Projet de loi portant aide, soutien et protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles portant modification : 1. du Code du travail ; 2. du

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 60.980 N° dossier parl. : 7994 Projet de loi portant aide, soutien et protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles portant modification :

1. du Code du travail ;
2. du Code de la sécurité sociale ;
3. de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire ;
4. de la loi modifiée du 16 juin 2004 portant réorganisation du centre socio-éducatif de l’État ;
5. de la loi modifiée du 4 juillet 2008 sur la jeunesse ;
6. de la loi modifiée du 10 décembre 2009 relative à l’hospitalisation sans leur consentement de personnes atteintes de troubles mentaux ;
7. de la loi du 1er août 2019 concernant l’Institut étatique d’aide à l’enfance et à la jeunesse ; et portant abrogation
8. de la loi modifiée du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse ;
9. de la loi modifiée du 16 décembre 2008 relative à l’aide à l’enfance et à la famille Avis du Conseil d’État (1er juin 2023) Par dépêche du 29 avril 2022, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre de l’Éducation nationale, de l’Enfance et de la Jeunesse et la ministre de la Justice. Le texte du projet de loi était accompagné d’un exposé des motifs, d’un commentaire des articles, d’une fiche financière, d’une fiche d’évaluation d’impact ainsi que des textes coordonnés, par extraits, du Code du travail et des lois qu’il s’agit de modifier. Les avis de la Chambre des salariés, de la Fédération des acteurs du secteur social au Luxembourg, du Tribunal administratif, du Collège médical, de la Chambre de commerce et de l’association FleegeElteren Lëtzebuerg a.s.b.l. ont été communiqués au Conseil d’État en date respectivement des 20 mai, 27 et 29 juin, 4 juillet, 8 août et 21 septembre
10. L’avis commun de la Cour supérieure de justice, du procureur général d’État, du procureur d’État de Luxembourg, du procureur d’État de Diekirch, du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg et du Tribunal d’arrondissement de Diekirch ainsi que l’avis du Service central d’assistance sociale ont été communiqués au Conseil d’État en date du 17 octobre
11. Les avis de la Commission nationale pour la protection des données et de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg ont été communiqués au Conseil d’État en date respectivement des 17 et 18 janvier
12. Les avis de l’Association nationale des communautés éducatives et sociales, de la Commission consultative des droits de l’homme et de l’Ombudsman fir Kanner an Jugendlecher ont été communiqués au Conseil d’État en date respectivement des 10 février,7, 10 et 16 mars
13. Les avis complémentaires du Collège médical, de la Cour supérieure de justice, du procureur général d’État, du procureur d’État de Luxembourg, du procureur d’État de Diekirch, du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg et du Tribunal d’arrondissement de Diekirch, du Tribunal administratif, de la Chambre de commerce et de la Fédération des acteurs du secteur social au Luxembourg ont été communiqués au Conseil d’État en date respectivement des 7, 16 et 23 mars, 3 et 15 mai
14. L’avis de l’Ombudsman dans sa mission de contrôle externe des lieux privatifs de liberté a été communiqué au Conseil d’État en date du 30 mai
15. Par dépêche du 20 février 2023, le Premier ministre, ministre d’État, a fait parvenir au Conseil d’État une série d’amendements gouvernementaux au projet de loi sous rubrique. Les avis des autres chambres professionnelles concernées, demandés selon la lettre de saisine, ne sont pas encore parvenus au Conseil d’État au moment de l’adoption du présent avis. L’examen du Conseil d’État portera sur le texte coordonné du projet de loi, tel qu’amendé. Considérations générales Le projet de loi sous avis s’inscrit, selon l’exposé des motifs du projet de loi dans sa version initiale, dans la volonté du législateur « de proposer une réécriture intégrale du cadre législatif, comportant d’une part un projet de loi portant introduction d’un droit pénal pour mineurs et d’autre part, un projet de loi portant aide, soutien et protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles » tout en permettant « la continuité de la prise en charge et […] un passage fluide du système judiciaire vers le système volontaire et viceversa. » D’après les auteurs, il s’agit de placer l’intérêt supérieur des mineurs, tel que prévu par la Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 20 novembre 1989, ci-après la « Convention relative aux droits de l’enfant », au centre du projet de loi sous avis. Le Conseil d’État souligne tout d’abord que l’agencement du projet de loi n’est pas cohérent ; le texte est difficilement lisible et mériterait dès lors d’être clarifié. Par ailleurs, le Conseil d’État constate un manque de rigueur quant à l’emploi de certains termes à travers le texte du projet de loi, termes 2 qui sont parfois utilisés dans des acceptions différentes, voire contradictoires, ou ne visent pas les mêmes notions. Par conséquent, au-delà d’une révision de l’agencement du projet de loi sous avis, le Conseil d’État estime qu’il serait utile de revoir tout autant les différents termes qui sont utilisés à travers le dispositif. Le Conseil d’État note aussi que le législateur vise « la promotion des droits du mineur, du jeune adulte et de la famille », qui sont traités à différents endroits du projet de loi. Ainsi, l’article 2 du projet de loi sous avis, en son alinéa 2, restreint les mesures d’aide à des situations où l’intérêt du mineur est ou risque d’être en danger, alors que l’article 41 précise qu’une « mesure peut également être mise en place pour aider ou soutenir le mineur, le jeune adulte ou la famille », indépendamment de la condition relative au danger ou au risque de danger. Par ailleurs, même si l’exposé des motifs semble vouloir mettre l’intérêt du mineur au centre du dispositif, toujours est-il que sa participation active est fortement limitée, alors qu’il demeure largement tributaire de ceux qui détiennent sur lui l’autorité parentale, surtout dans la phase volontaire. Il ne ressort d’ailleurs pas clairement du texte du projet de loi sous examen si le mineur ou le jeune adulte peut lui-même, contre l’avis éventuel de ses parents, demander certaines mesures, ou si, dans ce cas, une procédure « volontaire » est de toute façon exclue, telle que cela semble être le cas étant donné que le texte prévoit que l’accord des détenteurs de l’autorité parentale est requis pour la mise en place de mesures. Si cela peut se comprendre pour des mineurs très jeunes, qu’en est-il des mineurs ayant une certaine maturité ? Doivent-ils nécessairement passer par la voie de la procédure judiciaire ? Le texte de la loi en projet reste également muet sur les conséquences au cas où un seul des détenteurs de l’autorité parentale s’oppose à la mise en place d’une mesure dans le cadre du projet de loi sous avis. Qui est alors compétent pour trancher un tel conflit ? Est-ce que ces situations doivent nécessairement être tranchées par le tribunal de la jeunesse ou le parent demandeur d’une mesure devra-t-il saisir le juge aux affaires familiales, qui est compétent pour trancher les litiges relatifs à l’exercice conjoint de l’autorité parentale ? Comment éviter un éventuel conflit de juridiction ? Quant aux définitions regroupées au chapitre 1er du titre Ier, le Conseil d’État tient à soulever que les auteurs du projet de loi définissent la notion de « famille » de façon restrictive, en ce que la définition tient compte de la seule famille « nucléaire », à savoir le mineur, le jeune adulte, les parents et les frères et sœurs. La réalité sociologique est cependant tout à fait autre, étant donné que les familles d’aujourd’hui peuvent se composer, outre cette famille réduite, de beaux-parents, demi-frères, de grands-parents, oncles, concubins, etc. Les auteurs du projet de loi sous avis utilisent d’ailleurs à d’autres endroits la notion de « constellation familiale » (article 25), d’« entité familiale » (article 29, alinéa 1er), « personnes clés de son entourage » (articles 29, alinéa 1er, 30, alinéa 4,) ou encore « personnes de son entourage familial » (article 44, alinéa 2, deuxième phrase), sans définir ces notions. Le Conseil d’État estime par conséquent qu’il serait utile de retenir une définition plus adaptée à la réalité de vie des personnes concernées, voire de préciser qui est visé par les différentes dispositions. Quant au chapitre 2 du titre Ier, le Conseil d’État constate qu’à part énoncer de façon théorique différentes notions telles que l’intérêt supérieur 3 de l’enfant et sa promotion, tout comme évoquer un plan d’action en faveur des mineurs, le texte ne prévoit ni de mesure concrète ni un droit concret pour le mineur et sa famille. Le Conseil d’État estime qu’il y a lieu de préciser les différentes notions et il renvoie à ses observations ultérieures. Ceci vaut également pour l’article 5 qui ne fait qu’annoncer le concept des différentes mesures, sans conférer de quelconques droits aux personnes concernées, ni imposer des obligations aux différents prestataires et à l’Office national de l’enfance, ci-après « ONE ». Les articles 6 à 24 quant à eux définissent ensuite différentes mesures, qui ne sont pas définies à l’article 1er, et regroupent toutes les mesures pouvant être ordonnées dans le cadre du projet de loi sous avis. Les auteurs semblent s’inspirer largement du livre VIII du Sozialgesetzbuch allemand, intitulé « Kinder- und Jugendhilfe », sans fournir cependant plus de détails sur les moyens nécessaires pour bénéficier des mesures. Le Conseil d’État constate qu’au-delà du fait de se cantonner à une simple définition, certains de ces articles posent des conditions, ou prévoient l’établissement de bilans sans que cela ne soit autrement précisé dans le texte du projet de loi sous avis. Par conséquent, le Conseil d’État estime qu’il y a lieu de revoir ces articles. Dans le cadre de ces différentes mesures, le projet de loi sous avis définit les mesures d’accueil en famille d’accueil, changeant fondamentalement le système actuellement en place, les auteurs renvoyant à la nécessité de leur conférer un vrai statut juridique. L’ONE aura dorénavant la mission d’être la « maison de l’accueil en famille », reprenant toutes les missions et compétences qui, jusqu’ici, ont été gérées par différents intervenants privés du secteur socio-familial. D’après les auteurs, au commentaire de l’article 37 du projet de loi initial, « [l]e Luxembourg est souvent critiqué parce que les services « placement familial » et « accueil en famille » ne répondent pas à des critères uniformes en matière de sélection, de préparation et de formation des familles d’accueil » et il s’agit donc ici d’uniformiser les procédures. Les services d’accompagnement familial sont alors réduits à de purs exécutants des mesures mises en place par l’ONE, sans que le fonctionnement de la procédure soit précisé dans le texte de loi sous avis. Les auteurs du projet de loi créent ainsi trois statuts différents : le statut bénévole, le statut d’accueil proche et le statut indépendant, la façon de les rémunérer les distinguant essentiellement, sans que cette distinction ne soit justifiée. Dans ce contexte, le Conseil d’État ne comprend d’ailleurs pas le choix du législateur d’avoir voulu soumettre les familles d’accueil « professionnelles » au statut de l’indépendant tel que visé par la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, au lieu de les rapprocher du statut de l’assistant parental. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous les différents articles. En outre, contrairement à ce qu’affirment les auteurs à l’exposé des motifs, le projet de loi sous revue risque de ne pas permettre un passage « fluide » du système volontaire vers le système judiciaire, étant donné que la saisine du tribunal de la jeunesse est liée à certaines conditions tenant à la santé physique ou morale du mineur. Il ne ressort pas du projet de loi sous avis si le tribunal peut aussi être saisi par un mineur qui est en simple 4 contradiction avec les détenteurs de l’autorité parentale, sans que l’on puisse véritablement considérer qu’il est en danger. Il ne ressort pas non plus clairement du dispositif du projet de loi sous avis si l’ONE peut prendre des mesures contre la volonté des « bénéficiaires » dans le cadre de la procédure « volontaire ». Si cela semble être le cas, alors que des voies de recours sont prévues, il n’est pas établi comment les décisions de l’ONE sont prises et selon quelle procédure, le texte de la loi en projet restant muet à ce sujet. Il y aurait lieu de préciser et définir davantage ces mécanismes et soit de prévoir une procédure décisionnelle dans le cadre « volontaire », soit de déterminer quand et selon quels critères l’ONE devra suivre la procédure judiciaire. Le Conseil d’État constate encore que les auteurs de la loi en projet ont prévu l’applicabilité de l’intégralité des règles de la procédure civile, tout en excluant certaines dispositions, risquant ainsi de compliquer les procédures. Le Conseil d’État ne comprend pas ce choix, étant donné que la procédure établie par le projet de loi sous avis ressemble davantage à la procédure administrative contentieuse, dont les auteurs du projet de loi sous avis pourraient utilement s’inspirer. Le Conseil d’État y reviendra lors de l’analyse de l’article
