 mois à compter de l’accusé de réception20 ou 6 mois dans des cas dûment justifiés, - la mise à disposition d’informations claires et facilement accessibles concernant les procédures de signalement externe aux autorités nationales compétentes et, le cas échéant, aux institutions, organes ou organismes de l’Union européenne.
27. g)Mesures de protection des lanceurs d’alerte contre les représailles La protection du lanceur d’alerte passe en premier lieu par la protection de son identité respectivement de toute autre information à partir de laquelle son identité peut être directement ou indirectement déduite. C’est pourquoi la Directive impose un devoir de confidentialité aux personnes chargées de recueillir et traiter les signalements (qu’ils soient internes ou externes), qui ne peuvent pas révéler son identité sans son consentement exprès. De même, la Directive rappelle l’obligation de respecter le règlement européen sur la protection des données21. La Directive prévoit en outre, pour le cas où l’identité du lanceur d’alerte serait connue, une interdiction des représailles - y compris les menaces et tentatives de représailles susceptibles d’être prises contre les auteurs de signalement, sous toutes les formes qu’elle énumère dans une liste non limitative incluant notamment suspension, mise à pied, licenciement, rétrogradation ou refus de promotion, réduction de salaire, modification des horaires de travail, mesures disciplinaire, non-renouvellement ou résiliation anticipée d’un contrat de travail temporaire, atteintes à la réputation de la personne, en particulier sur les réseaux sociaux, discrimination, traitement désavantageux ou injuste. Elle prévoit également que les Etats doivent prendre les mesures nécessaires pour garantir que les lanceurs d’alerte de bonne foi seront protégés contre les représailles et notamment les mesures suivantes : sauf demande contraire de l’auteur de signalement ou à moins que l’autorité compétente ait des motifs raisonnables de croire qu’accuser réception du signalement compromettrait la protection de l’identité de l’auteur de signalement.. 20 A défaut d’accusé de réception envoyé à l’auteur de signalement, il s’agit de 3 mois à compter de l’expiration de la période de 7 jours suivant le signalement. 21 Règlement (UE) 2016/679 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel (RGPD) 19 11 - les auteurs de signalement n’encourent aucune responsabilité (civile ou pénale) en ce qui concerne l’obtention des informations qui sont signalées ou divulguées publiquement, ou l’accès à ces informations, à condition que cette obtention ou cet accès ne constitue pas une infraction pénale autonome22 ; - dans le cadre d’une procédure engagée devant une juridiction ou auprès d’une « autorité compétente », le préjudice subi par l’auteur de signalement23 est présumé avoir été causé en représailles au signalement ou à la divulgation publique, de sorte qu’il incombe à la personne qui a pris la mesure préjudiciable d’établir que cette mesure était fondée sur des motifs dûment justifiés (renversement de la charge de la preuve) ; - les auteurs de signalement ont accès, lorsque cela est approprié à des mesures correctives contre les représailles, y compris des mesures provisoires dans l’attente du règlement des procédures judiciaires ; - des recours et une réparation intégrale doivent être accordés pour les dommages subis par les auteurs de signalement conformément au droit national (action en dommagesintérêts).
28. h)Sanctions L’article 23 de la Directive dispose qu’il revient aux Etats membres de prévoir « des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives applicables » : - d’une part, aux personnes physiques ou morales qui entravent ou de tentent d’entraver le signalement, exercent des représailles ou intentent des procédures abusives contre les auteurs de signalement, manquent à l’obligation de préserver la confidentialité de l’identité de l’auteur de signalement (article 23, paragraphe 1 de la Directive) ; - d’autre part, aux auteurs de signalement lorsqu’il est établi qu’ils ont sciemment signalé ou divulgué publiquement de fausses informations. Dans ce cas, es Etats membres doivent également prévoir des « mesures d’indemnisation pour les dommages résultant de ces signalements ou divulgations publiques conformément au droit national » (article 23, paragraphe 2 de la Directive). Analyse critique du projet de loi sous avis La Chambre de Commerce soutient dans son principe l’idée que des normes minimales communes doivent s’appliquer afin de garantir une protection efficace des personnes qui signalent des violations (dits « lanceurs d’alerte ») en cas de violation du droit de l’Union portant gravement atteinte à l’intérêt public. Pour autant, la Chambre de Commerce n’est pas en mesure de soutenir les choix opérés par le Luxembourg dans le cadre de la transposition de la Directive, en dépit de la marge de manœuvre laissée par celle-ci. Finalement, les observations formulées dans le présent avis amènent la Chambre de Commerce à se demander si le projet de loi apporte effectivement davantage de sécurité juridique, tant pour les lanceurs d’alerte que pour les employeurs et in fine à interroger les auteurs quant à sa réelle plus-value, par rapport à la jurisprudence de la CEDH notamment. Si tel est le cas, la responsabilité pénale continue d’être régie par le droit national applicable. sous réserve que l’auteur du signalement établisse qu’il a effectué un signalement ou fait une divulgation publique et qu’il a subi un préjudice 22 23 12 La Chambre de Commerce rappelle que selon la législation actuellement applicable au Luxembourg, il n’existe pas de définition de lanceur d’alerte, ni d’obligation légale générale pour les entreprises de mettre en place une réglementation interne visant à protéger les lanceurs d’alerte. Il existe néanmoins des dispositions spécifiques qui : - - soit imposent d’effectuer un signalement (législation en matière de lutte contre le blanchiment, législation sur le secteur financier, dispositions du Code du travail en matière de sécurité au travail24) ; soit imposent de mettre en place un dispositif de signalement (législation en matière de lutte contre le blanchiment, législation sur le secteur financier) ; soit établissent une protection du lanceur d’alerte (dispositions du Code du travail en matière de harcèlement sexuel25 et de discrimination26 ainsi qu’en matière de lutte contre la corruption27). Quant au projet de loi sous avis, il tend à mettre en place un dispositif général de signalement et de protection du lanceur d’alerte. 