Projet de loi portant transposition de la directive (UE) 2019r 937 du ParlemE nt europeen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des perso

(4)du projet de loi pose· une question de principe : peut-on deroger au secret medical, au secret de l'avocat ou encore au secret des enquetes et de !'instruction dans le but de lancer l'alerte et, si tel est le cas, sous quelles conditions (II)? Un second groupe de dispositions ecartant toute forme de responsabilite, inscrit a !'article 27 du projet de loi, interroge quanta la portee exacte que le legislateur entend donner au fait justificatif de lanceur d'alerte, tel que reconnu par la jurisprudence nationale (IV). I. Delimiter clairement le champ d'application materiel de la loi Ad article 1er

(1)du proiet de loi L'article 1er du projet de loi sous examen en definit le champ d'application materiel. Ce dernier s'avere extremement large, pour ne pas dire illimite, dans la mesure ou sont vises les signalements de toute « violation » du droit national et europeen, tel le que definie a !'article 2, point 1° du projet de loi. Conformement a cette derniere disposition, dont le texte est repris de !'article 5

(1)de la directive (UE) 2019/1937, les faits signales ne consisteraient pas uniquement' dans des actes ou omissions illicites. lls peuvent egalement porter sur des comportements qui ne violent pas necessairement une regle de droit national ou europeen, mais qui iraient a l'encontre de leur objet ou finalite causant ainsi un trouble a l'interet public. Contrairement a !'article 2 de la directive, le projet de loi renonce toutefois a restreindre 1 son champ d'application a certains domaines limitativement enumeres.11 s'ensuit que le signalement dans un contexte professionnel de toute sorte de violation de la loi, meme d'une gravite mineure, ou de tout acte juge contraire a un interet public declencherait !'application des regles et du regime de protection que le present projet de loi entend mettre en place. Ad article 1er

(2)et

(3)du proiet de Joi Deux limitations majeures, reprises de !'article 3 de la directive (UE) 2019/193, viennent restreindre le champ d'application materiel du projet de loi. D'une part, sont exclus les fa its, informations et documents classifies et ayant trait a la securite nationale (article 1

(2)du projet de loi) et, d'autre part, ceux couverts par le secret medical, le secret des communications entre l'avocat et son client, le secret professionnel incombant aux fonctionnaires et employes de l'Etat, « ainsi que Jes reg/es en matiere de procedure penale » (article 1

(2)du projet de loi). Dans un souci de coherence et de precision, ii conviendrait faire explicitement reference aux devoirs de confidentialite vises par lesdites « reg/es en matiere de procedure penale », en particulier le secret des enquetes et de !'instruction inscrit a !'article 8 du code de procedure penale. Les commentaires a !'article font egalement reference aux « deliberations a huis c/os ». Les auteurs du projet de loi viseraient-il parla les debats a huis clos ordonnes par une juridiction penale dans un jugement rendu en audience publique, lorsqu'ellejuge la publicite des audiences dangereuse pour l'ordre public ou les mreurs au sens de !'article 190 du code de procedure penale? Ne faudrait-il pas inclure d'une maniere plus generale « le secret des deliberations judiciaires » pro pre a toute juridiction, tel que vise a !'article 3

(3), point c) de la directive (UE) 2019/1937? Remarquons egalement qu'en excluant les faits, informations et documents couverts par !'article 11 du statut general des fonctionnaires, !'article 1er

(3)du projet de loi confirme !'application d'un regime special de protection applicable aux fonctionnaires et employees de l'Etat auteurs de signalements. II semblerait done que le present projet de loi n'ait pas vocation a s'appliquer au sein de !'administration etatique et communale, mais sera en revanche d'application au sein d'etablissements publics qui emploient notamment des salaries embauches sous contrats de droit prive. Notons toutefois que si les informations couvertes par !'article 11 du statut general des fonctionnaires sont expressement exclues du regime de protection qu'entend introduire le projet de loi, ii serait contradictoire d'admettre que celui-ci s'applique a titre suppletif dans l'hypothese ou le statut general des fonctionnaires offre un niveau de protection inferieur au lanceur d'alerte, en application de !'article 1er