16. Sous le titre III du projet de loi sous avis, le législateur entend prévoir des règles relatives aux « acteurs », regroupant dans un premier chapitre l’ONE, les prestataires dans un deuxième et le Conseil supérieur de l’aide, du soutien et de la protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles dans un troisième. Là encore, le Conseil d’État relève une structure de texte incohérente, les articles 31, 32 et 33, traitant de l’ONE et de ses missions, l’article 35 étant relatif à la maison de l’accueil en famille sans la définir autrement, l’article 36 traitant quant à lui de la cellule de recueil des informations préoccupantes et y abordant tant ses missions que son fonctionnement, à savoir la procédure applicable en cas d’information préoccupante. Il n’est cependant pas prévu comment la procédure de saisine de l’ONE se fait, la procédure « volontaire » étant traitée sous un titre IV, qui traite également de la procédure judiciaire. La structure du titre IV est pareillement incohérente, étant donné qu’il regroupe des articles fournissant tant des notions générales, tel que l’intérêt supérieur de l’enfant, qu’un descriptif de procédures sans éclairer davantage quelles sont les décisions à prendre par l’ONE. Il n’est pas non plus clair qui décide et selon quels critères exacts la saisine du tribunal de la jeunesse se fait. Le Conseil d’État soulève encore que l’ONE devient l’acteur central de ce dispositif, reprenant le rôle d’un « Jugendamt » : il doit accompagner tant les familles demanderesses d’aide ou de soutien que recueillir les informations « préoccupantes » concernant des mineurs ou jeunes adultes en détresse et mettre en place les différentes aides, voire les exécuter et finalement saisir le tribunal de la jeunesse ou le juge de la jeunesse, notions qui ne sont d’ailleurs pas autrement précisées et utilisées de façon indifférente dans le texte. Finalement, le Conseil d’État souligne que le projet de loi sous examen renvoie à certains endroits à des notions contenues dans le projet de loi n° 5 79911, sans qu’il ressorte comment ces deux textes devront s’articuler ensemble. Cela vaut d’ailleurs également pour la loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l’autorité parentale2, le juge de la famille étant compétent en matière d’autorité parentale, sans que ce dernier puisse décider de quelconques mesures telles que prévues dans le projet de loi sous avis. Or, si deux parents se disputent sur l’utilité de la mise en place d’une mesure telle que prévue dans le projet de loi sous examen, devront-ils d’abord saisir le juge aux affaires familiales pour trancher qui des deux parents aura raison, où devront-ils nécessairement passer par la voie judiciaire du projet de loi sous examen, une procédure volontaire telle que prévue étant impossible ? En outre, à la lecture du projet de loi sous avis et du projet de loi n° 7991, il est difficile de comprendre l’interaction et la communication entre le tribunal pénal pour mineurs et l’ONE. Le Conseil d’État insiste à ce que l’agencement des différents textes soit revu pour assurer la cohérence du système. Enfin, le Conseil d’État se doit de signaler que l’emploi excessif d’abréviations dans le cadre d’un projet de loi nuit à la lisibilité du dispositif et conseille fortement d’en faire un usage modéré. Examen des articles Article 1er L’article sous examen contient une série de définitions qui appellent les observations suivantes de la part du Conseil d’État. Le point 5° définit la « mesure » en tant qu’une mesure d’aide, de soutien et de protection au mineur, au jeune adulte et à la famille, les points 9° et 10° respectivement la « mesure volontaire » et la « mesure judiciaire », alors que le chapitre 1er du titre II de la loi en projet définit les mesures préventives, ambulatoires, d’accueil stationnaires et d’accueil en famille d’accueil. Diverses autres mesures sont encore définies à d’autres endroits du projet de loi sous avis, de sorte que le Conseil d’État se pose la question de savoir si toutes les mesures doivent donc correspondre aux critères « d’aide, de soutien et de protection ». Le Conseil d’État estime qu’il y aurait lieu de renvoyer aux mesures visées par le projet de loi sous avis tel que défini au 1 Projet de loi portant introduction d’une procédure pénale pour mineurs et portant modification : 1° de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire ; 2° de la loi modifiée du 17 mars 2004 relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres de l’Union européenne ; 3° de la loi du 20 juillet 2018 portant réforme de l'administration pénitentiaire. 2 Loi du 27 juin 2018 instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l’autorité parentale et portant modification :
17. du Nouveau Code de procédure civile ;
18. du Code civil ;
19. du Code pénal ;
20. du Code de la sécurité sociale ;
21. du Code du travail ;
22. de la loi modifiée du 11 novembre 1970 sur les cessions et saisies des rémunérations de travail ainsi que des pensions et rentes ;
23. de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire ;
24. de la loi modifiée du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse ;
25. de la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance ;
26. de la loi modifiée du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats ;
27. de la loi du 27 juin 2017 arrêtant un programme pluriannuel de recrutement dans la magistrature et portant modification de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire. 6 chapitre précité au lieu d’en donner une définition au point sous examen. Il demande dès lors d’omettre le point 5°. Le point 6° définit le bénéficiaire comme étant « le mineur, le jeune adulte et la famille bénéficiant d’une mesure en vertu de la présente loi », ce qui implique que sont visés les trois cumulativement. Or, le Conseil d’État constate, à la lecture de la loi en projet, que tel n’est pas toujours le cas et demande par conséquent de remplacer le terme « et » par le terme « ou », sous peine d’opposition formelle pour incohérence, source d’insécurité juridique. Le point 7° définit le terme de « service » comme une « entité délimitée d’un prestataire agréé ». Le Conseil d’État s’interroge sur ce qui est visé par le terme « service » et quelle en est la distinction par rapport au prestataire. Il se demande aussi ce qui est considéré comme une « entité délimitée » dans ce contexte. Étant donné que la définition n’est pas claire, elle est source d’insécurité juridique, de sorte que le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. Le point 8° définit la notion d’« accueillant », comme étant la personne physique qui exerce l’activité d’accueil socio-éducatif en famille d’accueil. L’article 20, qui définit plus précisément l’accueil en famille d’accueil, définit cet accueil comme ayant lieu dans un cadre familial au domicile d’au moins un des accueillants. Il n’est cependant pas clair si chacun des deux parents devra avoir la qualité d’« accueillant » ou si la famille entière doit être considérée comme « accueillant ». Pour le surplus, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées aux articles 20 à 22, ainsi qu’aux oppositions formelles y formulées. Le point 12° définit l’« État » comme étant « dans le cadre de la procédure judiciaire, l’État du Grand-Duché de Luxembourg et plus particulièrement le ministère ayant l’Enfance et la Jeunesse dans ses attributions, représenté par le ministre actuellement en fonction, lui-même représenté par le directeur de l’Office national de l’enfance […] actuellement en fonction ». Au sujet de la disposition sous revue, le Conseil d’État constate qu’en dépit du fait que le juge de la jeunesse est compétent dans le cadre de la loi en projet, il s’agit d’un juge appartenant à l’ordre judiciaire et que la procédure est désignée par l’adjectif « judiciaire », la procédure prévue ressemble à la procédure administrative contentieuse. Or, dans le cadre de cette procédure, une précision équivalant à celle du point 12° est inutile. Le Conseil d’État estime partant que la définition du terme « État » est superfétatoire et à omettre. Le Conseil d’État renvoie encore à ses observations sous l’article 54 et à son opposition formelle y formulée. Le point 13° prévoit ensuite que l’accord de prise en charge est « une décision administrative garantissant une prise en charge financière par l’État des mesures mises en place ». Le Conseil d’État constate à la lecture de la loi en projet que la définition ne correspond pas toujours au texte du dispositif de ladite loi, de sorte que la définition est source d’insécurité juridique. Partant, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la définition prévue au point 13°. À titre subsidiaire, il estime que les termes n’ont pas besoin d’être définis étant donné qu’ils sont utilisés dans des contextes et avec des variations à différents endroits de la loi en projet. Cette incertitude sur la portée des termes « prises en charge » étant source d’insécurité juridique, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. 7 Article 2 Sans observation. Article 3 Outre le fait que, selon le commentaire de la disposition, cet article « rend visible l’engagement politique du Luxembourg comme pays respectueux des droits de l’enfant, applicables à tous les enfants de 0 à 18 ans visés par la Convention », l’article sous examen ne renseigne pas sur le contenu du plan d’action y visé, et pourrait utilement être complété par des précisions en ce sens. Article 4 D’après les auteurs du projet de loi sous avis, cet article se veut une transposition des articles 3 et 9 de la Convention relative aux droits de l’enfant, mais il ne précise pas, à part dans le commentaire des articles, comment ce concept de protection doit fonctionner concrètement tout en imposant ce concept à toute personne et à tout organisme disposant d’un agrément. Le Conseil d’État estime qu’il y a lieu de définir avec plus de précision, au niveau de la loi, les obligations qui s’imposent aux différents acteurs en vertu de ce concept. Cela pourrait utilement s’inscrire au titre V de la loi en projet qui traite de l’agrément et du dispositif de l’assurance de la qualité des services. Pour le surplus le Conseil d’État renvoie à ses observations sous ce titre. En ce qui concerne l’alinéa 1er de la disposition sous revue, le Conseil d’État signale que le « code de l’éducation nationale » auquel il est fait référence n’est pas un code à proprement parler, mais une simple compilation d’actes. Par conséquent, il doit s’opposer formellement à la disposition sous revue pour insécurité juridique. Il convient de viser précisément les actes auxquels ces termes sont censés se référer. Article 5 Le paragraphe 1er de l’article 5 différencie trois types de prévention, qui, selon le commentaire des articles, sont à qualifier de primaire, secondaire et tertiaire, la première visant le grand public, la deuxième devant prévenir l’aggravation des situations problématiques, la troisième devant éviter des rechutes. Selon les auteurs, l’ONE serait en charge de la mise en place de ces mesures, mais la rédaction du texte de l’article est malaisée. Ainsi, le projet de loi prévoit de « sensibiliser le public sur les principes définis dans la présente loi », sans qu’un article particulier n’énumère ces principes. S’agitil des objectifs de la loi visés à l’article 2 ou de la stratégie nationale des droits des mineurs de l’article 3, voire du concept de protection prévu à l’article 4 ? Ou tous ces éléments sont-ils visés ? Pourquoi alors parler de ces mesures générales dans un titre différent de la loi sans édicter clairement de quels principes il s’agit ? Le Conseil d’État estime qu’il y a lieu de préciser la disposition sous revue ou alors de l’omettre. Quant au paragraphe 2, le Conseil d’État note qu’au point 6° sont visés des services d’assistance et d’orientation. Ces services ne semblent pas 8 correspondre au « service » visé à l’article 1er, point 7°, du projet de loi sous avis. Le Conseil d’État renvoie à son opposition formelle relative à cette disposition et la réitère à l’endroit du paragraphe sous examen. Le point 7° vise des « formules d’accueil éducatif précoce ». Le Conseil d’État estime qu’il y a lieu de reformuler la disposition sous examen, la notion de « formules » n’étant pas appropriée. Articles 6 et 7 Sans observation. Article 8 L’article 8 définit l’assistance sociale et éducative en famille d’accueil, mais prévoit aussi que la mesure est exécutée par le service d’accompagnement familial, sans donner davantage de précisions. En ce qui concerne les missions de ce service, le projet de loi sous avis renvoie à un règlement grand-ducal pour les définir. Le Conseil d’État estime que ceci pourrait utilement être précisé au niveau de la loi en projet. Article 9 Sans observation. Articles 10 et 11 Le Conseil d’État constate que les articles 10 et 11 prévoient une prise en charge psychothérapeutique et psychologique, mais pas de suivi thérapeutique au sens de l’article 21 du projet de loi n°
28. Le Conseil d’État renvoie aux observations formulées dans son avis du même jour à l’égard de l’article 21, paragraphe 4, du projet de loi n°
29. En ce qui concerne l’article 11, celui-ci prévoit que les qualifications professionnelles du psychologue visé sont « définies par la commission de formation dont les compétences sont fixées par règlement grand-ducal ». Le Conseil d’État signale que la disposition contient une restriction à la liberté de commerce définie à l’article 11, paragraphe 6, de la Constitution, qui constitue une matière réservée à la loi. Les matières réservées à la loi sont soumises à une compétence retenue, obligatoire pour le législatif, ce qui signifie que celui-ci ne peut pas se dessaisir de ces matières et en charger une autorité réglementaire ou administrative. La Cour constitutionnelle en déduit d’ailleurs que dans ces matières l’essentiel du cadrage normatif doit résulter de la loi. Les qualifications professionnelles du psychologue visé par la disposition sous examen relèvent, aux yeux du Conseil d’État, des éléments essentiels, qui ne peuvent être prévus que par la loi. Partant, le Conseil d’État s’oppose formellement à la disposition sous examen. Article 12 L’article 12 prévoit l’intervention précoce pour les mineurs en situation de handicap et prévoit un bilan préliminaire à effectuer par un professionnel spécialisé au moyen d’un outil standardisé, sans cependant prévoir qui en décide et comment est désigné celui qui doit l’effectuer ou qui élabore l’outil standardisé. En ce qui concerne les termes « professionnel spécialisé », quelle 9 spécialisation le professionnel doit-il avoir ? Qu’entend-on par « outil standardisé » ? Vu ces interrogations, le Conseil d’État s’oppose formellement à la disposition sous examen pour raison d’insécurité juridique. Articles 13 et 14 Sans observation. Article 15 L’article sous examen définit ce qu’on entend par « accueil socioéducatif et scolaire intensif ». Il convient de noter que la définition visée intègre en même temps des conditions : « situation de souffrance socioémotionnelle » et « développement personnel, social et […] scolarité […] impactés de manière considérable ». En ce qui concerne la seconde condition, se pose la question comment celle-ci est appréciée et si les éléments de cette condition sont cumulatifs. En d’autres termes, faut-il qu’il y ait un impact considérable à la fois sur le développement personnel, sur le développement social et sur la scolarité ? Vu ces imprécisions, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen pour insécurité juridique et estime qu’il y a lieu de reformuler la disposition. Articles 16 à 19 Sans observation. Article 20 Le Conseil d’État constate que le projet de loi sous examen définit en son article 1er, point 8°, la notion d’« accueillant », tout en définissant l’accueil en famille d’accueil au sein du paragraphe 1er de la disposition sous examen comme étant l’accueil de mineurs ou de jeunes adultes dans un cadre familial. La disposition sous examen précise que cet accueil a lieu dans un « cadre qui correspond au domicile d’au moins un des accueillants ». Le Conseil d’État suggère de viser la résidence habituelle, notion consacrée en droit européen et par ailleurs utilisée dans le commentaire de la disposition. Il signale en outre que, contrairement à ce que le commentaire de l’amendement 6 laisse entendre, la résidence habituelle ne correspond pas forcément au domicile légal d’une personne. En outre, le terme « correspond » prête à confusion. Par ailleurs, au vu des définitions retenues à l’article 1er, points 2° et 8°, le Conseil d’État s’interroge sur la composition de la famille d’accueil. Qui est cette famille d’accueil ? Comment est-elle composée ? Aux yeux du Conseil d’État, la « famille d’accueil », en renvoyant à la notion de « famille » telle que définie à l’article 1er, point 2°, doit remplir les conditions y prévues. Un « accueillant » ne peut dès lors accueillir que dans le cadre d’une famille remplissant les critères de l’article 1er, point 2°, à savoir les parents, le mineur et ses frères et sœurs. Dans cette hypothèse, il n’est pas clair si les parents doivent cohabiter, la disposition sous revue prévoyant que l’accueil doit se faire au domicile d’un des accueillants. Quel est par ailleurs le « cadre familial » visé au paragraphe 1er, qui n’est pas autrement défini ? 