1. Un champ d’application matériel et personnel plus large que celui de la Directive La Chambre de Commerce relève d’emblée que le projet de loi prévoit un champ d’application tant matériel que personnel extrêmement large, ce qui suscite de nombreuses inquiétudes. D’une part, le champ d’application matériel du projet de loi (qui ressort d’une lecture combinée des articles 1er et 3) est plus large que celui de la Directive qui ne vise que certains actes et domaines d’action de l’Union européenne, tout en laissant aux Etats membres la possibilité d’étendre la protection au titre du droit national « en ce qui concerne des domaines ou des actes non visés [par la Directive] »28. Ainsi, le gouvernement luxembourgeois a pour sa part fait le choix29 d’étendre le champ d’application matériel de la Directive à l’ensemble du droit national et du droit européen, ainsi que cela avait été annoncé dans le programme de coalition30 selon lequel « La proposition de directive relative à la création d’une législation européenne uniforme visant à protéger les lanceurs d’alerte (« whistleblowers ») sera appuyée et le nécessaire sera fait en vue d’une transposition rapide de cette directive en droit luxembourgeois. La législation nationale couvrira le champ d’application défini par la jurisprudence nationale en la matière ainsi que par celle de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) ». 24 Cf. article L. 312-7 du Code du travail Cf. article L. 245-5 du Code du travail Cf. article L. 241-8 et L. 253-1 du Code du travail 27 Cf. article L. 271-1 et L.271-2 du Code du travail 28 Cf. article 2, paragraphe 2 de la Directive. 29 Cf. page 3 du projet de loi, spécialement paragraphes 1 et 2 reproduits in extenso : « Bien que la directive ne vise que certains actes et domaines d’action de l’Union européenne, le gouvernement luxembourgeois a dès lors fait le choix d’étendre le champ d’application matériel de la directive à l’ensemble du droit national. Ce choix est motivé par la volonté du gouvernement de garantir un cadre complet et cohérent, aisément compréhensible et accessible, de protection des lanceurs d’alerte. Les violations au droit national, indépendamment de leur classification en tant qu’infractions de type administratif, pénal ou d’une autre nature, peuvent en effet porter gravement atteinte à l’intérêt public et s’avérer préjudiciables pour la société en général. Il convient de noter que l’approche retenue en matière de champ d’application s’inscrit dans la continuité du champ d’application de la jurisprudence actuelle, qui s’applique elle-même à l’ensemble du droit national. Il ne s’agit donc pas tant d’opérer une extension, mais plutôt de mettre en place un cadre plus clairement défini pour les signalements intervenant en cas de violations du droit luxembourgeois, apportant ainsi davantage de sécurité juridique, tant pour les lanceurs d’alerte, que pour les employeurs. » 30 Cf. page 27 de l’accord de coalition dans sa partie « Justice ». 25 26 13 D’autre part, le champ d’application personnel du projet de loi est plus large que celui déterminé dans la Directive qui vise les auteurs de signalements qui ont obtenu des informations sur des violations dans un contexte professionnel31, dans le cadre d’une relation de travail qui a pris fin ou dont la relation de travail n’a pas encore commencé32 et le cas échéant, aux facilitateurs qui sont en lien avec les auteurs de signalements33, tout en laissant aux Etats membres la possibilité de décider si les signalements anonymes doivent être acceptés (et ainsi bénéficier de la protection conférée par la Directive si les auteurs sont ultérieurement identifiés et font l’objet de représailles) : Pour sa part, le gouvernement luxembourgeois a opté pour cette possibilité34. Aux yeux de la Chambre de Commerce, la définition du champ d’application - tant matériel que personnel - prévue par le projet de loi traduit une volonté d’encourager l’alerte en toutes matières, le cas échéant de manière anonyme, ce qui ne lui semble pas soutenable, ni sur le plan juridique, ni sur le plan pratique. Sur le plan pratique, la Chambre de Commerce s’inquiète tout d’abord des risques de saturation des canaux de signalements internes et externes qui pourraient survenir si la future loi devait concerner toutes types des violations de droit européen ou de droit national, même mineures. En donnant le message que toute type de violation mérite de faire l’objet d’un signalement, elle s’inquiète également des risques de signalements abusifs qui n’est pas non plus à sous-estimer alors qu’ils peuvent avoir des effets négatifs en termes de réputation et d’image. Sur le plan juridique - et indépendamment de tout jugement de valeur sur cet aspect - la Chambre de Commerce relève que l’on peut douter du postulat selon lequel toute violation du droit européen et national, quelle qu’elle soit, est préjudiciable pour la société et l’intérêt général et mérite de ce fait la mise en place des mesures de protection à l’égard des auteurs de signalements. Si la volonté du gouvernement est d’étendre la protection aux violations du droit national, la Chambre de Commerce est d’avis que, par symétrie avec la Directive35 et dans le souci de créer un système équilibré, la future loi devrait, en tout état de cause, se limiter aux domaines du droit national où les violations peuvent porter gravement atteinte à l’intérêt public. Elle donne également à considérer que le critère d’une certaine gravité se retrouve dans la jurisprudence de la CEDH et que cette dernière y ajoute même le critère de désintéressement36. A ses yeux, ces deux critères non expressément prévus dans le projet de loi devraient être introduits. Le cas échéant, la future loi couvrirait non seulement les violations du droit de l’Union listées dans la Directive (jugées comme portant gravement atteinte à l’intérêt public) mais également les violations du droit national qui sont d’une importance telle qu’elles mériteraient également d’être couvertes par la protection uniforme offerte par la Directive. A titre d’exemples d’infractions au droit national pouvant porter gravement atteinte à l’intérêt public, on pourrait citer des infractions de Sont ainsi visés les salariés, fonctionnaires, travailleurs indépendants, actionnaires et membres de l’organe de direction d’une entreprise, bénévoles, stagiaires, ainsi que toute personne travaillant sous la supervision et la direction des contractants, des soustraitants et de fournisseurs. 