(6)du projet de loi. Or, la directive (UE) 2019/193 s'applique tant au secteur prive qu'au secteur public,1 y compris aux fonctionnaires. 2 Afin d'assurer la transposition conforme de celle-ci, ii importera done de veiller que les regles ad hoc prevues par le statut general des fonctionnaires soient elles-memes conformes a la directive, ou plus simplement d'etendre le champ d'application du projet de loi aux informations et documents couverts par le secret 1 Art. 5

(9)de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement europeen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union, JO L 305 du 26.11.2019, p. 17, ci-apres directive (UE) 2019/

1. 2 Considerant 38 de la directive (UE) 2019/
2. 2 professionnel des fonctionnaires, tenus toutefois de respecter un « regime specifique de signalement »3 que le projet de loi viendra les cas echant renforcer. a Quant la portee exacte des exclusions figurant aux paragraphes 2 et 3 de !'article 1er du present projet de loi, !'expression « sont exclus du regime de protection introduit par la presente loi » est source de confusion, mais aussi de contradiction, tel qu'expose dans les developpements a suivre. Les auteurs du projet de loi entendent-il exclure uniquement !'application des regles figurant au chapitre 7, « Mesures de protection», ou, comme sembleraient l'indiquer les commentaires a !'article, !'ensemble de ses dispositions du projet de loi? Dans ce second cas de figure, pour quelles raison !'article 1er

(4)laisse entendre qu'un medecin ou un avocat devront signaler des faits couverts par le secret professionnel qui s'impose eux «sans/es conditions de la presente /oi »? Ces precisions sont fondamentales, puisqu'elles determinent la fois quels canaux de signalement ou divulgation et quelles conditions exoneratoires de responsabilite, y compris penale, s'appliquent dans le chef de leur auteur, selon qu'il ait enfreint les secrets vises aux paragraphes 2 et 3 de !'article 1er ou toute autre regle de confidentialite. a a II. La necessite de lancer l'alerte peut-elle justifier et, si tel est le cas, sous quelles conditions, des violations du secret medical, du secret professionnel de l'avocat, du secret des enquetes et de !'instruction ? Ad article 1er

(4)du proiet de /oi L'exclusion du secret des communications entre l'avocat et son client, du secret medical ou encore du secret de l'enquete et de !'instruction est dictee, selon les termes memes de la directive, 4 par la necessite de proteger les droits et principes fondamentaux inscrit dans les traites et, ajouterons-nous, garantis par le Convention europeenne des droits de l'homme et par notre Constitution, parmi lesquels figurent le droit la vie privee, les droits de la defense ou encore la presomption d'innocence. Compte tenu de cette nature particuliere, les violations des secrets susvisees devraient done etre admises et justifiees uniquement dans des hypotheses exceptionnelles et clairement circonscrites. Force est toutefois de constater que !'article 1er

(4)du projet de loi est formule dans des term es flous et en partie contradictoires. a a Premierement, le signalement qui enfreint le secret professionnel vise !'article 1er

(3)du projet de loi doit intervenir « dans /es conditions de la presente /oi », autrement dit etre tout d'abord interne ou externe et en derniere hypothese public. Si le paragraphe 3 de la disposition exclut du champ d'application materiel de la loi les faits et informations couverts par les secrets qu'il vise, ii est de toute evidence contradictoire de garantir l'irresponsabilite penale uniquement aux personnes non liees par les dispositions du projet de loi, mais qui s'y sont conformes. a Deuxiemement, si !'intention est celle de limiter des hypotheses exceptionnelles la possibilite pour un medecin, un avocat, un magistrat ou encore un policier d'enfreindre !'article 458 du code penal, force est de constater que les conditions definies !'article 1er

(4)du projet de loi sont particulierement vagues, la disposition exigeant que le signalement soit proportionne, necessaire la sauvegarde d'un interet general et « qu'il intervienne dans /es conditions de la presente /oi ». Cela signifie-t-il que les exigences prevues a 3 4 a a Pour reprendre la formulation de !'article 1er