10 Le Conseil d’État souligne encore que le projet de règlement grandducal n° 61.263 concernant les familles d’accueil ne peut pas prévoir d’autres critères s’appliquant à la famille d’accueil que ceux découlant du point 2° en raison du fait que l’on se trouve dans une matière réservée à la loi en application de l’article 11, paragraphe 6, de la Constitution, étant donné que l’article 22, point 2°, prévoit que l’accueillant peut opter pour le statut d’indépendant au sens de la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales. Dans ce contexte, le Conseil d’État s’interroge en outre si, en définissant qu’il s’agit de la résidence « d’au moins un des accueillants » cela signifie que les deux « parents » doivent nécessairement avoir la qualité d’accueillants. Au vu des nombreuses interrogations, le Conseil d’État s’oppose formellement à la disposition sous revue pour être source d’insécurité juridique. En raison de cette opposition formelle, valant également pour les articles 21 à 24 qui déclinent les mesures d’accueil en famille d’accueil, ce n’est que sous réserve de l’opposition formelle relative à l’article 20 que le Conseil d’État procède à l’examen des articles 21 à 24 de la loi en projet. Article 21 L’article 21 définit trois types d’accueil familial, à savoir un accueil en famille classique, en famille d’accueil proche et en famille d’accueil pédagogique intensif. Au point 1°, il y a lieu de viser « l’accueil en famille d’accueil classique ». Pour le surplus, le Conseil d’État s’interroge quant au lien de parenté y visé. Est-ce que ce sont les mineurs qui ne doivent pas avoir de lien de parenté ou les jeunes adultes qui ne doivent pas avoir de lien de parenté entre eux ? Ou les mineurs ou jeunes adultes n’ont-ils pas de lien de parenté avec les accueillants ? Le Conseil d’État demande, sous peine d’opposition formelle pour insécurité juridique, de le préciser. Quant à la lettre c), il demande à voir viser le « milieu familial d’origine », pour le différencier clairement du milieu familial des accueillants. Cette observation vaut également pour le point 3° où les mêmes termes sont utilisés. L’accueil en famille d’accueil proche est défini comme étant la prise en charge par une personne privée digne de confiance. Le Conseil d’État estime qu’il y a lieu de supprimer le terme « privée », qui est superflu dans le contexte. Il s’interroge encore sur les termes « digne de confiance » qui ne sont pas autrement définis. Le Conseil d’État demande de les voir supprimer et renvoie à ses observations sous l’article 20 en ce qui concerne le règlement grand-ducal. Pour le surplus, il renvoie à ses observations formulées à l’article 22 et à l’opposition formelle y formulée. L’accueil en famille d’accueil pédagogique intensif prévoit l’obligation pour l’accueillant de disposer soit d’un diplôme dans le domaine psychosocial pédagogique, socio-éducatif ou en possession d’une formation dans le domaine des professions de santé au moins égale au diplôme de fins d’études post primaires. Outre le fait qu’il n’y a pas d’explication quant à la suffisance du diplôme de fins d’études post primaires dans les professions de santé, qui comprend, entre autres, tant les métiers d’aide-soignant qu’assistant en pharmacie ou infirmier en psychiatrie, il y a lieu de définir les critères avec la précision nécessaire dans le cadre du statut. 11 Article 22 L’article 22 règle le statut de l’accueillant. Le Conseil d’État renvoie à ses observations relatives à l’article 20 et précise qu’il ne ressort pas du texte qui est « l’accueillant » et si les deux parents d’une famille d’accueil doivent avoir la qualité d’« accueillant ». Le point 1° vise le statut de « volontaire », lorsqu’il s’agit d’une personne digne de confiance agissant en tant que « bénévole ». Le Conseil d’État demande la suppression des termes « digne de confiance ». Or, à la lecture de l’article 97, le Conseil d’État constate qu’il ne s’agit pas d’une activité sans rémunération, et les termes choisis sont donc inappropriés. Par ailleurs, tous les accueillants sont nécessairement « volontaires », le Conseil d’État ne pouvant s’imaginer qu’un accueillant puisse être obligé à accueillir un mineur en famille d’accueil contre son gré. Le point 2° vise le statut d’indépendant au sens de la loi précitée du 2 septembre
30. Cette loi ne vise cependant que l’activité indépendante dans le domaine du commerce, de l’artisanat, de l’industrie ou des professions libérales moyennant une autorisation d’établissement et non pas les professions s’exerçant moyennant agrément à l’instar de l’assistance parentale en application de la loi du 15 décembre 2017 portant réglementation de l’activité d’assistance parentale. Les auteurs restent muets quant à ce choix qui est cependant inconcevable, l’activité de famille d’accueil ne rentrant pas dans les catégories visées par la loi précitée, à savoir une activité commerciale. Le Conseil d’État demande à revoir cette disposition. Le point 3° vise finalement le statut d’accueillant proche qui correspond à un accueil « auprès d’une personne digne de confiance se référant au lien familial ou d’attachement avec le mineur ». Les termes « se référant au lien familial ou d’attachement avec le mineur » ne sont pas autrement définis et les critères ne sont déterminés, de sorte qu’il n’est pas possible de savoir qui remplit ces conditions. Si la loi précitée du 2 septembre 2011 est applicable, l’honorabilité est de toute manière contrôlée. Or, si tel n’est pas le cas, il y a lieu de préciser expressément ce qui est visé par ces termes dans le cadre de la loi en projet. Au vu des interrogations que la disposition sous examen suscite, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement pour raison d’insécurité juridique. Article 23 L’article 23 définit les capacités d’accueil en fonction de leur qualité. Si l’article 21 définit les différentes formes d’accueil et distingue entre famille d’accueil « classique », « proche » et « pédagogique intensif », l’article sous avis fait référence à la famille d’accueil « standard », qui n’est cependant qu’une forme d’accueil en famille classique. Sous peine d’opposition formelle pour incohérence, source d’insécurité juridique, le Conseil d’État demande d’aligner les différents termes. D’après l’article sous examen, il ne faut pas prendre en considération, pour le calcul de la capacité d’accueil, les « mineurs propres ». Le terme étant 12 malaisé, le Conseil d’État demande de désigner les enfants faisant partie de la famille d’accueil. Le paragraphe 2 de cet article prévoit que, dans des situations spécifiques, le ministre peut autoriser des dérogations au critère du nombre de mineurs accueillis, sans préciser quelles sont ces situations spécifiques. Il aurait été utile de le préciser. Article 24 Sans observation. Article 25 Le Conseil d’État se doit de signaler que la définition du projet d’intervention, telle que formulée à l’article sous revue, est contraire à l’article 1er, point 6°, en ce qu’elle ne vise, comme bénéficiaires, que les mineurs ou jeunes adultes. Or, ledit article 1er, point 6°, définit le bénéficiaire comme « le mineur, le jeune adulte et la famille bénéficiant d’une mesure en vertu de la présente loi ». Le Conseil d’État renvoie à ses observations et son opposition formelle relatives à l’article 1er, point 6°, et réitère l’opposition formelle à l’endroit de la disposition sous examen. Article 26 Sans observation. Article 27 L’article 27 prévoit le contenu du projet d’intervention en distinguant une partie générale et une partie « mesures » prévoyant des délais de mise en œuvre et leur durée ainsi que le rôle des frères et sœurs et des parents. Le Conseil d’État renvoie à ses remarques concernant la définition très restrictive de la famille. Le Conseil d’État s’interroge encore quelle est l’intervention de la famille dans la rédaction de ce projet d’intervention. Si la loi modifiée du 16 décembre 2008 relative à l’aide à l’enfance et à la famille prévoit la participation de la famille à l’élaboration de ce projet d’intervention, il en est autrement du projet de loi sous avis, qui semble donc plus restrictif alors que les auteurs du projet inscrivent cependant le projet de loi dans une « vue holistique » des bénéficiaires des mesures. Le Conseil d’État renvoie à son opposition formelle sous l’article 1er, point 6°, de la loi en projet, en ce qui concerne le bénéficiaire, et réitère cette opposition formelle au sujet de la disposition sous examen. Le commentaire de l’article est beaucoup plus précis à ce propos, et le Conseil d’État estime que le texte sous revue pourrait être utilement précisé en ce sens. Article 28 L’article 28 prévoit des délais précis quant à l’élaboration du projet d’intervention, la partie générale devant être rédigée par l’ONE endéans trente jours et le prestataire devant ensuite rédiger la partie « mesures » dans un délai de soixante jours, sans qu’il y ait une articulation spécifique qui soit déterminée. Ces délais semblent longs dans la prise en charge, par exemple lorsqu’il s’agit d’une prise en charge précoce. Que se passe-t-il si les différents intervenants ne sont pas d’accord sur la prise en charge ? Que se 13 passe-t-il en cas d’urgence ? Par ailleurs, il n’est, à la lecture du dispositif, pas clair à quel moment le prestataire peut commencer son intervention. Serait-ce dès le moment de la rédaction de la partie générale du projet d’intervention ? À défaut, de quel autre moment s’agit-il ? De surcroît, la loi en projet ne prévoit aucune conséquence si les délais ne sont pas respectés. Est-ce que les bénéficiaires peuvent en tirer un quelconque droit si le projet d’intervention n’est pas respecté ? En raison des interrogations et de l’incohérence du régime prévu à la disposition sous examen, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen pour insécurité juridique. Article 29 L’article 29 règle la participation des bénéficiaires dans la mise en place du projet d’intervention. Le projet de loi sous avis diffère sensiblement de la loi précitée du 16 décembre 2008 en ce que cette dernière prévoit la participation des bénéficiaires et soumet la validité du projet d’intervention à la signature des bénéficiaires. Or, dans le projet de loi sous avis, l’article sous examen ne prévoit qu’une invitation des bénéficiaires à la mise en place du projet d’intervention, mais non à sa rédaction, contrairement au commentaire de la disposition selon lequel « [l]’ONE et le prestataire sont obligés d’inviter le bénéficiaire et la famille à participer à la rédaction initiale, si nécessaire en les conviant à une réunion formelle (Hilfeplankonferenz en Allemagne). » Le Conseil d’État s’interroge sur le sens des termes « participer à la mise en place du PI ». Impliquent-ils une participation à la rédaction ? Le Conseil d’État constate que ces éléments ne ressortent pas du dispositif sous avis, de sorte qu’il y a lieu de compléter celui-ci en ce sens. L’alinéa 3 prévoit que toute demande de changement essentiel est précédée d’une séance de concertation préalable. Or, comment peut-on prévoir une demande de changement essentiel et donc prévoir une séance de concertation ? Qui participe à cette séance de concertation ? Et que doit accorder l’ONE dans ce contexte ? S’agit-il de la séance de concertation ou de la demande de changement ? Et que signifie un « changement essentiel » ? Qui fait la demande de changement « essentiel » et qui apprécie le caractère « essentiel » de ce « changement » ? La rédaction de la disposition sous examen est particulièrement malaisée et à redresser. L’alinéa 4 prévoit la signature du projet d’intervention par le bénéficiaire et le cas échéant par les personnes titulaires de l’autorité parentale. Que se passe-t-il si le bénéficiaire n’est pas capable de signer le projet d’intervention, parce qu’il est trop jeune ? Quel est le sens des termes « le cas échéant » ? Le Conseil d’État renvoie encore à ses interrogations par rapport à la notion de bénéficiaire et à son opposition formelle à l’endroit de l’article 1er, point 6°. Le texte prévoit aussi la signature par les titulaires de l’autorité parentale, mais que se passe-t-il si un des titulaires n’est pas d’accord à signer, ou si les deux refusent de signer, alors que le mineur bénéficiaire est signataire ? 14 L’alinéa 5 prévoit encore une réunion de concertation dans le cadre des seules mesures d’accueil socio-éducatif stationnaire et de l’accueil en famille d’accueil au plus tard après douze mois, sans que le texte explique pourquoi seules ces mesures doivent faire l’objet d’une réunion de concertation endéans ce délai. D’ailleurs à quoi cette réunion de concertation correspondelle ? Quelle est la différence de cette réunion avec la réévaluation prévue à l’article 30 ? À partir de quelle date le délai de douze mois court-il ? Pour le surplus, le Conseil d’État renvoie aux observations formulées sous l’article 46, et à son opposition formelle y relative. L’alinéa 6 prévoit finalement qu’une réunion « peut » être organisée chaque fois que le bénéficiaire le demande. Qui décide si la réunion a lieu et sur base de quels critères ? Quel est le but de cette réunion ? Et pourquoi réduire la possibilité de demander une telle réunion au seul bénéficiaire ? Quid des autres intervenants et notamment des titulaires de l’autorité parentale ? Au vu de toutes ces interrogations, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous revue pour insécurité juridique. Article 30 L’article 30 prévoit que le projet d’intervention est mis à jour par le prestataire sur la base des rapports d’évaluation. Que signifient les termes « mis à jour » dans ce contexte ? Et quels sont les rapports d’évaluation ? Estce que le projet d’intervention est mis à jour dans sa partie générale ou uniquement dans la partie « mesures » ? Cette « mise à jour » est prévue au moins tous les douze mois. Qui décide si cela doit se faire plus souvent ? Et qui rédige les « rapports d’évaluation » ? L’article sous examen prévoit encore la validation de la mise à jour, alors que cela n’est pas prévu en tant que tel au niveau de l’élaboration initiale du projet d’intervention. Le Conseil d’État renvoie à ses interrogations au sujet de l’article 28 du projet de loi sous avis relatives à la rédaction d’un projet d’intervention « pour chaque mesure » et son opposition formelle y relative, et s’interroge, dans le cadre de la disposition sous examen, sur la différence entre la « mise à jour » du projet d’intervention et le « changement essentiel » visé à l’article 29, alinéa
