PARQUET GENERAL Luxembourg, le 27 octobre 2022 DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG Avis du Parquet general sur le projet de loi

PARQUET GENERAL Luxembourg, le 27 octobre 2022 DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG Avis du Parquet general sur le projet de loin° 7945 portant transposition de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement europeen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union Le projet de loi n° 7945, qui entend transposer la directive (UE) 2019/1937 du Parlement europeen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de }'Union (ci-apres « la directive »)1, souleve, ainsi qu'en temoignent les tres nombreux et tres fouilles avis auxquels il a, jusqu'a present, donne lieu, de tres serieuses interrogations. Parmi celles-ci quatre meritent d'etre plus particulierement soulignees.

1. Une definition insuffisante du lancement d'alerte iustifiant une protection (Article 3, point 7°, du proiet de loi) Le lanceur d'alerte est une figure ambivalente: revelateur de scandales et de dysfonctionnements il remplit une fonction sociale utile ; cette utilite est cependant acquise au prix de l'opprobre qui, dans la plupart des societes, frappe le denonciateur et ce d'autant plus lorsque les mobiles de ce demier sont equivoques, troubles, voire interesses. Le lancement d'alerte est a son tour ambivalent: s'il permet de mettre a jour ce qui va mal, il opere, presque par hypothese, cette revelation au prix de la trahison de la confidence, voire du secret. Cette ambivalence explique les grandes precautions prises par la Cour europeenne des droits de l'homme pour admettre qu'une telle denonciation puisse etre justifiee. Cette justification suppose, aux yeux de la Cour, un quintuple test : 1 - les informations revelees doivent avoir un interet public ; - le poids respectif de cet interet public doit etre plus important que le prejudice cause par la revelation ; Journal officiel de !'Union europeenne L 305, du 26.11.2019, page
2. 1 la revelation doit se faire de preference en « inteme », seulement a defaut aupres d'une autorite competente et uniquement a titre de demiere subsidiarite aupres du public; les informations revelees doivent etre exactes et dignes de credit ; le divulgateur doit etre de bonne foi, done ne pas etre motive par une animosite personnelle ou par la perspective d'un gain personnel, notamment d'un gain pecunier
3. Ces precautions se justifient au regard des interets divergents en cause, qui sont a mettre en balance et doivent se trouver en equilibre. Le lancement d'alerte ne constitue done, aux yeux de la Cour, pas dans taus les cas et necessairement une pratique acceptable, voire souhaitable. Il peut se justifier si certaines conditions sont reunies. Il peut, dans d'autres cas, etre la source de prejudices collateraux sans rapport avec sa plus-value. Il provoque presque toujours un prejudice social resultant de la trahison de la confiance qui avait ete faite a celui qui revele des informations confiees par un confident. Ce caractere moralement equivoque de la revelation d'informations confidentielles, voire secretes, explique sans doute pourquoi la Cour exige de celui qui reclame le statut de lanceur d'alerte une attitude morale irreprochable, a savoir la bonne foi. A ses yeux la divulgation de confidences par calcul mesquin ou financier ne merite aucune protection. · La directive se re:fere a cette jurisprudence de la Cour
4. Elle est done a comprendre a la lumiere de celle-ci4• Cette conclusion est partagee par le legislateur frarn;ais qui vient de transposer la directive par la loin° 2022-401 du 21 mars 2022 visant a ameliorer la protection des lanceurs d'alerte. Celle-ci modifie, dans son article 1, la definition du lanceur d'alerte contenue dans !'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 decembre 2016 relative a la transparence, a la lutte contre la corruption et a la modernisation de la vie economique (encore appele « loi Sapin 2 »). Le lanceur d'alerte est defini par ce texte comme « une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financiere directe et de bonne jQj, des i,iformations portant sur un crime, un de/it, une menace ou un prejudice pour l'interet general, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international regulierement ratifie ou approuve par la France, d 'un acte unilateral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de I 'Union europeenne, de la loi ou du reglement »5 • Il est des lors suggere d'adapter en ce sens la definition de l' « auteur de signalement », prevue par !'article 3, point 7°, du projet de loi: 2 Voir, atitre d'illustration: Cour europeenne des droits de l'homme, Grande chambre, 12 fevrier 2008, Guja c. Moldova, n° 14277/04, §§ 73-78; idem, 21 juillet 2011, Heinisch c. Allemagne, n° 28274/08, §§ 62-
5. II s'y ajoute un sixieme critere, tire de la proportionnalite de la sanction appliquee, qui est cependant depourvu de pertinence dans notre contexte, le projet de loi excluant toute sanction pour le lanceur d'alerte. 3 Considerant 31 de la directive. 4 Voir egalement en ce sens: Avis complementaire du Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, du 5 octobre 2022 (Document parlementaire n° 7945-11, sous 1.3., septieme alinea) et l'avis de la Chambre de commerce, du 17 juin 2022 (Document parlementaire n° 7945-12, sous « Analyse critique du projet de loi sous avis.