32 dans les cas où des informations concernant une infraction ont été obtenues lors du processus de recrutement ou des négociations précontractuelles 33 tels que des collègues ou des proches de ces derniers 34 Cf. article 4, paragraphe 2 du projet de loi. 35 La limitation du champ d’application de la Directive (qui est une illustration du principe de proportionnalité de l’action de l’Union européenne) a été guidée par trois idées directrices (cf. considérant n°5 de la Directive) selon lesquelles la Directive devrait s’appliquer dans les domaines où : il est nécessaire de renforcer l’application de la loi, le sous-signalement des infractions est un facteur clef affectant le contrôle de l’application de la loi, les infractions au droit de l’Union peuvent porter gravement atteinte à l’intérêt public. 36 CEDH, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c. République de Moldova 31 14 corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics ou de favoritisme dans le domaine économique, ou encore, des agissements susceptibles de faire courir un risque majeur ou un préjudice grave pour la population, dans les domaines de l’environnement, de la santé, de la sécurité sanitaire. Finalement, la Chambre de Commerce est d’avis que sous l’article 3 du projet de loi (Définitions), au point 1°, la définition des «violations» devrait à tout le moins être modifiée comme suit : « 1° « violations » : les actes ou omissions qui :
29. a)sont illicites ; ou
30. b)vont à l’encontre de l’objet ou de la finalité des dispositions du droit national ou européen listées en annexe37 d’application directe,
31. c)vont à l’encontre de l’objet ou de la finalité des dispositions du droit national pour autant que la conséquence en est un préjudice grave trouble causé à l’intérêt public ; » En tout état de cause, la Chambre de Commerce émet la plus grande réserve quant à la pertinence de se référer au « droit européen d’application directe »38 qui n’est pas facilement compréhensible. En effet, l’« applicabilité directe » recouvre en fait deux notions distinctes : l'immédiateté (qui signifie que les normes communautaires font partie intégrante des droits nationaux dès leur publication) et l'effet direct (qui signifie qu’elles créent des droits et obligations pour les individus et peuvent donc être invoquées directement devant le juge national par ceux-ci). De plus, l’effet direct est un concept technique issu de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui ne concerne pas tous les actes européens et qui est par ailleurs soumis à certaines conditions posées par la CJUE. Rappelant que « le choix d’étendre le champ d’application matériel de la directive à l’ensemble du droit national (…) est motivé par la volonté du gouvernement de garantir un cadre complet et cohérent, aisément compréhensible et accessible, de protection des lanceurs d’alerte »39 la Chambre de Commerce est d’avis que les termes « d’application directe » devraient être supprimés dans l’article commenté ci-dessus ainsi qu’à l’article 22, paragraphe 2 et à l’article 23, paragraphe 3 du projet de loi. 2. Des interrogations suscitées par l’obligation d’établir des canaux de signalement interne et la sanction du non-respect de cette obligation A l’instar de la Directive, l’article 6 du projet de loi oblige les entreprises occupant 50 salariés et plus à mettre en place des canaux de signalement interne pour recueillir les informations relatives aux violations et les traiter, étant rappelé que ce seuil ne s’applique pas aux entités qui relèvent de certains secteurs déjà couverts par des règles spécifiques (comme par exemple le secteur financier). Cette obligation de mettre en place des canaux de signalement vaut déjà depuis le 17 décembre 2021 pour les entités juridiques du secteur privé comptant 250 salariés et plus40. Une période transitoire allant jusqu’au 17 décembre 2023 est prévue pour les entités juridiques du secteur privé qui comptent 50 à 249 salariés. L’annexe de la Directive devrait être joint à la future loi. Il permet aux particuliers d’invoquer directement une norme européenne devant une juridiction nationale ou européenne. 39 Cf. exposé des motifs 40 Pour la computation des effectifs, il est renvoyé aux règles applicables en matière de délégation du personnel, prévues par le Code du travail. 37 38 15 Sans qu’il soit besoin de revenir sur le délai de transposition, la Chambre de Commerce est à ce stade interpellée par deux paragraphes qui ne lui permettent pas de cerner clairement le périmètre de l’obligation qui s’impose aux entités des secteurs privé : - d’une part, selon l’article 6 paragraphe 3, les entités qui comptent de 50 à 249 salariés peuvent « partager des ressources41 en ce qui concerne la réception des signalements et les enquêtes éventuelles à mener » ; - d’autre part, selon l’article 6 paragraphe 4, dans les entités du secteur privé ou public « [l]es canaux de signalement [interne] peuvent être gérés en interne par une personne ou un service désigné à cet effet42 ou fournis en externe par un tiers 43». A la lecture de ces différentes dispositions et après le constat qu’il n’est pas fait référence aux termes « filiales » et « groupe » ni dans le projet de loi ni dans la directive44, la Chambre de Commerce est d’avis qu’il est indispensable de clarifier la situation de groupes de société qui ont déjà mis en place un signalement interne centralisé et géré au niveau de ce groupe (respectivement de la société mère). Pour des raisons de sécurité juridique, le projet de loi devrait prévoir de manière explicite qu’une entreprise luxembourgeoise appartenant à un groupe puisse désigner le service de ce dernier en tant que gérant (tiers) des signalements internes. La Chambre de Commerce relève encore que le projet de loi prévoit de sanctionner le nonrespect de l’obligation de mettre en place des canaux de signalement interne, dans les cas où la loi l’exige. Ainsi, l’article 7, paragraphe 3 du projet de loi accorde aux autorités compétentes45 le pouvoir d’infliger une amende administrative de 1.500 à 250.000 euros à l’encontre des « personnes et entités juridiques de droit privé » en cas de non-respect de l’obligation d’établir des canaux de signalement interne et en cas de non-respect de la procédure de signalement interne et de son suivi. La Chambre de Commerce est d’avis que cette disposition du projet de loi va au-delà de la Directive au motif que les cas qu’elle entend sanctionner ne figurent pas dans la Directive et qu’aucune marge de manœuvre n’est accordée aux Etats membres en la matière. La Chambre de Commerce demande partant la suppression de l’article 7, paragraphe 3 du projet de loi. Elle renvoie pour autant que de besoin à ses autres développements concernant les sanctions prévues par le projet de loi, sous le point 6 ci-dessous : - à supposer que de nouveaux motifs de sanction soient valables dans leur principe, elle dénonce le fait que l’amende administrative y prévue ne serait infligée qu’à l’encontre des « personnes et entités juridiques de droit privé », ce qui va à l’encontre de la Directive qui 41 Texte souligné par la Chambre de Commerce