31. Il renvoie encore à ses interrogations formulées au sujet de l’article 46 et à son opposition formelle y relative. L’alinéa 2 prévoit que l’ONE doit convoquer les bénéficiaires en cas de difficultés au niveau de la mise en œuvre d’un projet d’intervention. Qui apprécie ces difficultés de mise en œuvre ? Pourquoi ne convoquer que les bénéficiaires, mais non les personnes titulaires de l’autorité parentale, voire la famille ? Et pourquoi le prévoir uniquement en cas d’adaptation ou d’annulation du projet d’intervention, mais non lors de sa mise en place initiale ? En ce qui concerne le bénéficiaire, le Conseil d’État renvoie à ses observations et à son opposition formelle au sujet de l’article 1er, point 6°. L’alinéa 4 prévoit encore l’intervention « des personnes clés de son entourage », sans que cette notion ne soit définie autrement. De qui s’agit-il ? Qui détermine qu’une personne est une « personne clé » ? Pourquoi ne pas le prévoir au niveau de la mise en place initiale du projet d’intervention ? L’alinéa 5 prévoit que le mineur ou le jeune adulte peuvent demander la réévaluation de leur projet d’intervention à tout moment, sans que la famille 15 ou les personnes investies de l’autorité parentale ne peuvent le faire. Pourquoi restreindre cette possibilité, surtout lorsqu’il s’agit de jeunes enfants qui sont concernés par la mesure ? Qui décide finalement si la réévaluation se fait ? En raison des interrogations que suscite la disposition sous examen et de l’imprécision dont elle est caractérisée, source d’insécurité juridique, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. Article 31 À l’alinéa 2 de la disposition sous examen, le Conseil d’État suggère d’écrire que l’ONE « a pour mission de veiller à la mise en œuvre » au lieu de « il a pour objet de veiller ». En conséquence, le Conseil d’État suggère de fusionner l’article 31 avec l’article 33, pour regrouper dans un seul article les missions de l’ONE. Article 32 L’article sous examen précise au paragraphe 1er que le directeur « peut » être assisté de quatre directeurs adjoints, sans préciser qui en décide et selon quels critères. Le paragraphe 2 prévoit en revanche que le cadre du personnel de l’ONE comprend « un directeur, ainsi que quatre directeurs adjoints ». Le Conseil d’État doit s’opposer formellement à l’article sous examen pour incohérence, source d’insécurité juridique. Article 33 L’article sous examen prévoit les différentes missions de l’ONE, qui incluent tant des missions de promotion et de prévention plus générales que des missions très spécifiques, à savoir la prise en charge des mineurs, la mise en place de mesures volontaires et judiciaires, de coordonner ces mesures et de les exécuter. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article 31 et estime donc qu’il y a lieu d’écrire « a les missions suivantes : » en omettant le terme « générales ». Article 34 Le Conseil d’État fait siennes les observations formulées par la Cour supérieure de justice, le procureur général d’État, le procureur d’État près du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, le procureur d’État près du Tribunal d’arrondissement de Diekirch, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg et le Tribunal d’arrondissement de Diekirch dans leur avis commun du 19 septembre 2022, selon lesquelles « [i]l ne résulte pas clairement du commentaire de l’article 36 si l’intention des auteurs du projet de loi est de remplacer le Parquet Général en tant qu’autorité centrale dans le cadre de placements internationaux, dès lors que l’article 82 du règlement UE fait aussi bien référence à « l’autorité centrale » qu’à « l’autorité compétente », ou bien d’accorder à l’ONE uniquement la mission d’autorité compétente pour autoriser des placements internationaux sur le territoire luxembourgeois. » Il en résulterait, selon les autorités judiciaires, que « la requête d’approbation au placement, prévue par l’article 82 du règlement UE en cause, devra toujours être adressée par l’État requérant au Parquet Général, qui la transmettra pour prise de décision à l’ONE et qui informera par la suite 16 l’État requérant de cette décision. » Partant, étant donné que la disposition est source d’insécurité juridique, le Conseil d’État s’oppose formellement à la disposition sous examen. Article 35 Sans observation. Article 36 La cellule de recueil des informations préoccupantes, ci-après la « CRIP », telle que définie par l’article sous revue, semble être largement reprise du texte français correspondant, qui prévoit un dispositif similaire qui consiste à recueillir les informations concernant un enfant dont l’intérêt est potentiellement en danger. D’après le point 4° du paragraphe 1er, la CRIP a également mission de se prononcer « sur la suite à réserver aux informations préoccupantes ». Le Conseil d’État s’interroge si cela correspond uniquement à décider de la transmission prévue au point 5° ou s’il s’agit de prendre des décisions quant à des mesures éventuelles. Par conséquent, il demande de le voir préciser. Le point 6° précise que l’ONE doit « élaborer des protocoles de transmission et de collaboration avec les services compétents, les instances étatiques et les autorités judiciaires compétents ». Le Conseil d’État se doit de signaler qu’il ne ressort pas des autres dispositions de la loi en projet de quels protocoles il s’agit et ce que ces protocoles comportent. Par conséquent, il demande aux auteurs du projet de loi sous avis de le préciser. Le paragraphe 2 traite de la composition de la CRIP. Contrairement à la version initiale, et en dépit du commentaire sous l’article amendé, le texte ne prévoit plus spécifiquement le détail ou la qualification des membres de la CRIP, mais se borne à dire qu’il s’agit d’« agents de l’État avec les qualifications et compétences permettant d’évaluer » les informations préoccupantes. Le système français prévoit que la cellule d’évaluation est composée, en fonction de la situation du mineur et des difficultés qu’il rencontre, d’une équipe pluridisciplinaire se composant d’au moins deux professionnels exerçant dans les domaines de l’action socio-éducative, de l’action sociale, de la santé ou de la psychologie. Le texte du projet de loi dans sa version initiale prévoyait, à l’article 38, paragraphe 1er, alinéa 1er, points 6° et 7°, la présence d’un médecin respectivement spécialisé en psychiatrie infantile et en pédiatrie dans cette cellule. En plus, le commentaire de l’amendement 9 précise qu’elle « se compose de juristes, d’assistants sociaux, de pédagogues, de psychologues et d’éducateurs ». Une telle composition ne ressort pas nécessairement de la disposition sous examen qui, aux yeux du Conseil d’État, décrit les tâches des personnes concernées et non pas leurs compétences et qualifications. La disposition sous examen pourrait utilement être précisée en prévoyant certains critères a minima pour les membres de la cellule. Le paragraphe 3 traite du fonctionnement de la CRIP. Contrairement au texte du projet de loi initial, l’alinéa 1er prévoit une obligation à charge de toute personne de « communique[r] à la CRIP, dès qu’elle en a connaissance, par tout moyen verbal, écrit ou digital, une information préoccupante relative 17 à un mineur, et cela nonobstant toute règle de confidentialité, de secret professionnel ou de secret de l’instruction lui étant applicable le cas échéant ». Aux yeux du Conseil d’État, cette modification ouvre la possibilité à tous les abus, n’excluant de surcroît pas la transmission anonyme des informations visées. Ensuite, il souligne que cette obligation s’applique à « [t]oute personne », donc à toute personne soumise à l’article 23 du Code de procédure pénale, prévoyant une obligation pour une personne et autorité « qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance de faits susceptibles de constituer un crime ou un délit, […] d’en donner avis sans délai au procureur d’État et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs, et cela nonobstant toute règle de confidentialité ou de secret professionnel lui étant applicable le cas échéant ». Le Conseil d’État s’interroge sur l’articulation de la disposition sous revue avec celles du projet de loi n° 7991 et demande à veiller à la cohérence des dispositifs prévus. L’alinéa 3 prévoit que la CRIP informe sans délai le procureur d’État de tout fait susceptible de constituer un crime ou un délit et qu’elle transmet tous les renseignements et procès-verbaux et actes y relatifs. Le Conseil d’État s’interroge sur la nature des procès-verbaux. Aux yeux du Conseil d’État, il ne peut s’agir que de procès-verbaux internes de la CRIP, qui s’apparenteraient, le cas échéant, à des rapports. Afin d’éviter toute équivoque, les auteurs pourraient soit remplacer le terme par celui de « rapport » soit le préciser. Le point 1° prévoit la procédure ordinaire en relation avec l’information préoccupante et distingue trois hypothèses : l’information préoccupante tombe sous le champ d’application de la loi et il y a urgence, l’information préoccupante tombe sous l’application de la loi et il n’y a pas urgence et l’information préoccupante ne tombe pas sous l’application de la loi. Dans le deuxième cas de figure, l’ONE engage soit une procédure volontaire, soit une procédure judiciaire ordinaire. Le Conseil d’État s’interroge sur les critères qui orientent l’ONE à opter pour l’une ou l’autre procédure. Est-ce que la procédure judiciaire ordinaire n’est engagée que si le « développement social du mineur est présumé être gravement compromis lorsqu’il a commis une infraction pénale punie d’une peine de réclusion à vie ou à temps ou d’une peine d’emprisonnement de plus de deux ans » tel que prévu à l’article 51, paragraphe 1er, alinéa 3, du projet de loi sous avis ? Or, si tel est le cas, le mineur n’est-il pas soumis à l’application du tribunal pénal des mineurs tel que prévu par le projet de loi n° 7991 ? Quelle est l’articulation entre ces deux procédures ? Vu les nombreuses interrogations que suscite la CRIP, notamment en ce qui concerne la cohérence de la disposition sous revue avec le projet de loi n° 7991 qui doit être impérativement corrigée, ainsi que les problèmes que le dispositif soulève, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à l’article sous revue pour insécurité juridique et demande à le voir remettre sur le métier. Article 37 L’article 37 précise les missions et le rôle des prestataires, qui sont définis au point 3° de l’article 1er du projet de loi sous avis. 18 D’après le point 1° du paragraphe 1er, les missions des prestataires sont d’exécuter les mesures mises en place par l’ONE, mais il n’y est pas fait mention des mesures décidées par le tribunal de la jeunesse en application de l’article 51 du projet de loi sous avis. Le Conseil d’État demande à les voir rajouter. Par ailleurs, le Conseil d’État se doit de signaler que si la mission des prestataires est d’exécuter les mesures mises en place par l’ONE, la disposition sous revue est incohérente par rapport à l’article 44 prévoyant que « les mesures de la présente loi sont mises en place et exécutées par l’ONE ». Le Conseil d’État s’interroge sur la question de savoir qui exécute en fin de compte les mesures mises en place et demande, sous peine d’opposition formelle pour raison d’insécurité juridique, à le voir préciser. Le point 4° prévoit la rédaction de la deuxième partie d’un projet d’intervention « pour chaque mesure », l’article 27 du projet de loi sous examen prévoyant quant à lui « une seconde partie dite « mesures » où sont décrites toutes les mesures mises en place ». Il n’est donc pas clair s’il faut rédiger un projet d’intervention pour chaque mesure ou si les mesures sont toutes décrites dans un même projet d’intervention. Le Conseil d’État renvoie à son opposition formelle relative à l’article 28 et à ses observations sous l’article 30, et réitère l’opposition formelle en ce qui concerne la disposition sous examen. Le point 5° indique que les prestataires doivent communiquer aux instances gouvernementales des déficiences dans le système de prise en charge et de propositions d’amélioration de la prise en charge. Le Conseil d’État s’interroge sur cette « mission » qui ne semble pas s’inscrire dans les missions très particulières des prestataires visées aux points 1° à 4°, mais s’apparente à une mission plus générale de conseil. Quelles sont les instances gouvernementales visées et selon quel procédé cette mission doit-elle être remplie ? S’agit-il du Conseil supérieur de l’aide, du soutien et de la protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles, tel que visé à l’article 38 du projet de loi sous avis, ou qui d’autre est visé ? Étant donné que le ministre ayant l’Enfance et la Jeunesse dans ses attributions est compétent, il y a lieu de viser le « ministre » au lieu des « instances gouvernementales ». Quel est le « système » qui est visé et qu’en est-il de la prise en charge ? Le Conseil d’État renvoie à ses observations générales et à son opposition formelle relative à l’article 1er, point 13°, au sujet de la prise en charge, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Le point 6° vise encore la collaboration avec les instances gouvernementales. Le Conseil d’État ne saisit pas exactement la nature de cette mission ni de celle visée au point 7°. Au vu du caractère très général des points 6° et 7° et compte tenu du fait qu’il est évident que la collaboration a lieu avec les instances gouvernementales, le Conseil d’État ne comprend pas la plus-value du point 6° et propose de l’omettre. Le Conseil d’État ne saisit pas non plus le sens de l’alinéa 1er du paragraphe
32. S’agit-il d’énumérer, parmi les prestataires de mesures stationnaires, les différentes possibilités ? Les mesures stationnaires sont définies au titre II, chapitre 1er, section 4, aux articles 17 à 19 du projet de loi sous avis, les mesures d’accueil de jour étant visées aux articles 15 et
