ultes et aux familles et portant modification :
option, à l'égard des deux catégories de mineurs, de mesures dites de garde, d'éducation et de 1 Projet de loi n°7991 portant introduction d'un droit pénal pour mineurs 1 préservation, en bref mesures de protection, de durée indéterminée qui ont vocation à s'appliquer tant que le but recherché n'est pas atteint (i.e. l'élimination du danger constitué par les penchants délinquants du mineur ou la maltraitance dont il est la victime). L'intervention étatique est axée sur la notion de« danger pour le mineur», ce danger étant constitué soit par l'inadaptation sociale manifestée par le comportement déviant, délinquant du mineur, soit par le danger que constitue pour lui les mauvais traitements ou les faits de négligence dont il est la victime dans son milieu familial, soit encore, bien évidemment, les deux à la fois. Suivant la loi du l Oaoût 1992, le mineur n'est pas seulement à considérer comme une personne à protéger, mais il est encore reconnu en tant que sujet de droits. Tandis qu'en matière civile, le mineur est incapable d'ester lui-même en justice, le droit de la protection de la jeunesse lui conf'ere la qualité de partie à part entière. Le mineur dispose ainsi de plusieurs droits lesquels il peut exercer personnellement, comme le droit de se faire assister par un avocat, respectivement le droit de se voir désigner un avocat, le droit d'être entendu par le juge de la jeunesse et le tribunal de la jeunesse, le droit de formuler des demandes, y compris celle d'un placement en dehors de son milieu familial, ou encore le droit d'introduire lui-même ou par le biais de son avocat un recours contre une décision des juridictions de la jeunesse. Les autorités judiciaires qui interviennent en cette matière sont, d'une part, la section protection de la jeunesse du Parquet et, d'autre part, les juridictions de la jeunesse. Ces deux autorités judiciaires sont toutes les deux investies de moyens d'investigation étendus à toute hauteur de la procédure afin de mettre en lumière la personnalité ainsi que le milieu familial et social du mineur. La procédure applicable est la procédure pénale, moins formaliste que la procédure civile, permettant également une plus grande flexibilité dans la prise de décision. Le Parquet et le juge de la jeunesse peuvent être saisis directement en vertu d'un signalement, avec l'avantage que le Parquet est un service qui fonctionne en permanence (7 jours/7 et 24 heures/24). Les décisions qu'ils sont amenés à prendre ne sont subordonnées à aucun préalable nécessaire, tout en ayant la possibilité d'avoir des informations aussi complètes que possible qui se trouvent au dossier de protection de la jeunesse du mineur concerné, du moment que ce dossier a été ouvert. Dans la mesure où la législation actuelle entend protéger chaque mineur en cas de danger, l'intervention du Parquet se justifie pleinement au vu de sa mission générale de gardien de l'ordre public et de défense des intérêts de la société. Le Parquet est de façon générale compétent tant pour la poursuite de toutes les infractions à caractère pénal que dans le cadre d'autres missions les plus diverses que le législateur lui a confiées. C'est ainsi qu'il appartient au Parquet, en cas d'infractions commises par et/ou contre un mineur, de décider des poursuites pénales à engager, en procédant le cas échéant à une enquête policière ou en requérant l'ouverture d'une instruction préparatoire. C'est encore le Parquet qui détient les informations relatives à des affaires de non-représentation d'enfants, d'abandon de famille, d'enlèvements de mineurs, etc. C'est également le Parquet qui intervient dans les cas de disparition de mineurs avec réquisition de la police aux fins d'effectuer les recherches utiles et indispensables ou encore de déclenchement du système Amber Alert. Outre ses attributions en matière pénale, le Ministère Public exerce aussi des fonctions en matière civile. Notamment, la présence du Parquet est ou peut être requise dans certaines procédures, telles que devant le juge aux affaires familiales (affaire de divorce ou de violence domestique entre les parents), devant le tribunal des tutelles, etc. 2 En tant qu'autorité dirigeant l'activité de la police, le Parquet peut solliciter et recevoir des informations de la part de la police, dont surtout les informations suivantes sont