(6)du projet de loi. Considerants 26 et 27 de la directive 3 !'article 4 du projet de loi doivent etre rem plies? Plus generalement, !'article 1er

(4)renvoie-t-il, ne fut-ce qu'implicitement, aux six criteres qui d'apres la jurisprudence nationale et europeenne octroient le statut de lanceur d'alerte et definissent par voie de consequence la cause de justification? Si telle est !'intention du legislateur, inscrire ces criteres dans une disposition legale ne ferait qu'accroitre la securite juridique et la lisibilite du texte, tout en veillant a la coherence entre les dispositions nationales et la jurisprudence europeenne. Rappelons qu'en l'etat actuel du droit, les juridictions penales luxembourgeoises5 font application d'une cause de justification lorsque les six criteres degages par jurisprudence de la Cour europeenne des droit de l'Homme 6 sont remplis, a savoir lorsque : 1) !'information divulguee presente un reel interet public; 2) !'information est authentique, c'est-a-dire exacte et digne de credit; 3) la divulgation au public n'est intervenue qu'en dernier ressort, face a l'impossibilite manifeste d'agir autrement; 4) l'interet du public d'obtenir cette information est plus fort que le dommage que la divulgation a cause a l'employeur ou a la personne concernee; S) l'auteur du signalement doit avoir agi de bonne foi avec la conviction que !'information etait authentique ; 6) la sanction a laquelle ii s'expose est disproportionnee par rapport au but legitime d'information du public qu'il a poursuivi. Troisiemement et surtout, ii nous semble fondamental de garder a !'esprit les considerations qui ant conduit les instances internationales, juges et legislateurs a proteger les lanceurs d'alerte: proteger les personnes soucieuses de tirer la sonnette d'alarme afin de faire cesser des agissements pouvant representer un risque pour autrui et qui permettent ainsi de renforcer la responsabilisation et de mieux Iutter contre la corruption et la mauvaise gestion 7 • Si la sanction des atteintes a la reputation et aux droits d'autrui doit dans cette hypothese flechir face a l'interet general d'information du public, on ne saurait sacrifier au nom de la transparence les regles qui structurent l'Etat de droit, et plus particulierement !'administration de la justice equitable dans une societe democratique. Car bien que le secret professionnel de l'avocat ou encore le secret des enquetes et de !'instruction ne soient pas absolus, d'eventuelles derogations ne peuvent etre motivees par la seule necessite aux yeux d'un particulier d'informer le public, au risque de vider ces principes et ces droits fondamentaux de leur substance. Ill. Incertitudes quant aux signalements qualifiables des « divulgations publiques » Ad article 24 Des lors que !'auteur du signalement agit conformement aux regles que le present projet de loi entend instaurer, ii beneficiera des mesures de protection contre les represailles. Ainsi par exemple, ii pourra invoquer une cause de justification face a une accusation de calomnie ou diffamation, a condition que la divulgation publique pouvant caracteriser l'une de ces infractions remplisse les conditions prevues a !'article 24 du projet de loi. En cas contra ire, sa responsabilite penale pourra le cas echant etre engagee. 5 Vey. notamment CSJ corr. 15 mars 2017, n°117 /17X; CSJ cass, 11 janvier 2018, n° 1/2018 penal, numero 3912 du registre; CSJ corr. 15 mai 2018, n°184/18 V. 6 CourEDH, arret du 12 fevrier 2008, Guja c. Moldova, Req. n°14277 /