33. À la lecture de ces articles, il semble que le législateur n’ait pas inclus les mesures d’accueil de jour parmi les mesures stationnaires, alors que le 19 paragraphe sous examen semble le faire. Aussi, quelles sont les conséquences de cette énumération et qui « considère » ces prestataires ? Les mêmes interrogations valent pour les mesures ambulatoires visées à l’alinéa 2 du paragraphe
34. S’agirait-il de distinguer parmi les services qui sont soumis aux obligations visées au paragraphe 3 de l’article sous revue ? Dans ce cas, il y aurait cependant une confusion entre les prestataires d’accueil de jour et les prestataires d’accueil stationnaire et la distinction faite entre ces différentes mesures aux articles 15 à 19 serait dépourvue de sens. Par conséquent, le Conseil d’État demande à voir préciser la disposition sous revue. Le paragraphe 3 prévoit les obligations du prestataire d’une mesure d’accueil stationnaire. Par ailleurs ce paragraphe prévoit l’obligation pour le prestataire d’informer l’ONE de ses disponibilités dans sa capacité de prise en charge et l’obligation de dépasser cette prise en charge à la demande motivée de l’ONE. Cette disposition appelle les observations suivantes de la part du Conseil d’État. Le Conseil d’État note que le commentaire de la disposition du projet de loi initial prévoit que le dépassement n’est possible qu’en cas de « nécessité absolue » en donnant comme exemple le placement d’une fratrie entière en urgence. Cette « nécessité absolue » ne se retrouve pas au niveau de la disposition sous examen, qui ne précise que l’obligation pour l’ONE de présenter une demande « motivée », sans qu’il soit précisé en quoi cette motivation consiste et qui l’apprécie. Est-ce que le prestataire a la possibilité de rejeter la demande de l’ONE s’il juge qu’elle n’est pas suffisamment motivée ? Le Conseil d’État constate que le prestataire doit, selon le point 1° du paragraphe 1er de la disposition sous revue, exécuter les mesures mises en place, ce qui semblerait exclure une marge de manœuvre du prestataire. Un refus du prestataire ne pourrait donc se faire que sur base de l’âge ou du sexe tel que prévu par l’agrément dudit prestataire. Aux yeux du Conseil d’État, il y a lieu de préciser la disposition sous revue en ce sens. Le paragraphe 4 prévoit comment la prise en charge par l’ONE doit se faire. Il n’est cependant pas clair de quelle prise en charge il s’agit ni qui doit en faire la demande. À ce sujet, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées au sujet de l’article 1er, points 6° et 13°, et à ses oppositions formelles y relatives, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Estce le bénéficiaire lui-même, tel que semble l’impliquer la rédaction du texte en indiquant que le mineur ou le jeune adulte fait la demande d’une prise en charge, ou est-ce le prestataire, alors que le texte prévoit que les prestataires doivent régulariser la prise en charge en demandant un accord de prise en charge ? La définition de l’accord de prise en charge sous l’article 1er du projet de loi sous avis ne précise pas qui doit faire la demande y afférente, précisant uniquement qu’il s’agit d’une décision administrative garantissant une prise en charge financière par l’État des mesures mises en place, ce qui laisserait supposer que l’accord de prise en charge est à différencier de la prise de décision de la mesure. Par ailleurs, l’article 44 du projet de loi sous avis prévoit que les mesures volontaires soient mises en place à la demande du mineur, du jeune adulte ou de la famille. Étant donné que, d’après la définition, il s’agit cependant d’une décision administrative, qui est à considérer comme demandeur ? Et qui forme un recours contre une telle décision administrative ? En raison de ces interrogations, le Conseil d’État 20 doit s’opposer formellement à la disposition sous examen pour insécurité juridique. Au point 2° du paragraphe sous examen, pour ce qui est de l’accord des parents, il est renvoyé aux considérations générales ainsi qu’aux observations formulées à l’article 1er, points 6° et 13°, et aux oppositions formelles y formulées, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. À l’alinéa 2, il est prévu que le prestataire doit dresser un « rapport circonstancié », à l’exclusion du « prestataire indépendant ». Le Conseil d’État ne saisit pas cette exclusion. En ce qui concerne le paragraphe 5, le Conseil d’État renvoie aux observations et à son opposition formelle formulées à l’endroit de l’article 1er, point 13°, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Article 38 L’article sous revue instaure un « Conseil supérieur de l’aide, du soutien et de la protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles. » Le commentaire d’article initial précise qu’il s’agit d’une révision des missions prévues par la loi précitée du 16 décembre
35. À l’alinéa 2, il est prévu que « l’indemnité à allouer aux membres » du Conseil supérieur de l’aide, du soutien et de la protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles est fixée par règlement grand-ducal. Afin d’éviter tout risque d’incompatibilité avec les exigences constitutionnelles des articles 99 et 103 de la Constitution, le Conseil d’État demande de prévoir que « son organisation et les jetons de présence revenant aux membres du Conseil sont fixés par règlement grand-ducal ». Dans ce contexte, il estime toutefois qu’il n’y a pas lieu de prévoir une attribution de jetons de présence à des membres qui y siègent en tant qu’agents publics dans le cadre de l’exécution de leurs tâches normales. Par ailleurs, le Conseil d’État estime que la composition d’un tel organe devrait être prévue au niveau de la loi, de sorte que l’article sous examen est à compléter en ce sens. Le texte prévoit notamment des missions d’évaluation des besoins nationaux sans expliquer comment cela doit se faire, la centralisation et l’analyse des données statistiques ne faisant plus partie des missions de ce conseil à la suite des amendements gouvernementaux. Dans le commentaire des articles du texte amendé, les auteurs justifient la suppression de ces dispositions par l’avis de la Commission nationale pour la protection des données. De l’avis du Conseil d’État, il aurait été utile de préciser la mission consistant dans l’analyse des statistiques, au lieu de simplement la supprimer, afin de permettre au conseil prévu de faire son travail utilement et en connaissance de cause. Comment le conseil peut-il sinon assurer les missions lui confiées notamment aux points 2°, 3° et 4°, de l’alinéa 1er ? Au point 6°, le Conseil d’État estime que la mission consistant à « entreprendre l’action gouvernementale » est contraire à l’article 76 de la Constitution étant donné que seuls les membres du gouvernement peuvent le faire, et s’oppose donc formellement à ce point. Le Conseil supérieur de l’aide, du soutien et de la protection aux mineurs, aux jeunes adultes et aux familles ne peut que mettre en œuvre l’action gouvernementale. 21 Article 39 Au sujet de la disposition sous examen, le Conseil d’État renvoie à ses observations et son opposition formelle au sujet de l’article 36, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen, ainsi qu’à son avis de ce jour relatif au projet de loi n°
36. Article 40 Sans observation. Article 41 En ce qui concerne la disposition sous examen, le Conseil d’État renvoie à ses observations au sujet de l’intérêt supérieur formulées dans le cadre des considérations générales. Article 42 L’article sous examen précise que la procédure volontaire s’applique à des mineurs et jeunes adultes jusqu’à l’âge de vingt-cinq ans accomplis, et à titre exceptionnel à de jeunes adultes de moins de vingt-sept ans accomplis. Le commentaire de l’article justifie cette précision par le fait que le bénéfice du revenu d’inclusion sociale limite le seuil d’entrée pour devenir bénéficiaire à l’âge de vingt-cinq ans et que l’expérience de plus de dix années aurait montré que très peu de jeunes adultes au-delà de vingt-cinq ans introduiraient des demandes d’aide. Dans la mesure où l’article 44 prévoit que les mesures du projet de loi sous avis sont mises en place et exécutées par l’ONE « à la demande du mineur, du jeune adulte ou de la famille », et que les parents ou les personnes titulaires de l’autorité parentale, les personnages de son entourage familial ou toute personne ayant eu des relations soutenues avec le mineur ou le jeune adulte, sont en droit de faire appel à l’ONE, cette limitation ne semble pas justifiée et le Conseil d’État demande à revoir la disposition sous examen. Par ailleurs, dans l’esprit d’une meilleure lisibilité de la législation, une telle disposition serait de toute façon mieux placée au début du projet de loi sous avis. Article 43 Le Conseil d’État signale que l’article sous examen est dépourvu de sens en raison de sa formulation. En effet, il se réfère au « présent chapitre », l’article 43 étant le seul au sein du chapitre
37. Bien que l’article sous revue ne pose pas de problème juridique, le Conseil d’État s’interroge toutefois s’il est effectivement dans l’intention des auteurs de la loi en projet que cette disposition s’applique à des mineurs qui sont temporairement sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg. De même, le Conseil d’État s’interroge sur le régime légal qui serait d’application à un mineur placé à l’étranger dans le cadre de la présente loi en projet. Article 44 L’article sous revue prévoit que les mesures du projet de loi sous avis sont mises en place et exécutées par l’ONE. Le Conseil d’État renvoie à ses 22 observations et à son opposition formelle formulées à l’égard de l’article 1er, point 13°, qui est réitérée à l’endroit de l’article sous examen. Par ailleurs, le Conseil d’État constate que cet article n’utilise pas le terme de « décision » : les mesures mises en place et exécutées par l’ONE sont-elles uniquement décidées d’un commun accord entre d’une part le mineur, le jeune adulte ou la famille et d’autre part l’ONE ou bien l’ONE peut-il décider de certaines mesures sans avoir l’accord du mineur, du jeune adulte ou de la famille, comme le laissent sous-entendre les articles 49 et 50 ? Le Conseil d’État renvoie à ses observations et à son opposition formelle formulées à l’article 49, qui est réitérée à la disposition sous examen. En outre, si la disposition sous examen prévoit que c’est l’ONE qui met en place et exécute les mesures prévues au sein du projet de loi sous avis, qu’en est-il du rôle des prestataires dont la mission est, en application de l’article 37, paragraphe 1er, point 1°, « l’exécution des mesures mises en place par l’ONE » ? Le Conseil d’État renvoie pour le surplus à ses observations relatives à l’article 37, paragraphe 1er, point 1°, et à son opposition formelle formulée à l’égard de l’article 1er, point 6°, en ce qui concerne les mesures prévues par la loi en projet, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. L’article sous revue prévoit en son alinéa 2 le droit pour les « parents ou les personnes titulaires de l’autorité parentale, les personnes de son entourage familial et toute personne ayant eu des relations soutenues avec le mineur ou le jeune adulte » de faire appel à l’ONE, sans que ces termes soient autrement définis dans le texte. De plus, ces termes dépassent la définition de la notion de « famille ». Le Conseil d’État demande que ces termes soient précisés et de veiller à la cohérence entre l’alinéa 1er et l’alinéa 2 en ce qui concerne la terminologie utilisée. Pour le surplus, il renvoie à ses observations relatives au « bénéficiaire » formulées à l’article 1er, point 6°, du projet de loi sous avis, et son opposition formelle y relative, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Quant à l’alinéa 3, le Conseil d’État s’interroge sur le seuil de quatorze ans qui est fixé par les auteurs, alors que, d’une part, dans le projet de loi n° 7991, la maturité du mineur est fixée à treize ans et, d’autre part, la maturité sexuelle du mineur est fixée à seize ans. Le Conseil d’État demande à voir mettre en concordance les différents seuils de maturité du mineur. Par ailleurs, les auteurs visent sans distinction les articles 10 à 14 qui couvrent des mesures disparates concernant tant la prise en charge psychologique que la prise en charge ergothérapeutique ou l’intervention précoce. Or, cette intervention précoce est définie à l’article 12 et est définie comme une intervention concernant un « mineur de 0 à 8 ans », de sorte qu’un mineur de quatorze ans ne pourrait de toute façon pas la demander. Le Conseil d’État demande à voir viser plus précisément les mesures que le mineur peut demander de sa propre initiative et de préciser si l’accord des détenteurs de l’autorité parentale est nécessaire et comment s’articule ce seuil avec la dernière phrase de l’alinéa 2 qui prévoit que le mineur est associé à l’exercice de ses droits « [s]uivant son âge et sa maturité ». Le Conseil d’État renvoie à ses considérations générales à ce sujet. 23 Article 45 Le Conseil d’État renvoie à son opposition formelle concernant le bénéficiaire au sujet de l’article 1er, point 6°, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. L’article sous revue mélange des critères très concrets et des critères très généraux et combine des principes constitutionnels à d’autres considérations dans un langage qui ne relève pas du langage juridique. Ainsi, le Conseil d’État s’interroge sur la nature de la personne ou de l’organe qui doit prendre en compte les critères visés. S’agit-il de l’ONE ou du prestataire ? Il y aurait lieu de le préciser. En outre, il est signalé que la rédaction de la mesure visée au point 1° est malaisée. Cela vaut également pour les points 2° et 3°, de sorte que ces points sont également à reformuler. Quant aux points 4°, 5° et 6°, le Conseil d’État signale que ce n’est pas la mesure qui « prend en compte » les éléments visés, de sorte que ces points sont à reformuler. Article 46 Le Conseil d’État s’interroge sur la différence du « réexamen des mesures » visé à l’article sous revue et la « réévaluation du projet d’intervention » visé à l’article 30 du projet de loi sous avis. Quelle est la différence entre les deux dispositifs qui prévoient des délais différents ? De surcroît, quelle est la différence entre le réexamen et le « changement essentiel » prévu à l’article 29, alinéa 3, de la loi en projet ? En ce qui concerne le projet d’intervention, le Conseil d’État renvoie à son opposition formelle à l’endroit de l’article