6. Un champ d'application materiel et personnel plus large que celui de la Directive », septieme alinea). 5 C'est nous qui soulignons. 2 « 7° « auteur de signalement » : une personne physique qui. sans contrepartie _financiere directe et de bonne foi. signale ou divulgue publiquement des informations sur des violations qu 'elle a obtenues dans le cadre de ses activites professionnelles ». Cette disposition, dans sa version issue du projet de loi, se limite certes a reproduire mot pour mot la directive, en l'occurrence l'article 5, point 7°, de celle-ci. Toujours est-il que celle-ci est, suivant ses propres motifs, a lire a la lumiere de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et qu'une transposition correcte oblige de tenir compte de cette premisse. Il ne pouvait manifestement avoir ete l'intention des auteurs de la directive de remettre en cause !'exigence d'une mise en balance des interets concurrents opposes en cas de lancement d'alerte et de vouloir proteger des divulgations d'informations effectuees a des fins lucratives, par vengeance ou dans une intention de nuire. La fin ne saurait, dans un Etat de droit, justifier les moyens.
7. Une delimitation insuffisante des violations iustifiant le lancement d'alerte (Article 3, point 1°, du proiet de loi) La jurisprudence de la Cour de Strasbourg, a laquelle la directive se re:fere, exige, comme rappele ci-avant, que l'information revelee ait un interet public et qu'il existe une juste balance entre l'interet de !'information et le prejudice cause par la revelation de celle-ci. La directive respecte cette exigence en circonscrivant minutieusement le domaine des informationsjustifiant un lancement d'alerte. Ces informations sont enumerees par l'article 2, paragraphe 1, de la directive. Elles concement des violations limitativement enumerees du droit de I'Union europeenne. La directive presume que des actes illicites commis dans le cadre de ces domaines portent atteinte a l'interet general6 • L'article 2, paragraphe 2, de la directive autorise les Etats membres a etendre la protection du lancement d'alerte au titre du droit national« en ce qui concerne des domaines ou des actes non vises au paragraphe 1 ». De ce point de vue la directive respecte egalement !'exigence de proportionnalite de la Cour de Strasbourg en precisant que les Etats membres pourront etendre la protection a « des domaines ou des actes non vises », ce qui implique que la legislation de transposition circonscrive les violations supplementaires visees avec un degre de precision comparable a celui de la directive. Le projet de loi se departit de cette sage retenue d'un double point de vue : dans le cadre des violations du droit de l'Union, visees par la directive, il etend, dans l'article 3, point 1°, le domaine du lancement d'alerte a tous les actes ou omissions qui sont, d'un quelconque point de vue et quel qu'en soit le domaine, illicites ainsi qu'a ceux qui, sans etre illicites, vont a l'encontre de l'objet ou de la finalite des 6 Voir le considerants 1 et 3 de la directive (« Dans certains domaines d'action, /es violations du droit de /'Union, independamment de /eur classification en droit national en tant que violations de type administratif, penal ou d'une autre nature, peuvent porter gravement atteinte a I 'interet public, en ce qu 'el/es engendrent des risques importants pour le bien-etre de la societe » (considerant 3)). 3 dispositions du droit « europeen d'application directe » et ont pour consequence un trouble a l'interet generaF ; en droit national, il definit, dans le meme article 3, point 1°, un perimetre illimite de cas susceptibles de justifier un lancement d'alerte en autorisant ce demier pour tous les actes ou omissions qui sont illicites, done contraires a une loi quelle qu'elle soit, ou vont a l'encontre de l'objet ou de la finalite de dispositions quelconques du droit national, pour autant que la consequence en est un trouble cause a l'interet general. Le projet de loi considere done que tout acte ou omission illicite a quelque titre que ce soit justifie un lancement d'alerte, quel qu'en soit l'interet public, et que tout acte ou omission licite peut en outre justifier un lancement d'alerte s'il va a l'encontre de l'objet ou de la finalite du droit et que la consequence en est un trouble cause a l'interet public. Le lanceur d'alerte est protege, au regard de !'article 4, paragraphe 1, du projet de loi, s'il revele l'une ou l'autre de ces deux categories d'actes ou d'omissions. S'agissant de la premiere de ces categories, des actes ou omissions illicites, il importe de ce point de vue peu de savoir si ces demiers causent un trouble a l'interet general. Ce domaine extremement etendu des informations susceptibles de faire l'objet d'un lancement d'alerte parait difficilement compatible avec les exigences de la jurisprudence de Strasbourg. D'une part, une violation a la loi, par exemple une contravention de simple police ou la meconnaissance d'une regle de droit civil, ne presume pas necessairement !'existence d'une atteinte a l'interet general et un interet public a la revelation. D'autre part, et a plus forte raison, toute violation a la loi, sans meme evoquer des actes ou omissions qui, sans meconnaitre la loi, vont a l'encontre de l'objet ou de la finalite de celle-ci, ne presente pas necessairement un interet public a la revelation qui prevaut sur le prejudice susceptible d'etre cause par celle-ci, faite par hypothese en violation d'une obligation de confidentialite, voire d'un secret. Or, la divulgation d'une information confidentielle mettant en cause l'integrite d'autrui sans presenter un interet public constitue une violation du droit au respect de la vie privee, garantie par !'