1. 7 Tel que rappele notamment par CourEDH, arret du 21 juillet 2011, Heinisch c. Allemagne, Req. n°28274/08, §
2. 4 Suivant !'article 24 du projet de loi, l'auteur de la divulgation publique est protege dans deux hypotheses. La premiere visee au point 1° de la disposition repose principalement sur des criteres objectifs : le lanceur d'alerte a d'abord procede a un signalement interne et/ou externe, mais « aucune mesure appropriee » n'a ete prise par l'autorite ainsi informee endeans les delais de reponse fixes par la loi. Si le defaut de reaction remplit sans doute ce critere, se posera la question des mesures effectivement prises mais insuffisantes pour remedier a la violation denoncee. Et si le caractere approprie de la reponse apportee a un signalement interne ou externe devra necessairement reposer sur une appreciation in concreto, reste a savoir si celle-ci doit etre purement objective ou temperee par la perception subjective du lanceur d'alerte. S'agit-il en d'autres termes de determiner si la reaction est objectivement appropriee ou si !'auteur de la divulgation peut legitimement estimer que les mesures prises sont insuffisantes et que l'autorite informee aurait pu ou du faire plus, compte tenu de ses capacites d'action? Plus problematique est le cas de figure defini au point 2° de !'article 24 du projet de loi, qui autorise la divulgation publique lorsque « la personne a des motifs raisonnables de croire que: a) la violation peut representer un danger imminent ou manifeste pour l'interet public, comme lorsqu'il existe une situation d'urgence ou un risque de prejudice irreversible; ou b) en cas de signalement externe, ii existe un risque de represail/es ou ii ya peu de chances qu'il soit veritablement remedie ala violation, en raison des circonstances particulieres de /'affaire, comme lorsque des preuves peuvent etre dissimulees ou detruites ou lorsqu'une autorite peut etre en collusion avec /'auteur de la violation ou impliquee dans la violation. » Que faut-il entendre par « danger imminent ou manifeste pour l'interet public», « situation d'urgence » ou encore« risque de prejudice irreversible»? Comment evaluer un « risque de represail/es » ou !'absence de« chances qu'il soit veritablement remedie ala violation» ? Certes, ii s'agit d'une transposition litterale de !'article 15 de la directive (UE) 2019/
3. II n'en demeure pas moins que l'emploi de notions aussi vagues sera source d'insecurite juridique dans le pratique. L'examen auxquels devront proceder les autorites judiciaires sera d'autant plus delicat qu'il impliquera de prendre en consideration le point de vue subjectif du lanceur d'alerte qui aura eu « des motifs de croire », tout en veillant ace que ces motifs soient objectivement « raisonnables ». Notons enfin que !'article 24 du projet de loi omet de transposer !'article 15

(2)de la directive (UE) 2019/1937, prevoyant que la disposition « ne s'applique pas aux cas dans lesquels une personne revele directement des informations a la presse en vertu de dispositions nationales specifiques etablissant un systeme de protection relatif a la liberte d'expression et d'information ». IV. Definir la portee du fait justificatif de lanceur d'alerte Ad article 27 L'article 27 du projet de loi sous examen transpose en droit national trois causes d'irresponsabilite prevues a !'article 21 de la directive (UE) 2019/1937. Dans la mesure ou lesdites dispositions visent a empecher que toute forme de responsabilite soit engagee dans le chef du lanceur d'alerte agissant de bonne foi et dans le respect des procedures mises en place par le present projet de loi, ce dernier consacre en son article 27 des causes de justification faisant obstacle aux poursuites et aux condamnations penales. 5 a Conformement la premiere, le signalement ou la divulgation publique faits dans le respect du present projet de loi « ne sont pas consider[es] comme ayant enfreint une restriction a la divulgation d'informations ». En d'autre termes, leur auteur ne pourra pas etre tenu penalement responsable pour avoir enfreint une regle de confidentialite penalement sanctionnee, notamment aux termes de !'article 458 du code penal, a condition (

1. i)d'avoir eu « des motifs raisonnables de croire que le signalement ou la divulgation publique de tel/es informations etaient necessaire pour reveler une violation en vertu de la presente Joi» et (
2. ii)d'avoir procede au signalement ou a la divulgation dans les conditions et suivant les procedures mises en place par le projet de loi. II s'agira notamment de verifier au cas par cas si la personne invoquant le statut de lanceur d'alerte a utilise les canaux internes et/ou externes de signalement apres avoir juge que les informations en sa possession etaient dignes de credit, tel qu'exige par !'article 4 du projet de loi, et/ou a procede en dernier ressort a une divulgation publique conformement a !'article 24 du meme texte. Ainsi circonscrite, la cause de justification figurant a !'article 27 du projet de loi reprend nous semble-il les criteres degages par la jurisprudence luxembourgeoise en application de !'article 10 de la CEDH. Soulignons egalement que la cause de justification de !'article 27