38. Au vu de l’incohérence entre l’article sous examen et l’article 30, source d’insécurité juridique, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen. Article 47 Le Conseil d’État estime que si la disposition sous examen, d’après le commentaire des auteurs, instaure le droit pour le mineur, le jeune adulte et la famille d’être entendu, elle ne vise, telle qu’elle est rédigée, que le mineur ou le jeune adulte. Le Conseil d’État renvoie à ses observations et à son opposition formelle relative à l’article 1er, point 6°, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Article 48 Sans observation. Article 49 Le Conseil d’État note que, selon le commentaire de la disposition sous examen, la transparence des décisions a pour but de préciser qu’il s’agit de « respecter les droits fondamentaux des bénéficiaires » en garantissant « la transparence des éléments d’information ». Il constate cependant que la première phrase du paragraphe 1er mentionne des « décisions » et il 24 s’interroge en l’occurrence de quelles décisions il s’agit. S’agit-il de la prise de décision concernant les mesures décidées dans leur intérêt dans le cadre du projet d’intervention ? Si tel est le cas, cette disposition aurait mieux sa place dans le chapitre 2 du titre II relatif au projet d’intervention. Et si tel n’est pas le cas, le Conseil d’État souligne que la disposition sous revue se trouve au sein du sous-titre II du titre IV, ce sous-titre étant relatif à la procédure volontaire. Or, il renvoie à ses observations et aux oppositions formelles relatives à l’article 44, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen, concernant la mise en place et l’exécution des mesures par l’ONE à la demande du mineur, du jeune adulte et de la famille. Le Conseil d’État demande à voir préciser le dispositif. Par ailleurs, le Conseil d’État demande aux auteurs de la loi en projet de préciser de quelles décisions il s’agit et demande à faire préciser si cellesci peuvent faire l’objet des recours prévus à l’article
39. Le paragraphe 4 précise que le mineur, le jeune adulte et les parents ou les personnes titulaires de l’autorité parentale concernés par les « décisions et mesures prises dans l’application du présent chapitre » peuvent demander la consultation des pièces du dossier. Le Conseil d’État s’interroge sur la nécessité de viser tant les décisions que les mesures. Par ailleurs, il suggère de viser la « consultation du dossier » et non pas la « consultation des pièces du dossier ». De manière générale, le Conseil d’État comprend que le mineur, le jeune adulte et les parents ou les personnes titulaires de l’autorité parentale peuvent consulter le dossier ouvert en leur nom auprès de l’ONE. Étant donné qu’il n’est pas précisé comment la demande d’accès doit être faite, le Conseil d’État suppose que cette demande n’est pas inscrite dans un formalisme particulier, et peut donc être faite par tous les moyens possibles, par voie orale et écrite. Il constate en outre qu’en vertu de l’article 15 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données), tel que modifié, ci-après le « règlement (UE) 2016/679 », l’accès d’une personne à ses propres données à caractère personnel est de toute façon garanti. Finalement, il est encore prévu que « [l]’avocat du mineur a accès au dossier non-classé ». Étant donné que l’avocat du mineur est son mandataire et le représente dans cette fonction, l’accès doit lui être donné. Le Conseil d’État se demande si, en ne mentionnant que l’avocat du mineur, les auteurs de la loi en projet entendent exclure l’avocat du jeune adulte et de la famille. En effet, en excluant ces derniers, la disposition crée une différence de traitement entre, d’une part, le mineur, et, d’autre part, le jeune adulte et la famille. Cette différence de traitement de situations comparables qui, aux yeux du Conseil d’État, ne procède pas de disparités objectives et qui n’est ni rationnellement justifiée, ni adéquate, ni proportionnée à son but, porte atteinte au principe d’égalité devant la loi, inscrit à l’article 10bis de la Constitution, de sorte que le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. Article 50 Sans observation. 25 Article 51 L’article sous revue traite de la procédure judiciaire et de l’intervention du tribunal de la jeunesse si le mineur est en danger physique ou moral. Le Conseil d’État comprend que la saisine du tribunal de la jeunesse n’est possible que si les conditions y énumérées sont remplies, ce que doit donc apprécier le tribunal dans la décision qu’il prend. Il n’est pas clairement prévu que la saisine du tribunal peut se faire dès que la procédure volontaire n’a pas abouti, et le Conseil d’État demande de le voir préciser. L’alinéa 3 du paragraphe 1er prévoit que « [l]e développement social du mineur est présumé être gravement compromis lorsqu’il a commis une infraction pénale punie d’une peine de réclusion à vie ou à temps ou d’une peine d’emprisonnement de plus de deux ans. » Les auteurs justifient cet ajout par la volonté « d’instituer une présomption simple de compromission du développement social du mineur ». À l’instar des autorités judiciaires, le Conseil d’État s’interroge sur cet ajout, qui fait référence à la commission par le mineur d’une infraction pénale d’une certaine gravité. Dans un premier temps, il signale que l’article 47, paragraphe 1er, point 3°, du projet de loi n° 7991, dispose que le tribunal pénal pour mineurs doit, lors du prononcé de la peine, tenir compte du principe selon lequel « [l]a peine privative de liberté ne peut pas dépasser la moitié du maximum des peines d’après la loi portant incrimination, sans être inférieures à six mois d’emprisonnement et sans dépasser le seuil de dix ans de réclusion », de sorte que les termes « à vie ou à temps » sont à supprimer. Ensuite, le Conseil d’État estime que la disposition sous examen soulève de nombreuses questions. Indépendamment de la durée de la peine privative de liberté, il se demande comment cet alinéa s’articule avec le projet de loi n°
40. Est-ce que le développement social du mineur n’est présumé en danger que quand il est prouvé qu’il a commis l’infraction et a été condamné par le tribunal pénal pour mineurs à l’une des peines prévues à l’article sous revue ? Y aura-t-il dans ce cas tant une procédure pénale qu’une procédure devant le tribunal de la jeunesse, avec le risque d’une éventuelle contrariété de décisions quant aux mesures décidées pour le mineur concerné ? Comment la transmission de l’information du tribunal pénal pour mineur vers le tribunal de la jeunesse se fait-elle et qui saisit le tribunal de la jeunesse ? Dans l’hypothèse où le tribunal pénal pour mineur a condamné le mineur, est-ce que le tribunal de la jeunesse peut encore prononcer d’autres mesures à son égard ? Au vu de toutes ces interrogations, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous revue pour insécurité juridique. Le paragraphe 2 quant à lui prévoit que le tribunal de la jeunesse est compétent « de connaître des recours contre les décisions d’octroi, de refus ou de retrait de l’ONE prises dans le cadre de la procédure volontaire. » Le Conseil d’État estime qu’il s’agit d’une redite de l’article 50, de sorte que le paragraphe sous examen est à omettre. Articles 52 et 53 Si le mineur est prévu en tant que partie au procès et pouvant procéder à la saisine du tribunal de la jeunesse tel que prévu aux articles 52 et 53 du projet de loi sous avis, le Conseil d’État s’interroge comment un mineur saura respecter les conditions prévues à l’article 55 du projet de loi sous avis, surtout s’il est encore très jeune ou s’il est en conflit avec ses parents ou les 26 titulaires de l’autorité parentale. Si la Convention relative aux droits de l’enfant prescrit aux États de garantir aux enfants de pouvoir être entendus dans les procédures les intéressant, il importe d’encadrer davantage cette possibilité pour le mineur d’ester en justice et de lui garantir l’exercice de ce droit. Le Conseil d’État suggère donc aux auteurs de la loi en projet de s’inspirer de la procédure prévue au Nouveau Code de procédure civile à l’article 1007-
41. Le Conseil d’État constate encore qu’un membre de la « cellule familiale proche » peut également saisir le tribunal de la jeunesse, en application de l’alinéa 2 de l’article 52 et de l’alinéa 2 de l’article 53, et renvoie à ses considérations générales à ce sujet. Le Conseil d’État constate que l’accueillant n’est pas visé par l’alinéa 3, de sorte qu’il ne pourra pas saisir le tribunal de la jeunesse. Article 54 L’article sous revue prévoit la saisine du tribunal de la jeunesse par l’État. Le Conseil d’État renvoie à ses observations sous l’article 1er, point 12°, et souligne que la procédure à suivre se rapproche de la procédure administrative contentieuse, dont les auteurs pourraient utilement s’inspirer, ce qui permettrait un allègement du formalisme prévu dans le projet de loi sous avis. Par ailleurs, en prévoyant au paragraphe 1er que l’État saisit le tribunal de la jeunesse tout en prévoyant au paragraphe 2 que la requête de l’État doit être accompagnée d’un rapport motivé de l’ONE, le Conseil d’État ne saisit pas quelle est la différence faite entre l’État visé au paragraphe 1er et l’ONE visé au paragraphe 2, étant donné que l’ONE représente l’État, en application de l’article 1er, point 12°. Partant, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen pour insécurité juridique. Article 55 Au sujet de la disposition sous examen, le Conseil d’État renvoie à ses considérations sous les articles 51 à 53 du projet de loi sous revue, et à l’opposition formelle relative à l’article 51, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Article 56 L’article sous revue prévoit la saisine d’office du tribunal de la jeunesse lorsqu’un mineur est en danger physique ou moral et sur base d’une information préoccupante. Le Conseil d’État s’interroge sur base de quelles informations préoccupantes le tribunal de la jeunesse pourrait se saisir, alors que toutes les informations préoccupantes doivent passer par la CRIP. Si l’on peut encore imaginer que le ministère public, dans le cadre d’une affaire pénale, puisse obtenir des informations préoccupantes, comment le tribunal de la jeunesse pourra-t-il en être informé ? En application de l’article 36, le ministère public devrait en toute logique saisir la CRIP, qui jugera de l’opportunité des suites à réserver à cette information préoccupante. Tel devrait donc aussi être le cas du tribunal de la jeunesse. Si ce n’est pas le cas, selon quels critères le tribunal de la jeunesse décidera-t-il finalement de s’autosaisir ? L’article prévoit ensuite que l’État doit déposer, dans le délai d’un mois, une requête en 27 conformité avec l’article 54 du projet de loi sous avis. Outre le fait que le délai semble démesuré « lorsque la santé ou la sécurité d’un mineur sont en danger ou que les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, sentimental, intellectuel ou social sont gravement compromises », le dispositif prévu est incohérent, dans la mesure où l’autosaisine est par essence incompatible avec l’obligation de présenter une requête par un tiers. Par ailleurs, est-ce que l’information préoccupante sera continuée à la CRIP ? Et, dans ce cas, est-ce que la CRIP n’aura donc pas de pouvoir d’appréciation alors que l’État doit déposer une requête dans un délai d’un mois ? Que se passe-t-il si la requête n’est pas déposée dans le mois ou si elle n’est pas conforme aux prescriptions de l’article 54, voire si l’État refuse de déposer une requête ? Par ailleurs, le Conseil d’État note que le tribunal de la jeunesse s’étant autosaisi, une requête n’est plus nécessaire. L’État devrait donc déposer un mémoire et non pas une requête. Il convient toutefois de prévoir la procédure en ce qui concerne la convocation des parties. Au vu de ces incohérences, source d’insécurité juridique, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen. Article 57 L’article sous revue traite des convocations et notifications qui se feront par voie de greffe, et le Conseil d’État renvoie à l’avis des autorités judiciaires qui pointent à juste titre les difficultés résultant d’un tel procédé, notamment en ce qui concerne la situation où les parties ne sont pas touchées par lettre recommandée et qu’en conséquence une signification par voie d’huissier s’impose. En cas d’auto-saisine, cette signification devra-t-elle se faire par le tribunal de la jeunesse ? Comment un mineur pourra-t-il charger et payer un huissier de justice pour ce faire ? Le Conseil d’État estime qu’il y a lieu de préciser le dispositif sous examen. Article 58 La disposition sous examen prévoit, à la première phrase du paragraphe 1 , que chaque partie peut se faire assister par un avocat de son choix, ce qui est une évidence dans le cadre d’une procédure judiciaire. Cette précision est donc superfétatoire. La deuxième phrase du même paragraphe prévoit que les parties peuvent « demander au tribunal de la jeunesse que le bâtonnier de l’ordre des avocats leur en désigne un d’office ». Comment cela se fera-t-il dans la pratique ? Si une des parties visées à l’article 53 désire saisir le tribunal de la jeunesse, pourra-t-elle en amont faire une demande afférente au tribunal de la jeunesse ? Et comment et quand la désignation de l’avocat obligatoire du mineur se fera-t-elle, surtout en cas d’absence de demande ou en cas de désaccord entre les titulaires de l’autorité parentale ? La disposition pourrait utilement être précisée en ce sens. er Article 59 L’article sous revue prévoit en son paragraphe 1er que les éléments de preuve ne sont pas communiqués entre les parties, tel que cela est prévu à l’article 64 du Nouveau code de procédure civile. Une telle dérogation est extraordinaire dans une procédure judiciaire. À l’instar des autorités judiciaires, le Conseil d’État s’interroge sur le bien-fondé d’un tel procédé 28 qui risque d’alourdir et de compliquer une procédure qui, de plus, s’inscrit dans des délais très courts. Par ailleurs, dans la mesure où le paragraphe 2 prévoit la délivrance d’une copie de tout ou partie des pièces du dossier, le Conseil d’État se demande pourquoi la communication des pièces doit se faire via un dépôt au greffe. À l’alinéa 2, il convient d’écrire « Le dépôt des pièces » et non « le dépôt des éléments de preuve ». Le paragraphe 2 prévoit à l’alinéa 1er que le mineur de plus de quatorze ans peut consulter le dossier ou recevoir copie du dossier. Outre le fait que la limite de quatorze ans n’est pas motivée, la disposition n’est pas très claire, alors que l’alinéa 2 prévoit que ce mineur ne peut consulter le dossier qu’en présence de son avocat. Comment justifier cette consultation en présence de son avocat, alors qu’il peut obtenir seul une copie du dossier ? Le paragraphe 3 de la disposition sous examen permet, dans l’hypothèse prévue à l’alinéa 2, au juge de « retenir dans sa décision les éléments de preuve produits par les parties qui ont été écartés de la consultation par une des parties ou de la délivrance de copie à une des parties ». Si le Conseil d’État peut envisager un système dans lequel certaines pièces du dossier ne sont pas accessibles, ce dans l’intérêt du seul mineur qu’il s’agit de protéger, il renvoie à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme3 et à un arrêt plus récent de la Cour de justice de l’Union européenne4, pour rappeler l’importance du débat contradictoire et de l’accès des parties aux pièces susceptibles d’influer sur une décision. Or, il se doit néanmoins de signaler que, dans un système dans lequel certaines pièces sont exclues, ces pièces, qui n’auront pas fait l’objet d’un débat contradictoire, ne pourront pas être considérées pour la décision du juge. Au regard de ces considérations, le Conseil d’État doit émettre à l’égard du dispositif prévu une opposition formelle en relation avec le principe de l’égalité des armes, consacré à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Article 60 Le paragraphe 1er de la disposition sous examen fournit une liste de personnes que le tribunal de la jeunesse doit entendre à l’audience, dont notamment le mineur âgé de plus de six ans. Contrairement à ce que laisse entendre le commentaire de l’article qui semble en faire une simple possibilité et renvoie même à l’article 388-1 du Code civil qui prévoit la possibilité d’entendre le mineur capable de discernement, la rédaction du dispositif ne laisse pas une telle marge de manœuvre. Le Conseil d’État relève encore que, d’un point de vue terminologique, les parties sont « convoquées » et non « citées ». Il demande d’adapter la terminologie. Outre la terminologie erronée, l’alinéa 2 vise la « citation » de l’accueillant. Le Conseil d’État renvoie à ses observations relatives aux articles 1er, 22 et 53, ainsi qu’aux oppositions formelles formulées au sujet 3 CEDH, Jasper c. Royaume-Uni [GC], n° 27052/95, 16 février 2000 ; CEDH, Kress c. France [GC], n° 39594/98, CEDH 2001-VI. 4 CJUE, arrêt du 16 mai 2017, Berlioz Investment Fund SA / Directeur de l’administration des contributions directes, C-682/15, EU:C:2017:
42. 29 des deux premières dispositions, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Le paragraphe 3 prévoit encore que le tribunal peut demander aux parties défenderesses présentes à l’audience de formuler des demandes reconventionnelles. Le Conseil d’État s’interroge sur la plus-value de la disposition, dans sa nouvelle teneur telle qu’elle a été reformulée au regard des considérations émises par les autorités judiciaires dans leur avis commun du 19 septembre 2022, mettant en cause la version initiale face aux principes directeurs du procès civil. Il invite les auteurs à maintenir la version initiale de la disposition sous examen, tout en renvoyant à son observation au sujet de la nature de la procédure formulée à l’article 54 et à son opposition formelle au sujet de cette disposition, qui est réitérée ici. Articles 61 à 63 Sans observation. Article 64 Le Conseil d’État renvoie aux commentaires des autorités judiciaires qui critiquent à juste titre que la requête d’appel doit être déposée au greffe du tribunal d’arrondissement au lieu de la Cour d’appel, étant donné que cela risque d’entraîner des difficultés de transmission de dossier et une gestion compliquée au niveau du greffe. Au sujet des mesures d’information prévues aux paragraphes 8 et 9, le Conseil d’État renvoie à ses observations et son opposition formelle relative à l’article
43. En ce qui concerne plus particulièrement l’alinéa 2 du paragraphe 11, le Conseil d’État renvoie à ses observations et à son opposition formelle relatives à l’article 59, paragraphe 3, et doit par conséquent s’opposer formellement à la disposition sous revue, pour les mêmes raisons que celles qui l’ont amené à s’opposer formellement à la disposition précitée. Article 65 La disposition sous revue prévoit que les frais et dépens sont à charge de l’État. Le Conseil d’État s’interroge cependant si les frais d’huissiers éventuellement exposés par l’une des parties, hormis l’ONE, pour les besoins de signification, seront aussi supportés par l’État et il demande à le voir préciser. Article 66 L’article sous revue règle la procédure d’urgence et prévoit que l’État fait une demande au juge de la jeunesse pour ordonner une mesure d’accueil stationnaire ou d’accueil en famille lorsqu’un mineur est en danger physique ou moral et qu’il y a urgence. Le Conseil d’État constate que les auteurs ont prévu une procédure qui n’est pas celle de la procédure civile telle que réglée par le Nouveau Code de procédure civile et notamment le référé, mais s’inspire en fait de la procédure en place actuellement qui est calquée sur la procédure de la détention 30 préventive et des demandes de mise en liberté provisoire telles que prévues au Code de procédure pénale. À l’article sous revue, l’introduction de la demande que doit présenter l’État n’est pas autrement réglée. Le juge de la jeunesse, saisie d’une telle demande, décidera seul s’il fait droit à la demande de l’État ou non, sans consulter les parties concernées par cette mesure. Il ne ressort pas de la disposition sous revue sur base de quels éléments le juge prendra sa décision, alors que l’État ne déposera une requête avec un avis motivé de l’ONE qu’au plus tard cinq jours avant l’audience qui est fixée au plus tard un mois après la date de l’ordonnance prise en urgence. Pour le surplus, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées à l’endroit de l’article 54, relatives à la nature de la procédure, ainsi qu’à son opposition formelle au sujet de cette disposition, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Au paragraphe 2, il est prévu que la mesure est ordonnée sans audition préalable des parties, ce qui implique que la demande n’est pas autrement communiquée aux parents et le paragraphe 3 prévoit qu’il n’y a aucune procédure d’appel possible. Les auteurs justifient cela par la possibilité de pouvoir déposer une demande en mainlevée de la mesure de placement jusqu’au moment de l’audience prévue au paragraphe
44. À l’instar des autorités judiciaires, le Conseil d’État s’interroge sur les différents délais : quel sera le sort de la demande en mainlevée si entretemps le tribunal de la jeunesse n’aura pas convoqué dans les délais à l’audience ou lorsqu’il aura pris une décision confirmant la décision provisoire ? Le Conseil d’État estime que la disposition sous examen pourrait être utilement précisée. Quant au paragraphe 9, le Conseil d’État renvoie à ses commentaires sous le paragraphe 3 de l’article 59 et réitère son opposition formelle à l’égard de la disposition sous revue. Article 67 En ce qui concerne la disposition sous examen, le Conseil d’État renvoie à ses observations relatives à l’article
45. Dans la mesure où cette disposition prévoit que les mesures sont décidées par l’ONE, qu’en est-il de la prise en charge des mesures décidées par le tribunal de la jeunesse ? En raison de cette insécurité juridique, le Conseil d’État s’oppose formellement à la disposition sous revue et renvoie à ses observations relatives à l’article 1er, point 13°, au sujet de la prise en charge du mineur, et à son opposition formelle y relative. Article 68 Sans observation. Article 69 L’article sous revue prévoit la possibilité d’ordonner des mesures provisoires dans le cadre d’une demande de l’État tendant au placement du mineur. Ces mesures sont différentes des mesures urgentes prévues à l’article 66, les auteurs justifiant cette possibilité par la nécessité, dans l’intérêt supérieur du mineur, de mettre en œuvre une mesure avant les débats au fond, sans qu’une urgence doive être invoquée. Aucune procédure ni aucun critère ne sont prévus sauf à préciser qu’une mainlevée peut être demandée. Dans quelles circonstances une telle demande peut-elle ou doit-elle être formulée ? 31 Sur quels critères le juge de la jeunesse se base-t-il étant donné que ni l’urgence ni même le danger physique ou moral du mineur ne sont nécessaires ? Étant donné que le Conseil d’État ignore quelles hypothèses sont visées par la disposition sous revue, il estime que celle-ci est contraire à l’article 11, paragraphe 3, de la Constitution, exigeant que les restrictions à la vie privée soient déterminées par la loi. Partant, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. Article 70 Sans observation. Article 71 La disposition sous revue prévoit que les mesures ordonnées par le tribunal de la jeunesse cessent nécessairement au bout de deux années. Le Conseil d’État s’interroge ce qui se passe au bout de ces deux années. Est-ce que les prestataires qui exécutent les mesures mises en place doivent immédiatement cesser leur intervention ? Est-ce qu’une nouvelle requête pour prolonger les mesures doit être déposée ? L’alinéa 2 du paragraphe 1er prévoit que les mesures de placement ne sauraient dépasser la durée d’un an. Est-ce que le mineur retournera, dans ce cas, immédiatement auprès de sa famille ? Le Conseil d’État comprend que, telle que la disposition est formulée, la procédure prend fin automatiquement après l’écoulement de deux ans et se demande si telle est l’intention des auteurs en raison de l’intérêt supérieur de l’enfant, étant donné que l’article 72 ne concerne que le rapport et la modification de la mesure. En outre, il renvoie à ses observations et à son opposition formelle relatives à l’article 56 en ce qui concerne l’autosaisine du tribunal, qui est réitérée au sujet de la disposition sous examen. Articles 72 et 73 Sans observation. Article 74 Au sujet de la disposition sous revue, le Conseil d’État comprend qu’il s’agit des mesures visées au chapitre 1er du titre II, ce qui n’appelle pas d’observation de sa part. Article 75 Le Conseil d’État précise que le pouvoir de réquisition est à lire en combinaison avec les articles 27 et suivants de la loi modifiée du 18 juillet 2018 sur la Police grand-ducale, de sorte qu’il peut marquer son accord avec la disposition sous examen. Article 76 Sans observation. 32 Article 77 Au sujet de la disposition sous examen, le Conseil d’État comprend, d’après le commentaire de la disposition, qu’en cas de mesures d’accueil stationnaire ou en famille d’accueil, le mineur peut avoir des congés pour lui permettre notamment de faciliter le maintien des liens familiaux. En ce qui concerne la notion de « famille d’accueil », le Conseil d’État renvoie à son opposition formelle à l’article
46. Par ailleurs, outre le fait que ni le terme « congés » ni les termes « courte durée » ne sont définis, la dernière phrase de l’alinéa 2 prévoit que le prestataire ne peut aviser les parents ou autres personnes titulaires de l’autorité parentale des congés de courte durée ou de fin de semaine si le tribunal ou le juge de la jeunesse a décidé de l’anonymat du lieu d’accueil. Comment cette disposition s’articule-t-elle avec le paragraphe 3 de l’article 80 qui prévoit que l’anonymat du lieu d’accueil peut être décidé si l’intérêt du mineur le nécessite ou en cas de danger ? Si, en effet, une décision telle que prévue à l’article 80, paragraphe 3, a été prise, comment peut-on s’imaginer qu’un prestataire puisse prendre une décision de congé de courte durée ou de fin de semaine ? Il faudrait tout au moins que les conditions ayant conduit à la décision de l’anonymat ne soient plus données, ce qui suppose que la décision du juge ou du tribunal de la jeunesse soit levée. Or une telle procédure n’est pas prévue. Le Conseil d’État doit donc s’opposer formellement à la disposition sous revue pour insécurité juridique. Articles 78 à 85 Sans observation. Article 86 La disposition sous examen dispose en son alinéa 1er que le Nouveau Code de procédure civile est applicable « sous réserve des dispositions de la présente loi », tout en précisant à l’alinéa 2 que « les articles 598 à 611 du Nouveau Code de procédure civile ne sont pas applicables ». Le Conseil d’État ne comprend pas la logique de la disposition sous revue en raison de l’exclusion de seulement certaines dispositions dudit code, alors que d’autres pourraient également en être exclues étant donné qu’elles ne sauraient manifestement pas s’appliquer à la procédure en question. Il demande dès lors aux auteurs de la loi en projet de préciser, sous peine d’opposition formelle pour raison d’insécurité juridique, quels articles du Nouveau Code de procédure civile sont applicables, à l’instar de la procédure en matière de contentieux administratif. À ce sujet, le Conseil d’État renvoie à ses observations et à l’opposition formelle formulées à l’endroit de l’article 54, qu’il réitère au sujet de la disposition sous examen. Article 87 La disposition sous revue est la première d’une série relative à l’agrément des prestataires de mesures définies dans le cadre du projet de loi sous avis. Elle appelle les observations suivantes de la part du Conseil d’État. Au paragraphe 1er, l’alinéa 1er dispose que « [t]oute personne physique ou morale, de droit privé ou de droit public qui preste l’une des mesures définies par la présente loi est en possession d’un agrément écrit et accordé par le ministre, conformément à la loi du 8 septembre 1998 réglant les relations entre l’État et les organismes œuvrant dans le domaine social, 33 familial et thérapeutique ». L’agrément prévu par cet acte suffit-il pour exercer comme prestataire au sens de la loi en projet ? Ou, à l’inverse, une personne désirant prester les mesures prévues dans le projet de loi sous avis doit-elle obtenir à la fois un agrément au sens de la loi précitée du 8 septembre 1998 et un agrément au sens de la loi en projet ? Étant donné que la disposition sous examen est ambiguë, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement pour insécurité juridique. À l’alinéa 2 du même paragraphe, le Conseil d’État signale que le terme « agrément » est inapproprié, dans la mesure où les législations étrangères, auxquelles la disposition sous examen renvoie, ne prévoient pas nécessairement un « agrément » pour les prestataires en question. Le Conseil d’État demande aux auteurs de la loi en projet de remplacer le terme qui peut s’avérer impropre en fonction du pays. Au paragraphe 2, au vu des termes « et pour chaque adresse », la suite de la première phrase est à supprimer. Le paragraphe 3 est superfétatoire et à supprimer. Le paragraphe 4 est une disposition qui, selon le commentaire de la disposition issue du projet de loi dans sa version initiale, « reprend les quatre premiers points (a), (b), (c) et (d) de l’article 2 de la loi modifiée du 8 septembre 1998 ». Or, si l’intention des auteurs de la loi en projet était uniquement de reprendre ces lettres, la disposition pourrait être supprimée étant donné que la loi précitée du 8 septembre 1998 est de toute manière applicable en raison du champ d’application de la loi en projet. Les auteurs font néanmoins le choix d’étendre la condition d’honorabilité prévue au point 1° à l’intégralité du personnel du requérant, en raison de la formulation « dans le chef du personnel dirigeant, d’encadrement ou autre ». Cet ajout signifie-til que chaque personne travaillant pour le prestataire doit remplir les conditions d’honorabilité, indépendamment de sa fonction dans la hiérarchie de l’entreprise, comme par exemple les techniciens de surface ? Le Conseil d’État s’interroge sur le caractère proportionnel de la disposition soumettant toute personne travaillant pour le prestataire à des conditions d’honorabilité. Dans l’attente d’explications de nature à justifier la proportionnalité de la disposition, le Conseil d’État réserve sa position quant à la dispense du second vote constitutionnel. En outre, l’alinéa 2 prévoit que « [l]e détail des conditions d’agrément est déterminé par règlement grand-ducal ». Quel est le « détail » des conditions en question ? Le Conseil d’État se doit de préciser, en vertu de l’article 22, point 2°, que la disposition sous examen est relative à une matière réservée à la loi en application de l’article 11, paragraphe 6, de la Constitution, dans laquelle le pouvoir réglementaire ne peut intervenir « qu’en vertu d’une disposition légale particulière qui fixe l’objectif des mesures d’exécution et le cas échéant les conditions auxquelles elles sont soumises » en application de l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution. Pour ce qui est de la portée de cette exigence constitutionnelle, le Conseil d’État attire l’attention des auteurs sur l’arrêt n° 166/21 du 4 juin 2021 de la Cour constitutionnelle en la matière, d’après lequel l’article 32, paragraphe 3, de la Constitution exige, dans les matières réservées à la loi, que « la fixation des objectifs des mesures d’exécution doit être clairement énoncée, de même que les conditions auxquelles elles sont, le cas échéant, soumises. L’orientation et l’encadrement du pouvoir exécutif doivent, en tout état de 34 cause, être consistants, précis et lisibles, l’essentiel des dispositions afférentes étant appelé à figurer dans la loi »