Plus précisément, l’article 7 du projet de loi prévoit qu’il appartient aux entités de désigner parmi leur personnel « une personne ou un service impartial » compétent pour assurer à la fois la réception et le suivi des signalements en interne. Selon le commentaire des articles (ad article 7) qui reproduit le considérant 56 de la Directive, « [i]l peut s’agir, par exemple, d’un responsable de la conformité ou d’un chargé des ressources humaines, d’un responsable juridique ou d’un responsable de la protection de la vie privée, d’un directeur financier, d’un responsable de l’audit interne ou d’un membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de l’entité. Ce choix est évidemment tributaire de la structure et de la taille de l’entité. La directive n’impose dès lors pas de qualités ou qualifications particulières pour l’exercice de ces fonctions, mais exige que soient prises des mesures pour garantir l’impartialité de la personne ou du service désigné. Par ailleurs, les canaux de réception doivent être conçus, établis et gérés de manière sécurisée afin de garantir la confidentialité de l’identité de l’auteur de signalement. » 43 Texte souligné par la Chambre de Commerce. Le considérant 54 de la Directive indique que « [c]es tiers devraient offrent des garanties appropriées de respect de l’indépendance, de la confidentialité, de la protection des données et du secret. Ces tiers pourraient être des fournisseurs de plateformes de signalement externe, des conseils externes, des auditeurs, des représentants syndicaux ou des représentants des travailleurs ». 44 Tout au plus, peut-on lire au considérant 55 de la Directive « Les procédures de signalement interne devraient permettre aux entités juridiques du secteur privé de recevoir des signalements et d’enquêter, en toute confidentialité, sur les signalements effectués par des travailleurs de l’entité, de ses filiales ou de sociétés affiliées (ci-après dénommées «groupe»), mais aussi, dans la mesure du possible, par des agents et des fournisseurs du groupe et par toutes les personnes qui obtiennent des informations dans le cadre de leurs activités professionnelles avec l’entité et le groupe ». 45 à défaut de règles spéciales prévues dans les lois sectorielles 42 16 - oblige tant les entités juridiques privées que publiques à mettre en place un canal de signalement interne ; dès lors, si l’article 7, paragraphe 3 du projet de loi devait être maintenu, il devrait donc être adapté de manière à s’applique indifféremment à toutes les entités juridiques, privées ou publiques. Le cas échéant, il y aurait également lieu de prévoir un moratoire concernant l’application de cette sanction compte tenu des délais liés à la transposition de la Directive et de l’entrée en vigueur des futures dispositions. Quant aux modalités de mise en place des canaux de signalement interne, la Chambre de Commerce relève que selon l’article 6, paragraphe 1 du projet de loi : « Les entités juridiques des secteurs privé et public établissent des canaux et des procédures pour le signalement interne et leur suivi, après consultation des partenaires sociaux et en accord avec ceux-ci lorsque le droit national le prévoit46 ». Si les auteurs ont simplement reproduit le libellé de la Directive tel quel, le libellé des termes soulignés ci-dessus est étrange et potentiellement source de discussion. Il serait souhaitable, pour des raisons de sécurité juridique, de mentionner plus explicitement ce que prévoit le droit national, spécialement le Code du travail. 3. Des interrogations suscitées par la désignation de vingt-deux « autorités compétentes » comme canaux de signalement externe et l’étendue de leurs compétences La Chambre de Commerce relève que l’article 18 du projet de loi dresse une longue liste d’autorités désignées comme étant les « autorités compétentes » dans les limites de leurs missions et compétences respectives, pour recevoir directement des signalements externes, fournir un retour d’informations et assurer un suivi des signalements. Sous le commentaire des articles47, les auteurs expliquent qu’ « [a]u vu du champ d’application matériel retenu pour la présente loi, il est proposé de recourir aux autorités en place dans un grand nombre de domaines, couvrant ainsi les signalements de violations pouvant porter sur la surveillance prudentielle (CSSF), la législation du travail (ITM) ou la législation environnementale (Administration de la nature et des forêts, Administration de la gestion de l’Eau) pour ne nommer que ces dernières ». Dans un souci d’exhaustivité, la Chambre de Commerce souligne qu’il s’agit des vingt-deux autorités suivantes (énumérées dans l’ordre tel qu’il figure dans le projet de loi) : - la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF), - le Commissariat aux assurances, - le Conseil de la concurrence, - l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (AED), - l’Inspection du travail et des mines (ITM), - la Commission nationale pour la protection des données (CNPD), - le Centre d’égalité de traitement (CET), - l’Ombudsman/Contrôle externe des lieux privatifs de liberté, - l’Ombudscomité fir d’Rechter vum Kand, - l’Institut luxembourgeois de régulation (ILR), - l’Autorité luxembourgeoise indépendante de l’audiovisuel, - l’Ordre des avocats, 46 47 Texte souligné par la Chambre de Commerce. Cf. Ad article 18 17 - la Chambre des notaires, le Collège médical, l’Administration de la nature et des forêts, l’Administration de la gestion de l’eau, l’Administration de la navigation aérienne, le Service national du Médiateur de la consommation, l’Ordre des Architectes et des Ingénieurs-conseils (OAI), l’Ordre des Experts comptables (OEC), l’Institut des Réviseurs d’Entreprise (IRE), l’Administration des contributions directes (ACD). La Chambre de Commerce exprime tout d’abord un certain étonnement quant à cette liste au vu de l’hétérogénéité des autorités qui la composent. Il s’agit en effet soit d’autorités administratives indépendantes (CSSF, CNPD…), soit d’ordres professionnels (architectes, notaires, experts-comptables, médecins…), soit encore d’organes de médiation ou d’administrations de l’Etat. Ces autorités ont actuellement des missions très diverses allant de l’aide à la résolution de litiges, la défense des intérêts et la surveillance prudentielle d’un secteur à des pouvoirs d’investigation et de sanction. La Chambre de Commerce exprime ensuite des inquiétudes au vu des pouvoirs d’investigation et de sanction exorbitants (plus amplement commentés ci-après) que le projet de loi leur confère par rapport à leurs missions et compétences actuelles, considérant que les gardefous nécessaires comme ceux qui existent pour les enquêtes et instructions au pénal (garanties