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertes fondamentales et par !'article 7 de la Charte des droits fondamentaux, qui dispose que « [t]oute personne a droit au respect de sa vie privee et familiale, de son domicile et de ses communications». La definition extremement vaste du domaine du lancement d'alerte proposee est done de nature a etre, le cas echeant, source d'une violation par le Luxembourg de ses obligations au titre de la Convention de sauvegarde et de la Charte. Tout est, en effet, en cette matiere question d'equilibre, de proportionnalite et de conciliation de droits et d'interets contraires. Au regard de ces considerations il est, a tout le mains, suggere de s'inspirer des formulations de !'article 6, I, de la loi fran9aise precitee n° 2016-1691(Sapin 2) du 9 decembre 2016, telle a des atteintes a l'interet general qui, a ce titre, presentent un interet public justifiant leur revelation. L'article 3, point 1°, du projet de Joi devrait done se referer al'interet general et non al'interet public. 7 Le lancement d'alerte a pour objet des informations relatives 4 qu'elle a ete modifiee par la loi fran9aise precitee n° 2022-401 du 21 mars 2022, et de libeller dans cet esprit l'article 3, point 1°, du projet de loi comme suit: « Art.
8. Definitions Aux fins de la presente loi, on entend par : 1 ° « violations » : !es actes ou omissions qui f constituent a) un crime, b) un delit. c) une menace ou provoquent un preiudice pour l 'interet general. d) une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international regulierement ratifie ou approuve par le Grand-Duche de Luxembourg, d'un acte unilateral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement. du droit de !'Union europeenne, de la loi ou du reglement: Gl} sent illicites ; 0u h) vent a l'enc0ntffJ de l'objet 0u de !€lfinalite des dispositions du tlr0it national 0u europeen d'€lJ>Plicati0n directe, pour autant que 1€1 consequence en est un t,"()uble ti l 'interetpublic ; [... ] ». Cette enumeration, reprise du droit fran9ais, est certes toujours tres vaste, mais presente neanmoins un caractere plus precis que la terminologie utilisee dans le projet de loi. Elle veille mieux a s'assurer que !'information revelee presente un inten~t public justifiant sa revelation, qui est a presumer en cas de crime, de delit ou de violation d'un engagement international et qui est etablie en cas d'acte ou d'omission constituant une menace ou provoquant un prejudice pour l'interet general. Dans une logique plus restrictive, il se concevrait, a titre d'illustration: de distinguer entre les violations du droit de l'Union europeenne, visees par la directive, et celles du droit national, de reprendre au sujet des premieres la terminologie de l'article 5, point 1), de la directive tout en annexant a la loi une liste des dispositions visees par la directive, reprenant la terminologie de l'article 2 et de la Partie I de I' Annexe de celle-ci et de limiter les secondes, par exemple, aux crimes et delits ou, a titre d'illustration, aux violations de la loi qui constituent une menace ou provoquent un prejudice pour l'interet general8• Quelle que soit !'option politique prise, ii faut se rendre a !'evidence que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg n'exige pas, atitre de condition de Ia protection du Ianceur d'alerte, que Jes informations revelees se rapportent necessairement a une infraction penale ou meme, plus largement, a une violation formelle de Ia Joi, le critere etant celui de l'interet public de !'information, qui doit cependant etre mis en balance avec le prejudice cause par la revelation. 8 5
9. Une enumeration insuffisante, par l'article 1er, paragraphe 3, des secrets exclus du regime du lancement d'alerte et one justification inacceptable, par l'article 1er, paragraphe 4, de violations de ces secrets. Dans !'article 1er, paragraphe 3, le projet de loi exclut du regime de protection, done soustrait au lancement d'alerte, les faits, informations et documents couverts par quatre categories de secrets: le secret medical, le secret des relations entre un avocat et son client, le secret prevu par !'article 11 du statut general des fonctionnaires et « !es reg/es en matiere de procedures penales ». Cette enumeration est reprise de !'article 3, paragraphe 3, de la directive, qui vise, outre la protection des informations classifiees, traitee par !'article I er, paragraphe 2, du projet de loi : « la protection du secret professionnel des avocats et du secret medical», « le secret des deliberations judiciaires » et « !es reg/es en matiere de procedure penale ». La citation precitee illustre deja a suffisance que !'enumeration du projet de loi presente des lacunes. Par ailleurs, et d'une fa9on contradictoire, le paragraphe 4 de !'article 3 reprend en large partie ce que le paragraphe 3 exclut, a savoir d'admettre la justification de revelations des secrets en question. 3.