(1)du projet de loi n'est pas applicable au medecin qui viole le secret medical, l'avocat qui enfreint le secret des communications avec ses clients ou encore au fonctionnaire qui contrevient !'article 11 du statut des fonctionnaires. Ces personnes pourront le cas echeant beneficier de la cause de justification inscrite !'article 1er

(4)du projet de loi, tel que discute ci-avant. a a a Plus problematique aux yeux du parquet est !'article 27

(2)du projet de loi, qui exclut toute responsabilite dans le chef de !'auteur du signalement pour avoir obtenu ou accede aux informations signalees ou divulguees «, a condition que cette obtention ou cet acces ne constitue pas une infraction penale autonome ». Bien que la formulation soit reprise l'identique de !'article 21

(3)de la directive (UE) 2019/1937, ii est essentiel d'en preciser la signification. L'auteur du signalement demeure-t-il penalement responsable pour avoir obtenu ou accede illicitement aux informations qu'il de nonce, parce qu'il se rend par exemple coupable d'un vol de documents (article 461 du code penal), ou encore accede et se maintient frauduleusement dans un systeme de traitement ou de transmission automatise des donnees (art. 509-1 et suivants du code penal)? Qu'en est-ii du vol de documents qui a rendu possible le signalement, mais qui au moment d'etre commis n'a pas ete motive par !'intention de donner l'alerte? a Plusieurs approches sont sur ce point envisageables. La premiere consisterait en une lecture litterale de la disposition sous examen, qui reviendrait retenir\ en toute hypothese la responsabilite penale du lanceur d'alerte lorsqu'il obtient ou accede de fac;:on illicite aux informations objet du signalement. Cette interpretation est cependant a exclure. En effet, tel que juge par la Cour de cassation dans un arret du 11 janvier 2018, « la reconnaissance du statut de lanceur d'alerte, basee sur une appreciation des faits dans a /eur ensemble, signifie. qu'une condamnation, notamment au penal, serait a considerer com me une ingerence d'une autorite publique dans l'exercice du droit garanti par /'article 10 de la Convention, ingerence non necessaire dans une societe democratique aux fins visees a/'alinea 2 dudit article ». 8 Partant de ce constat, la Cour en deduit que « la reconnaissance du statut de lanceur d'alerte doit s'appliquer en principe a toutes /es infractions du chef desquelles une personne, se prevalant de l'exercice de son droit 8 CSJ cass. 11 janvier 2018, n° 1/2018 penal, numero 3912 du registre. 6 qaranti par /'article 10 de la Convention, est poursuivie, sous peine de vider la protection devant resulter du statut de lanceur d'a/erte de sa substance ». 9 II est des !ors essentiel d'etendre la protection accordee aux auteurs des signalements pour le mains aux actes preparatoires comm is dans l'objectif de lancer l'alerte, autrement dit aux actes finalises a l'exercice de la liberte d'expression. C'est cette approche que les commentaires a !'article 27 du projet de loi indiquent, en ce qu'il faudrait entendre par« infraction penale autonome » une infraction « qui n'est pas en lien avec /'obtention des informations». II se deduit d'une lecture a contrario de !'article 27