procédurales48 et impartialité) ne sont pas mis en place. Ainsi, la Chambre de Commerce se demande notamment : - ce qui justifie de conférer des pouvoirs d’investigation et de sanction à des instances de médiation et si leur rôle (conçu comme des facilitateurs) ne va pas se trouver fondamentalement remis en cause ? - s’il n’existe pas un risque de traitement différencié des signalements compte tenu de leur statut (et donc de leur degré d’indépendance par rapport à l’Etat), leur culture ? - de même, comment garantir l’impartialité d’un ordre professionnel à qui une violation commise par un pair aurait été signalée ? Elle émet des réserves quant à la cohérence du dispositif projeté, dans la mesure où les mêmes faits ou des faits de même nature risquent de faire l’objet de sanctions multiples de la part d’autorités différentes compétentes au risque de contrevenir au principe non bis in idem. Subsidiairement, la Chambre de Commerce donne encore à considérer que toutes les entités listées ci-avant devront prévoir du personnel supplémentaire ou former le personnel existant pour une nouvelle matière assez complexe. Elle regrette par ailleurs aussi que la mise en place d’un guichet unique des signalements (sorte de « One stop shop ») ne soit pas prévue, dont l’intérêt serait de garantir un traitement uniforme (au plan procédural et en matière d’impartialité) sauf éventuellement pour les entités reprises à l’article 18 qui disposeraient déjà actuellement des pouvoirs et moyens suffisants pour assurer les missions envisagées dans le projet de loi. A défaut d’un tel guichet unique, la Chambre de Commerce préconiserait à tout le moins que ces différentes autorités échangent régulièrement pour converger vers une gouvernance et un traitement uniforme des signalements. 48 Droits de la défense et, notamment, droit au silence 18 En tout état de cause, la Chambre de Commerce relève encore que, conformément à la Directive, le projet de loi prévoit que toute autorité qui a reçu un signalement mais qui n’est pas compétente pour traiter la violation signalée devra transmettre le signalement à l’autorité compétente, dans un délai raisonnable et de manière sécurisée, et que l’auteur de signalement devra être informé, sans retard, de cette transmission. Si cet objectif de coopération est louable en soi, il échet néanmoins de se demander dans quelle mesure la répartition des compétences entre les vingt-deux autorités compétentes est claire en pratique et s’il ne risque pas de se poser des situations de « conflits d’intérêts » entre elles. Quid en particulier si deux autorités étaient saisies simultanément pour un même signalement, sans en avoir connaissance, et si elles venaient à s’estimer toutes les deux compétentes ? Une clarification en ce sens semble souhaitable aux yeux de la Chambre de Commerce afin de pallier tout doublon dans les enquêtes et le suivi des demandes ainsi que tout risque de conclusions discordantes de la part des autorités compétentes pour un même signalement. A l’inverse, une autorité qui ne s’estimerait pas compétente sera-t-elle toujours en mesure d’identifier celle qui l’est (parmi les vingt-et-une autres autorités) afin de lui faire suivre le signalement dont elle aura été indûment informée ? Toutes ces questions pratiques sont autant d’éléments qui, comme l’a souligné précédemment la Chambre de Commerce, alimentent ses craintes de voir les canaux de signalements externes saturés et occupés à mauvais escient et vont dans le sens d’un guichet unique. Enfin, la Chambre de Commerce est interpellée par l’article 6, paragraphe 8 du projet de loi selon lequel « [l]es autorités compétentes vérifient49, auprès des entités du secteur privé relevant de leur champ d’application respectif, l’établissement des canaux de signalement interne. A cette fin, elles peuvent demander aux entités juridiques du secteur privé de leur transmettre toutes les informations nécessaires50 afin d’évaluer la conformité des canaux de signalement interne51 mis en place avec les dispositions de la présente loi ». La Chambre de Commerce est d’avis que cette disposition qui reconnaît un pouvoir d’investigation et de vérification actif au profit des autorités compétentes, concernant la mise en place des canaux de signalement interne, va au-delà de la Directive. Elle demande partant que cette disposition soit biffée. 4. La nécessité de redéfinir les missions de l’ « office des signalements » La Chambre de Commerce relève que le projet de loi crée un « office des signalements », qui sera placé sous l’autorité du ministre de la Justice, et lui consacre le chapitre 3 (articles 8 à 15). - - 49 Selon l’article 9 du projet de loi, les missions de cet office des signalements sont : « 1° d’informer et aider dans sa démarche toute personne souhaitant effectuer un signalement interne ou externe, notamment en lui précisant les procédures à suivre; 2° de sensibiliser le public à la législation sur la protection des lanceurs d’alerte ; 3° d’informer les autorités respectivement compétentes de manquements aux obligations de l’article 6 (qui oblige à établir des canaux de signalement interne) desquelles l’office a connaissance52; 4° d’élaborer des recommandations sur toute question relative à l’application de la présente loi. » Texte souligné par la Chambre de Commerce. Texte souligné par la Chambre de Commerce. Texte souligné par la Chambre de Commerce. 52 Texte souligné par la Chambre de Commerce. 50 51 19 Nonobstant l’article 20 de la Directive53, lequel prévoit la faculté pour les Etats membres de mettre en place des « mesures de soutien » au profit des auteurs de signalement, la Chambre de Commerce est dubitative quant à la pertinence de créer cet office des signalements et se demande si ses missions n’auraient pas pu être confiées à une entité déjà en place. Elle regrette, en tout état de cause, l’absence de fiche financière pour évaluer les coûts occasionnés par la création d’un tel office. S’agissant des missions que le projet de loi prévoit de confier à cet office des signalements (lequel est conçu selon la Directive comme un centre d’information), la Chambre de Commerce déplore que l’article 9, point 3° du projet de loi (reproduit in extenso ci-avant) lui donne pour mission d’informer les « autorités compétentes » des manquements à l’obligation d’établir des canaux de signalement interne lorsqu’il en aura connaissance et dénonce encore une fois le glissement d’une approche d’information et de conseil (au profit des auteurs de signalements) vers une approche répressive. Dans ce contexte, elle émet des réserves quant à la conformité de cette disposition du projet de loi par rapport à la lettre sinon à l’esprit de l’article 20 de la Directive. 