ressées directement à la section de la protection de la jeunesse du Parquet : la « Jugendschutzmeldung » policière qui est faite dès que le policier constate un fait non nécessairement qualifié d'infraction qu'il estime devoir signaler à l'autorité judiciaire, établie selon un modèle élaboré par les forces de l'ordre ensemble avec les autorités judiciaires et qui doit être déposée au Parquet le plus rapidement possible, le rapport de moralité, établi selon un modèle qui est transmis par le Ministère Public aux services policiers locaux qui connaissent la famille à cause de la proximité et qui dressent un rapport assez complet de la situation familiale (informations générales sur le mineur et sa famille, une brève description du logement, la situation familiale, les personnes vivant dans le même foyer, si le mineur et/ou ses parents sont déjà connus au niveau policier, etc.) endéans un délai très court. En tant qu'autorité judiciaire pouvant requérir la police, et dans le cadre de sa mission d'exécution des décisions du juge de la jeunesse et du tribunal de la jeunesse, le Parquet peut finalement être amené à charger un service spécialisé de la police pour effectuer le transport du mineur vers le foyer ou la famille d'accueil où il est placé, lorsqu'un tel placement ne peut se faire de manière volontaire, ainsi que pour notifier la décision de placement sur-le-champ aux parents. C'est également le Parquet qui
resse des réquisitions judiciaires à la police afin de s'occuper du rapatriement de fugueurs vers/depuis l'étranger, estimant que cette mission tombe également dans le volet de la protection de la jeunesse inhérent au Parquet, même si ce mineur qui parfois est un résident étranger ne se verra ouvrir aucun dossier au niveau de la protection de la jeunesse. Pour le surplus, les affaires de protection de la jeunesse sont confiées à une juridiction spécialisée à juge unique voulue proche des justiciables, en charge d'un bout à l'autre de la procédure, ce dont on espère une meilleure connaissance des jeunes justiciables ainsi qu'un effet stabilisant sur la personne du mineur. La loi du 10 août 1992 promeut cette prise en charge par un même juge, notamment en prévoyant qu'un déménagement de la famille dans un autre arrondissement judiciaire au Luxembourg n'implique aucun changement au niveau de la compétence des juridictions de la jeunesse, permettant ainsi que le juge de la jeunesse, qui a déjà pris une décision à l'égard du mineur, reste en charge du dossier et continue à assurer le suivi du mineur. Les décisions prises par le juge de la jeunesse, respectivement par le tribunal de la jeunesse constituent des mesures de sûreté de durée indéterminée, susceptibles d'être modifiées,
aptées ou rapportées à tout moment en fonction de l'évolution du mineur et de son milieu. • Aperçu des projets de loi n°7994 et n°7991 Selon les auteurs du présent projet de loi, << l'actuelle loi modifiée du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesses 'applique tant en matière de protection des mineurs, qu'en matière pénale pour mineurs. Or, ! 'application de deux régimes à objectifs distincts au sein d'une seule et même juridiction contribue à une confusion des rôles, à des conséquences très variés et difficiles à anticiper et à des messages ambigus pour les mineurs impliqués dans la procédure et leur famille. »2 2 Projet de loi n°7994, Exposé des motifs, p.2 3 Tel qu'exposé ci-avant, la loi modifiée du 10 août 1992 s'applique certes à des « catégories » différentes de mineurs, mais elle a une approche unique à l'égard de tous les mineurs, qui est celle de les protéger. Les autorités judiciaires exercent ainsi un seul rôle, à savoir celui d'instaurer au profit du mineur des mesures de protection, qui varient en fonction des circonstances inhérentes à la situation du mineur. Du moment que le mineur et sa famille sont conscients de leur propre situation, il n'existe aucune ambigurté au niveau de la procédure et des mesures imposées par les autorités judiciaires. L'actuelle réforme tend à instaurer« deux régimes à objectifs distincts». Ainsi, les auteurs du projet de loi portant introduction d'un droit pénal pour mineurs expliquent que « la présente loi constitue un