(3)du projet de loi que la cause de justification couvre uniquement les actes ou omission « lies » et « necessaires » au signalement ou a la divulgation publique. Ces indications ne permettent cependant pas d'en delimiter pleinement la portee. S'agit-il de verifier si, au moment de s'approprier les documents en violation de la loi penale, l'auteur avait d'ores et deja !'intention de lancer l'alerte? Rappelons qu'une appreciation fondee sur ce seul critere a ete ecarte par l'arret precite de la Cour de cassation 10 . Faudrait-il a !'inverse adopter une appreciation purement factuelle du lien causal, se limitant a verifier si les informations et documents subtilises en violation de la loi sont ceux qui ant par la suite fait l'objet du signalement? lndependamment de la reponse que le legislateur entendra apporter a cette question, ii est essentiel que la portee du fait justificatif du lanceur d'alerte soit clairement definie, ce d'autant plus qu'elle implique pour les autorites judiciaires de proceder a une mise en balance delicate des interets en jeu. II est sans doute legitime de veiller a ce que la legislation en la matiere n'ait pas pour effet d'inciter au vols de documents ou piratages informatiques dans le but de rechercher et decouvrir des situations a denoncer. Mais ii convient cependant d'admettre, que dans la pratique, le salarie d'une entreprise, qui vient a connaissance d'une violation d'une particuliere gravite, puisse chercher de fa<;on illicite a se procurer des documents confirmant ladite violation, pour appuyer les allegations qu'il signale au denonce publiquement. Tout comme ii est possible qu'au moment d'entrer en possession de certains documents techniques au dans des domaines regis par une reglementation particulierement complexe, le futur auteur du signalement ne soit pas en mesure d'en comprendre immediatement et pleinement la portee. Ces considerations ant, a titre d'exemple, conduit le legislateur frani;:ais a apter pour une formulation bien plus explicite. L'article 122-9 du code penal fran<;ais, tel que modifie par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant a ameliorer la protection des lanceurs d'alerte, prevoit en effet que « N'est pas non plus penalement responsable le lanceur d'alerte qui soustrait, detourne ou rece/e /es documents ou tout autre support contenant /es informations dont ii a eu connaissance de maniere licite et qu'il signale ou divulgue dans /es conditions[... ]» prevue par la loi. Une troisieme mesure de protection figure au paragraphe 4 de !'article 27 du projet de loi. La disposition entend proteger non seulement les auteurs de signalements, mais aussi les facilitateurs qui aident ce dernier au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel, des tiers pouvant faire l'objet de represailles, tels que des collegues au des proches de l'auteur du lanceur d'alerte, ainsi que des entites juridiques qui appartiennent a ce dernier ou plus generalement liees a celui-ci dans un contexte professionnel. La disposition entend faire obstacle a des actions en justice intentees a leur encontre, telles que notamment des plaintes au penal, et qui poursuivraient en realite un but de represailles. II s'ensuit 9 Ibidem. Ibidem. 10 7 que toute les personnes tombant dans le champ d'application du present projet de loi seront en droit d'invoquer le lancement de l'alerte pour provoquer !'abandon des poursuites des les premieres phases de la procedure ou encore au stade du renvoi afin de voir les juridictions d'instruction prononcer un non-lieu poursuivre. a L'efficacite de cette disposition risque toutefois d'etre compromise sur le plan penal par le delit inscrit au paragraphe suivant de la disposition. L' entreprise ou la personne concernees par le signalement disposeront en effet de la possibilite de deposer plainte avec constitution de partie civile, accusant le lanceur d'alerte d'avoir sciemment signale ou divulgue publiquement de fausses informations en violation !'article 27

(5)du projet de loi. II pourrait neanmoins s'averer difficile, notamment dans des matieres complexes, de determiner sans conteste, des les premieres phases de la procedure (

1. i)la faussete ou veracite des faits signales, notamment lorsqu'il presuppose !'interpretation de documents techniques auxquels !'auteur du signalement a eu acces et (
2. ii)si ce dernier eta it conscient de leur faussete ou agissait !'inverse de bonne foi. a a a En outre, la peine de trois jours trois mois d'emprisonnement fixee !'article 27

(5)du projet de loi est illegale, en ce que l'emprisonnement correctionnel est, conformement !'article 15 du code penal de « huit jours au mains et de cinq ans au plus, sauf dans Jes cas ou la Joi determine d'autres limites ».-La reserve finale dudit article ne vise en effet que la duree maximale de l'emprisonnement, par reference aux dispositions qui comminent une peine d'emprisonnement superieure 5 ans 11 . a a Le Procureur d'Etat, 11 Tel que rappele par J. Goedseels, Commentaire du Code penal beige, Tome I, Bruxelles, Bruylant, 1948, p. 54. 8