5. Les lacunes des dispositions relatives à la confidentialité de l’identité des personnes concernées La Chambre de Commerce relève qu’à l’instar de l’article 12, paragraphe 3 de la Directive, l’article 17, paragraphe 4 du projet de loi prévoit un devoir de confidentialité à charge du personnel recevant les signalements, concernant l’identité de l’auteur de signalement (lanceur d’alerte) ou celle de la « personne concernée », cette dernière étant la « personne physique ou morale qui est mentionnée dans le signalement ou la divulgation publique en tant que personne à laquelle la violation est attribuée ou à laquelle cette personne est associée »54. Ainsi, l’article 17, paragraphe 4 du projet de loi prévoit que « Les autorités compétentes veillent à ce que, lorsqu’un signalement est reçu par des canaux autres que les canaux de signalement [externes] (…) ou par des membres du personnel autres que ceux chargés du traitement des signalements55, les membres du personnel qui reçoivent le signalement s’abstiennent de divulguer toute information qui permettrait d’identifier l’auteur de signalement ou la personne concernée56 et à ce qu’ils transmettent rapidement le signalement sans modification aux membres du personnel chargés du traitement des signalement ». L’article 20 de la Directive (Mesures de soutien) dispose : « 1. Les États membres veillent à ce que les personnes visées à l’article 4 bénéficient, s’il y a lieu, de mesures de soutien et notamment des mesures suivantes:
32. a)des informations et des conseils complets et indépendants, qui sont facilement accessibles au public et gratuits, sur les procédures et les recours disponibles, sur la protection contre les représailles, ainsi que sur les droits de la personne concernée;
33. b)une assistance effective de la part des autorités compétentes devant toute autorité pertinente associée à leur protection contre les représailles, y compris, lorsque le droit national le prévoit, la certification du fait qu’elles bénéficient de la protection prévue par la présente directive; et
34. c)une assistance juridique dans le cadre des procédures pénales et civiles transfrontières conformément à la directive (UE) 2016/1919 et à la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil et, conformément au droit national, une assistance juridique dans le cadre d’autres procédures ainsi que des conseils juridiques ou toute autre assistance juridique. 2. Les États membres peuvent prévoir une assistance financière et des mesures de soutien, notamment psychologique, pour les auteurs de signalement dans le cadre des procédures judiciaires. 3. Les mesures de soutien visées dans le présent article peuvent, le cas échéant, être apportées par un centre d’information ou une autorité administrative indépendante unique et clairement identifiée. » 54 Article 3, point 10° du projet de loi transposant l’article 5, point 10) de la Directive. 55 Texte souligné par la Chambre de Commerce. 56 Texte souligné par la Chambre de Commerce. 53 20 Dans le même ordre d’idées, la Chambre de Commerce souhaiterait qu’à l’article 19, paragraphe 657 du projet de loi, les termes « ou de la personne concernée » soient ajoutés, de manière à lire : « Les autorités compétentes désignent les membres du personnel chargés du traitement des signalements58. (…) Les membres du personnel (…) reçoivent une formation spécifique aux fins du traitement des signalements, visant notamment à garantir la confidentialité de l’auteur d’un signalement ou de la personne concernée. » A défaut d’inclure ces termes, la Chambre de Commerce est d’avis que le libellé de l’article 19, paragraphe 6 du projet de loi est incomplet dans la mesure où il garantit seulement que le devoir de confidentialité - qui doit profiter tant à l’auteur de signalement qu’à la personne concernée par ce signalement - s’impose aux membres du personnel qui aurait reçu ces signalements par erreur (alors qu’il doit également s’appliquer aux membres du personnel chargés du traitement des signalements). Plus largement, la Chambre de Commerce souligne encore que l’article 22 de la Directive est dédié aux mesures de protection des personnes concernées et qu’il prévoit que : «1. Les États membres veillent à ce que, conformément à la Charte, les personnes concernées jouissent pleinement du droit à un recours effectif et à un procès équitable, ainsi que de la présomption d’innocence et des droits de la défense, y compris le droit d’être entendues et le droit d’accéder à leur dossier. 2. Les autorités compétentes veillent, conformément au droit national, à ce que l’identité des personnes concernées soit protégée aussi longtemps que les enquêtes déclenchées par le signalement ou la divulgation publique sont en cours. 3. Les règles prévues aux articles 12 [devoir de confidentialité à charge du personnel recevant les signalements], 17 [traitement des données à caractère personnel] et 18 [archivage des signalements] concernant la protection de l’identité des auteurs de signalement s’appliquent également à la protection de l’identité des personnes concernées ». La Chambre de Commerce déplore que le projet de loi n’ait pas transposé l’article 22, paragraphe 2 de la Directive (texte surligné ci-dessus) selon lequel l’identité des personnes concernées doit être protégée aussi longtemps que les enquêtes déclenchées sont en cours. A l’instar de la Directive, la Chambre de Commerce considère que la confidentialité de la personne concernée est un principe fondamental et insiste pour que cette omission soit redressée dans le projet de loi afin d’éviter des atteintes à la réputation ou d’autres conséquences négatives dans le chef de la personne - physique ou morale - ayant fait l’objet d’un signalement. Au-delà de la confidentialité même des personnes concernées par un signalement, la Chambre de Commerce est encore sensible aux conséquences négatives que peuvent générer les signalements abusifs ou malveillants qui viendraient à être directement portés à l’attention du public. Afin de pallier autant que possible ces risques (atteinte à la renommée non fondée) dans une société où la place des réseaux sociaux est toujours plus grande, la Chambre de Commerce estime qu’il serait en outre indispensable de prévoir des mesures d’information du public afin d’expliciter en quoi consiste la hiérarchie des signalements (étapes successives : signalement interne, signalement externe, divulgation publique) et quels sont les droits et obligations de l’auteur de signalement. 57 58 L’article 19, paragraphe 6 du projet de loi transpose l’article 12, paragraphes 4 et 5 de la Directive. Texte souligné par la Chambre de Commerce. 