changement de paradigme dans l'approche du phénomène de la délinquance juvénile qui est actuellement uniquement abordé dans une perspective de protection de la jeunesse dans le cadre de la loi relative à la protection de la jeunesse du JO août 1992. »3 Il faut donc considérer que le mineur-auteur d'une infraction n'est donc plus à considérer comme étant, avant tout, un mineur qui nécessite une protection, mais qu'il faut se centrer davantage sur l'acte répréhensible et donner une réponse au comportement délinquant du mineur. Paradoxalement, les auteurs du projet de loi en matière de droit pénal pour mineurs veulent maintenir aussi une approche protectionnelle, en donnant « la primauté des mesures de diversion quis 'appliquent lorsque le mineur a commis une infraction d'une gravité moindre plutôt que des sanctions pénales. Le but de ces mesures alternatives aux procédures judiciaires est d'éviter une action judiciaire contre un mineur auteur d'une infraction, et d'influencer le développement du mineur, en renforçant son sens des responsabilités afin de promouvoir sa réinsertion et de lui faire assumer un rôle constroctif dans la société. »4 Ces mesures de diversion semblent constituer des mesures assez individuelles s'appliquant au seul mineur, sans prendre en considération sa situation globale, tel par exemple son milieu de vie. Pour faire bénéficier le mineur délinquant, ensemble sa famille, de mesures éducatives, telle une assistance en famille, les dispositions du projet de loi portant aide, soutien et protection aux mineurs, aux jeunes
ultes et aux familles devront s'appliquer, avec d'autres acteurs. En effet, un autre changement majeur de la réforme est la stricte séparation des juridictions devant connaître, d'une part, des mineurs délinquants (tribunal pénal pour mineurs) et, d'autre part, des mineurs et de leur famille ayant besoin d'une aide, d'un soutien ou d'une protection (« département d'aide, de soutien et de protection de la jeunesse» du tribunal de la jeunesse). Les auteurs du présent avis s'interrogent sur les raisons justifiant cette interdiction pour un magistrat de connaître d'une affaire pénale et d'une affaire de protection relative au même mineur. Il ne faut pas perdre de vue qu'un grand nombre d'infractions commises par des mineurs constituent des infractions d'une gravité minime. Bien souvent encore, ces infractions constituent des actes isolés pour ces mineurs et expriment une détresse dans leur chef, nécessitant plutôt une aide au niveau du mineur et de son environnement qu'une conséquence en raison de l'acte commis. Outre l'instauration de « deux régimes à objectife distincts», le présent projet de loi entend fusionner, dans le cadre du régime relatif à la« protection de la jeunesse», d'une part, l'aide à l'enfance et la famille et, d'autre part, la protection de la jeunesse. Selon les auteurs du projet, « cette réforme permettra d'offrir à ! 'avenir les mêmes mesures spécifiques,
aptées aux situations des bénéficiaires, tant dans un cadre volontaire que dans un cadre judiciaire. La 3 Projet de loi 0°7991, Exposé des motifs et commentaire des articles, p.2 4 Projet de loi n°7991, Exposé des motifs et commentaire des articles, p.3 4 seule différence vient de la volonté de coopération du bénéficiaire et de sa famille ; la prise en charge restant la même. L 'accent est désormais mis sur la continuité de la prise en charge et sur un passage fluide du système judiciaire vers le système volontaire et vice-versa. Une telle approche fait d'autant plus de sens qu'ils 'agit souvent des mêmes bénéficiaires qui profitent des mêmes mesures, prestées par les mêmes prestataires. En revanche, l'acteur principal de la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions sera dorénavant! 'ONE. »5 Les changements substantiels en matière de protection de la jeunesse seront ainsi surtout la déjudiciarisation qui ira de pair avec le renforcement et l'élargissement des missions de! 'Office national de l'enfance (ONE). Ainsi, les signalements
ressés aux autorités judiciaires seront remplacés par les « informations préoccupantes» qui seront à
resser à la Commission de recueil des informations préoccupantes (CRIP), créée au sein de l'ONE. L'ONE continuera à assumer la mise en œuvre de mesures de soutien de manière volontaire, avec la particularité que dorénavant chaque dossier de protection de la jeunesse passera dorénavant par une procédure