47. En raison des développements qui précèdent, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à l’alinéa
48. Article 88 Au sujet du retrait de l’agrément, dont les conditions sont régies par les paragraphes suivants, le Conseil d’État s’interroge sur les suites qui sont réservées aux bénéficiaires des mesures prestées par des prestataires dont l’agrément est retiré, surtout lorsque les bénéficiaires sont mineurs. Il y aurait lieu de le préciser dans la loi en projet. Le Conseil d’État se doit aussi de signaler que la formulation du paragraphe 4, tout comme celle du paragraphe 5, interpelle. En effet, pourquoi y est-il prévu que le ministre « peut suspendre sans délai l’exercice de l’activité » et qu’il « peut procéder au retrait immédiat de l’agrément » ? Quelle est la marge d’appréciation du ministre en cas de risque imminent pour la sécurité ou la santé physique ou mentale du mineur ou du jeune adulte accueilli ou suivi ? Ces questions se posent notamment au regard de la nécessaire obligation pour le Grand-Duché de Luxembourg de respecter les prescrits des traités dont il est partie, dont notamment la Convention relative aux droits de l’enfant, l’article 19, paragraphe 1er, de laquelle disposant ce qui suit : « Les États parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l’enfant contre toute forme de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu’il est sous la garde de ses parents ou de l’un d’eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié. » En laissant une marge d’appréciation au ministre, les dispositions sous revue sont notamment contraires audit traité, de sorte que le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. Au paragraphe 8, alinéa 1er, le projet de loi sous avis prévoit un recours gracieux contre « [l]es décisions concernant l’octroi, le refus ou le retrait de l’agrément ainsi que les décisions concernant la suspension de l’activité », ce recours étant « à présenter par écrit au ministre ». Le Conseil d’État signale qu’il n’est pas indiqué de prévoir dans un texte de loi un recours gracieux, étant donné qu’un tel recours peut être exercé même en l’absence de textes le prévoyant. Selon le juge administratif, le recours gracieux se définit en effet comme un recours non formellement prévu par un texte, porté soit devant l’autorité même qui a pris la décision, soit devant l’autorité hiérarchiquement supérieure.6 Ainsi, le Conseil d’État demande la suppression de l’alinéa 1er étant donné que celui-ci est superfétatoire. En tout état de cause, il y a lieu de reformuler le paragraphe étant donné qu’il ne s’agit pas de la « suspension de l’activité » mais de la « suspension de l’exercice de l’activité ». A l’alinéa 2, le Conseil d’État signale qu’il y a lieu de supprimer les termes « par ministère d’avocat à la Cour », étant donné que cette terminologie n’est pas celle qui correspond à celle utilisée par la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. De toute manière, l’introduction d’un recours devant le tribunal administratif doit, en droit commun, toujours avoir lieu par un avocat inscrit sur la liste I du tableau des avocats. 5 Cour constitutionnelle, 4 juin 2021, no 166, Mém. A no 440 du 10 juin
49. Marc Besch, Normes et légistique en droit public luxembourgeois, éd. 2019, Windhof, Promoculture-Larcier, 2019, p.
50. 35 6 Articles 89 et 90 Au paragraphe 1er de l’article 90, le Conseil d’État constate qu’à la lecture de la disposition sous revue l’adhésion du prestataire au dispositif relatif au contrôle de la qualité des services est liée à la volonté du prestataire de vouloir bénéficier du financement prévu par le projet de loi sous avis. Au paragraphe 2, il semble que le prestataire puisse également choisir s’il veut bénéficier de la reconnaissance de la qualité des services. Or, l’article 89 implique que tout prestataire qui offre des mesures au sens de la loi en projet doit disposer d’un dispositif de l’assurance de la qualité de ses services. Les trois dispositions étant en contradiction, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement pour insécurité juridique. Par ailleurs, au vu de la Convention relative aux droits de l’enfant, il est inconcevable qu’un prestataire puisse assurer des missions dans le cadre de la présente loi sans assurer la qualité de ses services au seul motif qu’il ne veut pas du financement prévu. Quant au paragraphe 3 de l’article 90, le Conseil d’État signale que le « concept d’action général », prévu au point 2°, lettre a), n’est pas défini à la lettre a), contrairement au « concept de protection » dont la définition se trouve à l’article 4, alinéa 2, de la loi en projet. En outre, le Conseil d’État signale que le point 2° prévoit une liste qui détermine que les standards de qualité listés aux lettres a) à g) sont le principe, de sorte qu’il est impossible de prévoir d’autres standards par le règlement grand-ducal pris sur le fondement de l’alinéa 2 du paragraphe 3 et qu’il ne sera dès lors pas possible de refuser le financement des mesures sur la base dudit règlement grandducal. Au paragraphe 4, selon le commentaire de l’article du projet de loi initial, les auteurs précisent que « [p]our le prestataire qui offre une mesure d’accueil stationnaire à l’étranger, les conditions sont fixées par une convention signée avec le ministre ». Or, le Conseil d’État souligne que le ministre ne peut pas, dans le cadre d’une convention conclue avec le prestataire, fixer des conditions qui dérogent à la loi en projet. Dans la mesure où celle-ci s’inscrit dans une matière réservée à la loi en application de l’article 11, paragraphe 6, de la Constitution, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen. À titre subsidiaire, le Conseil d’État ne comprend pas pourquoi les auteurs de la loi en projet ont recours à une convention, tandis qu’au niveau national il est recouru à des décisions ministérielles. De toute façon, l’instrument d’une convention est impropre en l’espèce étant donné que l’administré n’est pas en position de négocier avec le ministre. Article 91 La disposition sous examen concerne l’évaluation externe et la sanction en cas de violation des conditions de la reconnaissance de la qualité des services. Au sujet de l’alinéa 1er du paragraphe 1er, le Conseil d’État s’interroge sur les termes « dont les compétences sont définies par règlement grandducal ». Les compétences relèvent à ses yeux de l’organisation interne de l’administration et les termes en question sont donc à supprimer. En ce qui concerne l’alinéa 2, il convient de remplacer le terme « auto-saisine » par « demande », étant donné que ce terme est plus approprié. 36 En ce qui concerne le paragraphe 3, qu’en est-il des mesures déjà prestées par le prestataire en cas de retrait ? Les parents doivent-ils alors financer eux-mêmes les mesures ou ont-ils le droit de demander une autre mesure, une autre famille d’accueil ? Ou bien, le remplacement de la mesure est-il automatique ? Dans la négative, qui en est le demandeur ? Le Conseil d’État demande à le voir préciser dans la loi en projet et renvoie à ses observations et à son opposition formelle à l’égard de l’article 1er, point 6°, qui est réitérée ici. Au paragraphe 4, l’alinéa 1er prévoit un recours gracieux contre « [l]es décisions concernant l’octroi, le refus ou le retrait de la reconnaissance de la qualité des services ». Le Conseil renvoie à son observation à l’article 88, paragraphe 8, alinéa 1er, et demande dès lors la suppression de l’alinéa 1er de la disposition sous examen. Au sujet du paragraphe 4, alinéa 2, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées à l’article 88, paragraphe 8, alinéa
51. Le paragraphe 5 prévoit qu’« [e]n cas de déclarations inexactes ou fausses, le ministre peut après mise en demeure demander la restitution des montants indument touchés ». Le Conseil d’État donne à considérer que la disposition est rédigée de manière à accorder un pouvoir d’appréciation au ministre, ce qui est inconcevable en cas de déclarations inexactes ou fausses. Partant, la disposition est à omettre, sous peine d’opposition formelle, étant donné que pour ce qui est des fonds perçus indûment sur base de déclarations incomplètes ou fausses et en vertu de l’adage fraus omnia corrumpit, une décision obtenue par fraude est susceptible d’être révoquée, voire retirée à tout moment, étant donné qu’un avantage obtenu par fraude ne saurait créer des droits, ou acquérir un caractère définitif à l’égard du fraudeur. Article 92 La disposition sous examen est superfétatoire et à suffisance réglée dans la loi budgétaire. Par conséquent, le Conseil d’État demande son omission. Article 93 En ce qui concerne la disposition sous examen, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées et à son opposition formelle à l’article 22, qui est réitérée ici. Ceci vaut également pour les articles suivants relatifs au financement. Au sujet de l’alinéa 2 plus précisément, le Conseil d’État tient à signaler que s’agissant d’un régime d’octroi de participation financière, octroi lié au respect de certaines conditions, l’instrument de l’acte administratif unilatéral est plus indiqué que celui de la convention. Il doute d’ailleurs que la convention à conclure fasse l’objet de négociations entre parties de sorte qu’elle constituera en réalité une convention d’adhésion. En cas de méconnaissance des obligations contractées par le bénéficiaire du soutien financier, le régime traditionnel de la responsabilité contractuelle s’appliquera. Le « cocontractant » public devra agir devant le juge civil et ne pourra mettre un terme au versement des participations financières qu’au titre de l’exception d’inexécution des obligations contractuelles. Or, d’après l’article 98 de la Constitution révisée, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2023, 37 le juge civil ne disposera plus d’une compétence exclusive pour connaître des contestations qui ont pour objet des droits civils. La loi pourrait ainsi attribuer au juge administratif des litiges ayant pour objet des conventions conclues par les autorités publiques en agissant jure imperii, à savoir dans l’exercice de leurs pouvoirs de puissance publique. Au vu des développements qui précèdent, le Conseil d’État suggère aux auteurs de compléter l’article sous examen par une disposition qui s’inspire du texte de l’article 10 de la loi modifiée du 25 mars 2015 déterminant le régime et les indemnités des employés de l’État. Cette approche permettrait de charger la même juridiction de la décision de refus de la demande de participation financière et des contestations découlant de la convention. Article 94 En ce qui concerne la disposition sous examen, le Conseil d’État renvoie à son observation relative à l’article 90, paragraphe 4, et réitère son opposition formelle. Article 95 La disposition sous examen est relative au financement de mesures prestées par une personne physique en tant qu’indépendant. La deuxième phrase dispose que « [l]a définition et les modalités de fixation des forfaits sont fixées par règlement grand-ducal ». Le Conseil d’État se doit de signaler que cette disposition s’inscrit dans une matière réservée à la loi en application de l’article 99 de la Constitution. Il rappelle que, par arrêt du 4 juin 2021, la Cour constitutionnelle a considéré que, dans une matière réservée par la Constitution à la loi, « la fixation des objectifs des mesures d’exécution doit être clairement énoncée, de même que les conditions auxquelles elles sont, le cas échéant, soumises. L’orientation et l’encadrement du pouvoir exécutif doivent, en tout état de cause, être consistants, précis et lisibles, l’essentiel des dispositions afférentes étant appelé à figurer dans la loi. »7 Par conséquent, faute de montant maximal des forfaits dans le projet de loi sous avis ayant pour conséquence que les forfaits sont potentiellement illimités, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen. Article 96 Au sujet de la première phrase de la disposition sous examen selon laquelle « [l]a famille d’accueil optant pour le statut d’indépendant perçoit, pour l’exercice de ses activités, des forfaits journaliers déterminés par règlement grand-ducal », le Conseil d’État renvoie à l’observation formulée sous l’article 95 relative au renvoi au pouvoir règlementaire à l’intérieur d’une matière réservée à la loi. En raison du défaut de montant maximal dans la loi en projet et partant de l’absence de limitation des forfaits, le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la première phrase de la disposition sous revue. 7 Cour constitutionnelle, 4 juin 2021, n° 166, Mém. A n° 440 du 10 juin
52. 38 Article 97 Au paragraphe 1er de la disposition sous examen, le renvoi au pouvoir réglementaire s’inscrit dans une matière réservée à la loi en application de l’article 99 de la Constitution. Le Conseil d’État renvoie à son observation formulée au sujet de l’article 95 et doit, en l’absence d’un montant maximal da