21 La Chambre de Commerce rappelle à cet égard que l’intention des auteurs59 est que « [l]’accès à des canaux de signalement interne et externe permettra ainsi d’offrir aux lanceurs d’alerte des modes de signalement plus appropriés, de sorte que la divulgation au public ne devrait être envisagée qu’en dernier ressort en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement60 ». 6. La non-conformité à la Directive de certaines sanctions prévues par le projet de loi La Chambre de Commerce a relevé dans la première partie de son avis que les sanctions (qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives ») sont prévues, dans leur principe, à l’article 23 de la Directive, à l’encontre : - - des « personnes physiques ou morales »61 lorsqu’elles entravent ou tentent d’entraver le signalement, exercent des représailles ou intentent des procédures abusives contre les auteurs de signalement, manquent à l’obligation de préserver la confidentialité de l’identité de l’auteur de signalement ; des « auteurs de signalement ayant ont sciemment signalé ou divulgué publiquement de fausses informations ». Dans ce dernier cas, des mesures d’indemnisation doivent en outre être prévues pour les dommages résultant de ces signalements ou divulgations publiques conformément au droit national. La Chambre de Commerce souhaite revenir sur la façon dont le projet de loi entend transposer ces deux types de sanctions en s’intéressant, d’une part, à celles applicables aux entités visées par des signalements et, d’autre part, à celles applicables aux lanceurs d’alerte. A titre liminaire, il échet de relever que les sanctions se trouvent en plusieurs endroits du projet de loi au paragraphe 3 de l’article 7, aux paragraphes 3 et 4 de l’article 18 et aux paragraphes 5 et 6 de l’article 27, sous des articles non spécifiquement consacrés aux sanctions, ce qui nuit à la bonne lisibilité de ces dispositions pourtant importantes. L’article 18, paragraphes 3 et 4 du projet de loi accorde aux « autorités compétentes »62 le pouvoir d’infliger une amende administrative de 1.500 à 250.000 euros (ce maximum étant doublé en cas de récidive) à l’encontre des « personnes et entités juridiques de droit privé63 » dans les cas suivants : - entrave ou de tentative d’entraver le signalement, - représailles ou recours à des procédures abusives contre les auteurs de signalement, - refus de communiquer les informations demandées par les autorités compétentes, - manquement à l’obligation de préserver la confidentialité de l’identité de l’auteur de signalement ; - refus de remédier à la violation constatée. Avant toute chose, la Chambre de Commerce estime que le montant maximal de l’amende administrative encourue (250.000 euros) est excessif et qu’il devrait être réduit à de plus juste proportion, à la lumière notamment du montant des amendes que certaines « autorités compétentes » sont déjà en droit de fixer64. 59 Cf. exposé des motifs, page 3 du projet de loi, spécialement paragraphes 1 et 2. Texte souligné par la Chambre de Commerce. 61 Texte souligné par la Chambre de Commerce. 62 à défaut de règles spéciales prévues dans les lois sectorielles 63 Texte souligné par la Chambre de Commerce. 64 Ainsi, l’article L-614-13 du Code du travail prévoit que l’ITM peut décider d’une amende maximale de 25.000 euros. 60 22 Par ailleurs, la Chambre de Commerce est d’avis que l’article 18, paragraphes 3 et 4 du projet de loi effectue une transposition incomplète de l’article 23 de la Directive dans la mesure où l’amende administrative précitée ne peut être infligée qu’à l’encontre des « personnes et entités juridiques de droit privé » alors que le paragraphe 1er de l’article 23 de la Directive vise plus largement les « personnes physiques ou morales ». A supposer la mise en place d’amendes administratives à l’encontre de l’Etat lui-même nonpertinente, il n’en demeure pas moins que la Directive exige la fixation des sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » à l’égard de toutes entités qui commettraient des violations, qu’il s’agisse d’entités du secteur public ou d’entités du secteur privé. Force est de constater que, pour sa part, le secteur public ne fera l’objet d’aucune sanction tandis que le secteur privé sera le cas échéant lourdement sanctionné. La Chambre de Commerce déplore que le parti pris des auteurs de ne pas sanctionner les entités du secteur public ne soit aucunement justifié dans le commentaire des articles, d’autant plus qu’à ses yeux, la question de l’application d’amendes administratives à l’encontre d’entreprises publiques demeure. En tout état de cause, elle est d’avis que les violations qui seraient imputables à des entités du secteur public devraient d’une manière ou d’une autre faire l’objet d’une sanction, pour des questions sinon de droit, du moins d’équité et de probité alors que tel est l’essence même du projet de loi et de son champ d’application extrêmement large. Finalement, la Chambre de Commerce souhaiterait que les sanctions du projet de loi figurant actuellement sous les paragraphes 3 et 4 de l’article 18 (relatif aux signalements effectués auprès des autorités compétentes) et sous les paragraphes 5 et 6 de l’article 27 (relatif aux mesures de protection contre les représailles) figurent dans un article distinct voire un chapitre spécifique dédié aux sanctions, tant pour des raisons de lisibilité que de cohérence juridique. Quant aux sanctions applicables à l’encontre des auteurs de signalement qui auraient sciemment signalé ou divulgué publiquement de fausses informations, la Chambre de Commerce relève que l’article 27, paragraphe 5 du projet de loi prévoit une peine d’emprisonnement de 3 jours à 3 mois de prison et une amende de 1.500 euros à 50.000 euros. Elle accueille favorablement ces sanctions considérant qu’il s’agit de sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » contre les signalements malveillants, fantaisistes ou abusifs, tout en s’interrogeant sur l’applicabilité de telles sanctions en cas de signalement anonyme. La Chambre de Commerce relève également avec satisfaction - pour être est conforme à la Directive - que selon l’article 27, paragraphe 6 du projet de loi, la responsabilité civile de l’auteur d’un faux signalement pourra être engagée et que l’entité ayant subi des dommages pourra demander réparation du préjudice subi devant la juridiction compétente. 7. Le Projet crée une insécurité juridique pour les lanceurs d’alerte et les personnes concernées En guise de conclusion des points 1 à 6 développés ci-avant, la Chambre de Commerce est finalement d’avis que le projet de loi crée une insécurité juridique pour les lanceurs d’alerte et les employeurs en ne reprenant pas les principes jurisprudentiels de la CEDH en la matière en ce qui concerne la motivation du lanceur d’alerte (exigence d’un objectif d’intérêt général et absence d’intérêt personnel, bonne foi) et l’exigence d’une certaine gravité. 