ministrative préalable, même si aucune des mesures prévues par le projet de loi ne sera mise en place à ce stade volontaire pour une raison ou une autre. Les auteurs du projet de loi estiment que « le levier judiciaire ne doit intervenir qu'en cas d'échec de toutes les interventions volontaires ou lorsque ! 'intervention judiciaire semble indispensable pour garantir/ 'intérêt supérieur du mineur, du jeune
ulte et de la famille »6 • L'intervention des juridictions de la jeunesse se fera donc seulement à un stade déjà plus avancé de la procédure et ce encore à l'initiative de l'ONE, tandis que le Parquet, section protection de la jeunesse, sera complètement exclu au détriment de l'ONE, excluant par là même la possibilité de requérir la police judiciaire pour l'exécution de certaines missions. La procédure judiciaire elle-même ne sera plus de nature pénale, mais civile, avec des règles de procédure semblables comme devant le juge aux affaires familiales. Le procès, dorénavant de nature civile, opposera ainsi le mineur, ses parents et/ou détenteurs de l'autorité parentale à l'ONE. Le projet de loi rompt avec le principe que 1'autorité parentale à l'égard du mineur est transférée en cas de placement, de sorte que le prestataire qui prend le mineur en charge ne disposera plus de l'autorité parentale à son égard. Ce même prestataire n'est d'ailleurs pas à considérer comme pouvant être partie à l'instance et ne peut pas formuler de demande, à moins que ce ne soit par le biais de l'Etat, qui est représenté par l'ONE7 • La prédite
ministration ne sera pas seulement partie au procès, mais encore« expert» pour exécuter les« mesures d'information par le moyen d'une enquête sociale, d'une étude de la situation et de la personnalité du mineur, d'expertises médicales, psychologiques et psychiatriques ou d'une observation de comportement »8 ou encore« mandataire de justice» pour réaliser l'exécution des mesures judiciaires9 • Dans le cadre de l'exécution des mesures judiciaires, les auteurs du projet de loi prévoient en particulier que le directeur de l'ONE peut requérir la Police grand-ducale pour prêter assistance à l'ONE 10 • Les missions de l'ONE sont définies à l'article 35 du projet de loi et reprennent les prédits domaines de la prévention, des demandes volontaires, du déclenchement de la procédure 5 Projet de loi n°7994, Exposé des motifs, p.3 6 Projet de loi n°7994, Exposé des motifs, p.4 7 Cf. article 56 du projet de loi,« Les parties au procès», et article 87 du projet de loi, i< L'autorisation judiciaire d'accomplir des actes non usuels », pour autoriser le prestataire, sur requête de l'Etat, à accomplir certains actes non usuels 8 Cf. article 72 du projet de loi, « Les mesures d' infonnation » 9 Cf. article 78 du projet de loi, « La mise en œuvre des mesures judiciaires ordonnées » 10 Cf. article 79 du projet de loi,« L'assistance de la Police grand-ducale» 5 judiciaire, de l'établissement des enquêtes sociales et de rapports périodiques, de la mise en place des mesures dans le cadre d'une procédure judiciaire et de l'assistance éducative. L'ONE est en outre compétent pour divers évaluations, avis et analyses, ainsi que pour la mise en place d'un service de réclamation et de gestion des plaintes pour les prestataires et les bénéficiaires. Finalement, les frais de fonctionnement de l'ONE, y compris le financement des mesures ordonnées par les juridictions de la jeunesse, sont à charge du ministère de tutelle de l' ONE, le ministère de l'Enfance et la Jeunesse. Une dernière innovation du projet de loi consiste dans la fixation de plusieurs délais assez restrictifs et courts. Ainsi, l'article 75 du projet de loi précise que les mesures ordonnées par le tribunal de la jeunesse ont une durée qui ne peut pas excéder deux ans en cas d'un maintien du mineur en milieu familial, respectivement un an en cas de placement du mineur. L'article 76 du projet de loi prévoit en outre que les parties peuvent demander et redemander la modification de la mesure ordonnée par jugement, à chaque fois, deux mois après que la décision soit coulée en force de chose jugée. • Répercussions de la réforme Les deux projets de loi instaurant une réforme complète de la « protection de la jeunesse » sont issus d'un choix politique qui ne sera pas remis en question par le présent avis. Cependant, cette réforme imp1iquera plusieurs changements substantiels qui vont avoir des répercussions considérables à plusieurs niveaux et qui peuvent poser des difficultés non négligeables, auxquelles il faut rendre attentif. 