10. Le caractere insatisfaisant de !'enumeration de l'article 1er, paragraphe 3 L'enumeration, par le paragraphe 3 de !'article I er du projet de loi, des secrets exclus du regime de protection pose probleme a differents titres. 3.1.
11. L'omission du secret des deliberations judiciaires L'article 3, paragraphe 3, point c), de la directive enumere formellement, parmi les secrets exclus du regime de protection du lancement d'alerte, le « secret des deliberations judiciaires ». Or, ce secret n'est pas enumere par !'article I er, paragraphe 3, du projet de loi. C'est done ajuste titre que le Conseil de l'Ordre de avocats du barreau de Luxembourg« se demande [ ... ] pourquoi le legislateur n 'a pas exclu [du] champ d'application [du projet de 6 loi] !es deliberations judiciaires telle que pourtant prevues par la Directive dans son article 3 »
12. Le legislateur frarn;ais enumere egalement, dans !'article 6, II, de la loin° 2016-1691 (Sapin 2) du 9 decembre 2016, telle que modifiee par la loin° 2022-401 du 21 mars 2022, le« secret des deliberationsjudiciaires ». II est de ce point de vue a suivre. 3.1.
13. La reference insatisfaisante aux « reg/es en matiere de procedure penale » L'article 1er, paragraphe 3, du projet de loi dispose que « !es reg/es en matiere de procedures penales [ ... ] sont exclus du regime de protection introduit par la presente loi ». Ces termes sont d'une portee imprecise. Il y a lieu de leur preferer les termes « secret de l'enquete ou de /'instruction preparatoire », inspires de !'article 6, II, de la loi frarn;aise n° 2016-1691 (Sapin 2) du 9 decembre 2016, telle que modifiee par la loi franc;aise n° 2022-401 du 21 mars
14. 3.1.
15. Une extension au secret professionnel des notaires? La Chambre des notaires exprima dans son avis le souhait de voir etendre !'exception prevue par !'article 1er, paragraphe 3, au secret professionnel du notaire 10 • Cette revendication trouve appui dans le projet de loi allemand de transposition de la directive qui vise formellement ce secret professionnel 11 et ce aux motifs suivants : « Neben Rechtsanwiilten und Kammerrechtsbeistiinden sind vor allem unter Berucksichtigung der englischen Sprachfassung der HinSch-RL Patentanwiilte, Strafoerteidiger und Notare mit einzubeziehen. In der englischen Sprachfassung heifJt es in den Erwiigungsgrunden 26 und 27 und Artikel 3 Absatz 3 Buchstabe b der HinSch-RL ,, communications between lawyers and their clients" und,, legal professional privilege". Der Begriff ,,lawyer" beschreibt allgemein das Recht praktizierende Berufstriigerinnen und -triiger. Mit dem Begriff des ,, legal professional privilege" wird die Vertraulichkeitspflicht von Personen, die einen juristischen Beruf ausuben, umschrieben. Mit diesem Begriff vergleichbar sind die Begriffe in der italienischen (,, segreto professionale forense "), der maltesischen (,,privilegg professjonali legal''), der polnischen (,,prawnicza tajemnica zawodowa ") und der finnischen Sprachfassung (,, oikeudellinen ammattisalassapitovelvollisuus ''). »12• Cette interpretation peut se reclamer de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union europeenne selon laquelle « !es diverses versions linguistiques d'une disposition du droit de I 'Union font egalement Joi et l 'une de celles-ci ne saurait se voir attribuer un 9 Avis du Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, du 24 aofrt 2022 (Document parlementaire n° 7945-10, page 4, troisieme alinea). 10 Avis de la Chambre des notaires (Document parlementaire n° 7945-9, pages 1-2, sous 1°). 11 Projet de Joi allemand ( « Regierungsentwu,f » du 27 juillet 2022) « Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) »: Microsoft Word - GE Hinweisgeberschutz.docx (bmj.de) (consulte le 25 octobre 2022). Cette exclusion est prevue par le § 5,