23 La Chambre de Commerce relève encore des questions spécifiques en lien avec le droit du travail, soulevées par le projet de loi, respectivement un besoin de clarification respectivement d’explicitation s’agissant notamment : - de l’implication de la délégation du personnel dans la mise en place en interne d’une procédure de signalement ; - de la durée de la protection du lanceur d’alerte, - l’absence de protection pour le lanceur d’alerte si celui-ci n’a pas respecté la hiérarchie des signalements, - des autorités judiciaires compétentes pour entamer des procédures en cas représailles hormis les juridictions du travail. Elle considère également qu’il devrait ressortir du projet de loi de manière explicite (et non pas par un raisonnement a contrario) que le lanceur d’alerte ne bénéficiera pas de la protection prévue par le régime s’il effectue un signalement sans respecter les conditions légales. Commentaire des articles Concernant l’article 1 (Objet et champ d’application matériel) Suivant le paragraphe 3, « Les faits, informations ou documents des informations couverts par le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client (…) sont exclus du régime de protection introduit par la présente loi (…) ». A la lecture du commentaire des articles qui fait expressément référence à l’article 458 du Code pénal65 respectivement au secret professionnel, la Chambre de Commerce se demande pourquoi seuls les avocats et professionnels de santé (soumis au secret médical) ont été expressément visés alors que les réviseurs d’entreprise sont notamment, à l’instar des avocats, soumis au secret professionnel. Elle est d’avis que les réviseurs d’entreprises notamment devraient être ajoutés au paragraphe 3 de l’article 1er du projet de loi, Concernant l’article 3 (Définitions) A l’article 3 (Définitions), sous le point 14˚, la définition de l’« autorité compétente » devrait être modifiée comme suit « autorité compétente : toute autorité nationale, visée à l’article 18, désignée pour recevoir des signalements conformément au chapitre 4 et fournir un retour d’informations à l’auteur de signalement et/ou désignée pour exercer les fonctions prévues par la présente loi, notamment en ce qui concerne le suivi », de manière à assurer une transposition complète de l’article 5, point 14° de la Directive. Concernant l’article 6 (Obligation d’établir des canaux de signalement interne) Au paragraphe 1, alinéa 2, après les termes qui « au sens de l’article de l’article 3, point 1° » suivent « violations » sont superfétatoires dans la mesure où les violations ont été préalablement définies dans le projet de loi. Ils peuvent donc être biffés. Concernant les articles 11 à 15 (office de signalement) La Commerce considère que les articles 11 à 15 du chapitre 3 respectivement relatifs au chargé de direction de l’office de signalement, à son statut, à ses missions et à ses qualifications Selon l’article 458 du Code pénal : « Les médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens, sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou par profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d'un emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de 500 euros à 5.000 euros ». 65 24 ainsi qu’au cadre du personnel dudit office, ne devraient pas figurer dans un projet de loi mais plutôt dans un règlement grand-ducal. Concernant l’article 17 (Conception des canaux de signalement) Au paragraphe 2, point 2°, il échet de supprimer les termes « paragraphe 3 » pour lire uniquement « conformément à l’article 23, paragraphe 3 » par symétrie avec l’article 12, paragraphe 1, point
35. b)de la Directive et afin d’assurer une transposition conforme de cette disposition qui renvoie à l’article 18 dans son ensemble. Concernant l’article 18 (Signalements effectués auprès des autorités compétentes) Au paragraphe 1, sous le point 20°, il conviendrait d’ajouter un tiret et une majuscule de manière à lire : « L’Ordre des Experts-Comptables » ; de même sous le point 21°, il conviendrait d’ajouter un « s » de manière à lire « L’Institut des Réviseurs d’Entreprises ». Concernant l’article 25 (Interdiction des représailles) L’article 25 du projet de loi effectue une transposition fidèle de l’article 19 de la Directive qui dresse une longue liste non-limitative des formes de représailles interdites. La Chambre de Commerce observe toutefois une différence, sous le point 1°de l’article 25 du projet de loi, qui mentionne « le renouvellement ou la résiliation anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée » alors que la Directive vise « le renouvellement ou la résiliation anticipée d’un contrat de travail temporaire » (article 19, point
36. j)de la Directive) et souhaiterait que le libellé exact de l’article 19 de la Directive soit repris. Pour autant que de besoin, elle considère qu’il s’agit d’une erreur involontaire étant donné que sous le commentaire des articles (Ad articles 26), on peut lire : « L’article 26 transpose les exigences de l’article 21 de la directive en introduisant (…) une procédure de redressement des représailles les plus préjudiciables. Il s’agit en l’occurrence de remédier à : 1° (…) la résiliation anticipée d’un contrat de travail temporaire66 ou des mesures équivalentes ». Au premier alinéa, les termes « dans les conditions de la présente loi » pourraient au moins être modifiés en « suivant les conditions de la présente loi ». Concernant l’article 26 (Recours légal contre les mesures de représailles subis par l’auteur de signalement) Au paragraphe 2 de l’article 26 du projet de loi, les termes « personne concernée » devraient être remplacés par « auteur de signalement » de manière à lire : « La personne concernée L’auteur de signalement peut demander dans les quinze jours (…) de constater la nullité e la mesure et d’en ordonner la cessation ». La Chambre de Commerce renvoie pour autant que de besoin aux définitions des termes « personne concernée » (qui vise la personne visée par un signalement) et « auteur de signalement » fournies par l’article 3, points 7° et 10°. Concernant l’article 28 (Période transitoire) Au paragraphe 2, le terme « juridiques » devrait être ajouté de manière à lire « les entités juridiques du secteur privé ». 66 Texte souligné par la Chambre de Commerce. 25 * * * Après consultation de ses ressortissants, la Chambre de Commerce n’est en mesure d’approuver le projet de loi sous avis que sous la réserve expresse de la prise en compte de ses remarques spécifiques notamment afin de transposer toute la Directive, sans aller au-delà de celle-ci. Elle rappelle son attachement au principe « toute la directive, rien que la directive ». SBE/DJI