1. Répercussions au niveau du dossier de la protection de la jeunesse La première répercussion se situe au niveau du dossier du mineur, et plus particulièrement du contenu du dossier de la protection de la jeunesse. Dans le système actuel, il existe un dossier unique ouvert pour un mineur (respectivement pour une fratrie) auprès des autorités judiciaires, qui peut contenir une multitude d'informations en commençant par le signalement, les mesures d'investigation ordonnées par les autorités judiciaires (par exemple une enquête sociale du Service Central d' Assistance Sociale) ou encore des informations de la part de la police qui ont été transmises au Parquet (par exemple « Jugendschutzmeldung » ou rapport de moralité). TI faut préciser que le Parquet est seul compétent de par la loi pour ordonner à un service de police de mener une enquête non nécessairement liée à une infraction. Compte tenu de la future séparation du droit pénal des mineurs et de la protection de la jeunesse, deux dossiers séparés pour un même mineur relevant de ces deux juridictions seront constitués. Il est évident que tous les documents relatifs aux infractions commises par un mineur relèveront du seul dossier pénal de ce mineur délinquant. Il en est de même des procès-verbaux établis par la police pour des infractions commises au détriment d'un mineur qui ne seront pas non plus versés au dossier « protection de la jeunesse » de ce mineur victime, mais qui figureront à l'avenir au seul dossier de l'auteur de l'infraction. De manière générale, il est à prévoir que le Parquet ne pourra plus fournir beaucoup d'informations au dossier« protection de la jeunesse». En effet, comme le Parquet n'aura plus aucune mission à remplir au niveau de la protection de la jeunesse, la section protection de la jeunesse du Parquet cessera d'exister et cessera dès lors de solliciter diverses informations 6 auprès de la police (« Jugendschutzmeldung » ou rapport de moralité). Il s'ensuit que ces informations ne sauront plus être requises de la part de la police, alors que ni une
ministration telle que J'ONE, ni une juridiction civile n'ont les pouvoirs ou compétences nécessaires pour
resser des réquisitions ou des injonctions à un service de police. Pour le surplus, il se pose la question de savoir quelles informations pourront être transmises par le Parquet au dossier « protection de la jeunesse» du tribunal de la jeunesse, voire même préalablement à l'ONE. Si la transmission d'informations à une autorité judiciaire ne pose en principe pas de problèmes, il en est autrement de la transmission de données sensibles à une
ministration, surtout si ces données peuvent concerner encore des tiers ou être couvertes par le secret de l'instruction. La perte d'informations due à l'absence du Parquet au niveau de toute la procédure de protection de la jeunesse sera considérable et d'autant plus déplorable. Des mineurs vivant dans des situations socio-familiales précaires et dangereuses pour leur bien-être risqueront dorénavant de passer par les mailles du filet du fait qu'ils ne se feront plus repérer. Or, un mineur non signalé est un mineur qui ne recevra aucune aide. A cet égard, on doit noter que les auteurs du projet de loi sous examen restent muets quant aux raisons et justifications qui les ont amenés à écarter le Ministère Public, pourtant gardien de l'ordre public et défenseur des intérêts de la société, dont les mineurs font indéniablement partie, et qui depuis des décennies s'est soucié à spécialiser et à former certains de ses magistrats dans le domaine de la protection de la jeunesse. Serait-ce éventuellement une méconnaissance du rôle du Ministère Public dans le système juridique luxembourgeois qui, contrairement à d'autres pays, ne se cantonne nullement à un rôle purement répressif, mais consiste également à veiller à la représentation de l'intérêt général et à la préservation des intérêts et droits des membres les plus vulnérables de la société? En tout cas, l'analyse de l'exposé des motifs laisse le lecteur sur sa faim en ce qui concerne cette modification substantielle par rapport au système actuellement en vigueur et une réponse à la question de sa raison d'être est introuvable. Il faut constater ensuite que le projet de loi actuel ne contient aucune disposition permettant un échange d'informations entre les juridictions de la jeunesse et le Parquet ou encore avec les juridictions pénales pour mineurs. Par contre le projet de loi n°7991 prévoit à différents endroits, la faculté, voire même l'obligation d'informer ou de saisir le tribunal de la jeunesse, aussi bien pour des mineurs (trop jeunes) qui ne tombent pas sous l'application du prédit droit pénal pour mineurs ou encore en cas d'insuffisance des mesures d'aide pouvant être apportées au mineur délinquant par le biais du droit pénal pour mineursll. Or, une saisine autre que par requête n'est pas prévue par le projet de loi n°7994, de sorte qu'il faudra en tout état de cause harmoniser les différents projets de loi. Le présent projet de loi ne contient pas davantage de disposition quant à la possibilité de solliciter des informations de la part du juge aux affaires familiales lequel peut être amené à prendre des décisions qui relèvent également du champ d'application de l'aide, du soutien et de la protection de la jeunesse, comme par exemple un suivi thérapeutique familial. Aux termes de l'article 1007-56 du Nouveau Code de procédure civile, seul le juge aux affaires familiales peut solliciter auprès du juge de la jeunesse ou du Parquet la transmission d'une copie du dossier protection de la jeunesse. Même s'il est regrettable de constater que, pour les raisons indiquées ci-avant, les juridictions de la jeunesse ne pourront plus disposer d'un dossier avec des informations aussi complètes que possible afin de leur permettre d'obtenir une vue globale de la situation du mineur et de 11 Cf. p.ex. articles 11, 23, 30 et 41 du projet de loi n°7991 7 son milieu de vie, il ne faut pas perdre de vue que les règles de la procédure civile seront de toute façon applicables en matière de protection de la jeunesse. Il s'ensuit que le dossier auprès du tribunal de la jeunesse sera ouvert seulement au moment de sa saisine par requête, dans la majorité des cas de la part de l'ONE. Ce dossier contiendra, outre la requête de l'ONE, les pièces versées par l'ONE. Au fur et à mesure de l'avancement de la procédure, d'autres pièces pourront être versées par les parties, de même que des mesures d'information ordonnées par les juridictions de la jeunesse pourront s'ajouter. En tant que juge civil, le tribunal de la jeunesse aura un rôle qui consiste à départager les parties au litige et de statuer sur les demandes formulées devant lui, le tout sur base des pièces qui ont été soumises à son appréciation. Contrairement à sa fonction actuelle, le juge de la jeunesse perdra tout pouvoir d'initiative et il ne pourra plus travailler de manière proactive, tel qu'il le fait aujourd'hui. Ainsi, par exemple, il ne pourra plus inviter le mineur et ses parents, voire les professionnels en charge de la famille, pour des entretiens au bureau afin de clarifier certains points, afin d'inviter le mineur à changer d'attitude ou bien les parents à modifier leurs méthodes éducatives ou à les encourager à collaborer avec les professionnels. 2. Répercussions pour les mineurs délinquants, pouvant relever (aussi) de la protection de la jeunesse Bien souvent, la commission d'une infraction pénale par un mineur n'est qu'une conséquence voire un symptôme d'un mal-être bien plus profond. Ainsi, un mineur délinquant peut avoir été considéré déjà auparavant, sinon il peut être considéré par après comme un mineur« dont la santé physique ou mentale, l'éducation ou le développement social ou moral se trouvent compromis »12 , respectivement dont « sa santé ou sa sécurité sont en danger ou que les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, sentimental, intellectuel et social sont gravement compromises »JJ, de sorte qu'il relèvera plutôt, ou du moins aussi, de la protection de la jeunesse. De telles situations ne sont pas rares, mais sont d'une grande complexité et méritent une parfaite synchronisation entre tous les services concernés qui sont appelés à intervenir dans la situation de ce mineur. Au vu de la séparation stricte entre les acteurs intervenant à l'égard des mineurs délinquants, ayant un âge minimal de 14 ans, au niveau pénal (Parquet, SCAS et/ou tribunal pénal pour mineurs) et ceux intervenant à l'égard des mineurs et de leur famille ayant besoin d'une aide, d'un soutien ou d'une protection (ONE et/ou tribunal de la jeunesse), un grand nombre de mineurs-délinquants, ensemble leurs parents, se verront confrontés à plusieurs interlocuteurs leur proposant ou leur imposant diverses mesures. Cette complexité du système et la multiplication des interlocuteurs auprès du mineur et de sa famille rendront difficile l'identification et la compréhension du rôle de chaque intervenant. Au niveau des juridictions, les auteurs des deux projets de loi portant réforme de la protection de la jeunesse ont prévu une interdiction pour un même magistrat de connaître d'une affaire pénale et d'une affaire de protection relative au même mineur. Il faut néanmoins constater qu'en instaurant l'application des mesures de sûreté, et non des sanctions ou des peines, les deux juridictions tendent au même résultat qui est le bon développement et le bien-être du mineur. Le fait de permettre à une seule juridiction de connaître en même temps d'une infraction pénale commise par un mineur, justifiant l'application d'une mesure de diversion, et du volet de la protection de la jeunesse, aurait le mérite que le mineur et sa famille ne devraient se présenter qu'une seule fois devant un tribunal, qu'une seule juridiction prendrait en compte 12 13 Article 7 de la loi modifiée du I O août 1992 relative à la protection de la jeunesse Article 55 du projet de loi n°7994, « La compétence matérielle et territoriale du tribunal de la jeunesse» 8 directement la situation globale du minew- et de sa famille pour leur imposer, en vertu d'un seul jugement, des mesures à respecter. Or, les auteurs du présent projet privilégient une «fusion » à un autre niveau, à savoir entre les mesures mises en place volontairement par une
ministration et les mêmes mesures qui peuvent être ordonnées judiciairement. Ils imposent ainsi pour la prédite catégorie de mineurs délinquants l'intervention de différents acteurs, sans néanmoins avoir prévu de dispositions légales pour coordonner les interactions entre les deux juridictions qui, à l'avenir, seront appelées à connaître, les unes, des infractions pénales commises par un mineur et, les autres, des mesures de protection applicables à toute la fratrie, voire la famille du même mineur. Il y aura indubitablement le risque d'un concours réel entre deux systèmes avec le risque de la prise de décisions contradictoires et même contraires à l'intérêt supérieur du mineur, ou encore le risque pow- la juridiction de la jeunesse de ne pas pouvoir mettre en place rapidement des mesures de protection compte tenu de l'application du principe« le criminel tient le civil en état». 3. Répercussions au niveau du procès La loi du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse fait application de la procédure pénale, alors que le projet de loi fait application de la procédure civile. Les auteurs du projet de loi règlementent plusieurs points de la procédure aux termes même de la loi (mode de saisine du tribunal de la jeunesse, mesures d'infonnations, déroulement de l'audience, voies de recours, etc.). Pour tous les points qui ne se trouvent pas spécialement réglementés, il y aura lieu de se référer au Nouveau Code de procédure civile, sinon aux principes généraux applicables en matière de procédure civile 14 • Ce changement de la procédure applicable aura des répercussions non négligeab]es sur le procès de protection de la jeunesse, alors que les procédures civiles et pénales diff'erent sur de nombreux points, dont il est utile d'en rappeler certains. Le procès pénal, dont il est traditionnellement affirmé que les enjeux touchent à l'ordre public, se limite tout d'abord aux seules personnes dont l'intervention est
mise par la loi, rendant irrecevable l'intervention volontaire ou forcée de tiers à cette procédure. Le Parquet y joue un rôle central et primordial. Au préalable du procès, le Parquet fait effectuer des mesw-es d'instruction, telle une enquête policière, lesquelles serviront ultérieurement comme preuve. Toutes les démarches
ministratives préalables pow- s'assurer du bon déroulement du procès incombent au Parquet: citation des parties à l'audience, organisation d'une escorte pour les personnes incarcérées, organisation de l'audiencier, citation d'un interprète, des témoins et experts, etc. Finalement, le Parquet Général est chargé de l'exécution des jugements. La police peut ainsi être chargée tant de la notification que de l'exécution de certaines décisions. Dans un procès civil, au sujet duquel il est traditionnellement affirmé que les enjeux sont des intérêts privés et ne touchent pas directement la société ou les intérêts publics, peuvent intervenir, à côté des parties concernées, chaque tiers qui fait valoir un intérêt moral ou matériel. Chaque partie ou intervenant doit prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, et en premier lieu, cette obligation incombera au demandeur qui aura intenté l'action, ce qui en l'occurrence sera probablement l'ONE. Chaque partie doit accomplir les 14 Cf. article 90 du Projet de loi n°7994, « La procédure civile» 9 actes de la procédure dans les formes et délais requis. Ainsi, même si, comme en l'occurrence le greffe du tribunal devra convoquer les parties, il incombera néanmoins à la partie demanderesse de faire les démarches nécessaires par exemple pour charger un huissier de justice de la convocation de la partie défenderesse, lorsque cette dernière n'a pas pu être touchée par la convocation que le greffe envoie par lettre recommandée 15 • Il en est de même pour les notifications des décisions. Ce sont également les parties qui conduisent l'instance sous les charges qui leur incombent, de sorte que chaque partie devra s'assurer de pouvoir s'exprimer devant le juge dans une des trois langues officielles du pays, sinon de se faire assister par un interprète. Ensuite, la tenue de l'audience et le rôle du juge diffèrent légèrement. Comme déjà mentionné ci-avant, dans le cadre du procès pénal, le Ministère Public a déjà fait effectuer des mesures d'instruction au préalable, par exemple en chargeant la police d'une enquête ou en faisant établir une expertise pénale qui n'est sownise à aucun formalisme étroit, et il cite toutes les personnes impliquées (parties, témoins, experts, etc.) pour pennettre au tribunal d'instruire l'affaire à l'audience dans le respect du principe du contradictoire et dans le respect des droits fondamentaux. Le Parquet prend son réquisitoire lors de l'audience. Du moment que le Parquet a cité une affaire à l'audience, il ne peut plus revenir sur cette décision, alors que l'action publique est indisponible. Tout au plus, le Parquet pourra requérir l'acquittement de la personne poursuivie, respectivement, en matière de protection de la jeunesse, le maintien pur et simple du mineur dans son milieu familial. Cette réquisition ne lie pas la juridiction de jugement qui peut prononcer une condamnation malgré une demande d'acquittement, respectivement, en matière de protection de la jeunesse, le tribunal de la jeunesse peut décider de la mise en place d'une assistance éducative ou même du placement du mineur. Dans le cadre d'une procédw-e civile, préalablement à l'audience, les parties devront collecter elles-mêmes les éléments de preuve nécessaires à l'aboutissement de leurs prétentions, à lems frais exclusifs, et elles doivent s'échanger leurs documents et leurs pièces justificatives en temps utile. L'audience des plaidoiries permet aux parties d'exposer leurs prétentions au tribunal. Il est possible que le juge ordonne préalablement à l'audience des mesures d'instruction, qui doivent être établies dans le respect du principe de la contradiction. Néanmoins, l'audience se limite en principe aux plaidoiries des parties, sans y procéder en même temps à l'audition de témoins ou d'experts. A l'issue de l'audience, aux termes du jugement à rendre, le tribunal peut encore procéder à des mesures d'instruction supplémentaires. Finalement, en matière civile, les parties sont maîtresses des droits litigieux et elles peuvent transiger à tout moment ou renoncer, par un désistement, à poursuivre leur action. Même si le juge civil se voit attribuer de plus en plus de pouvoirs dans la conduite du procès civil, le juge civil est lié par les prétentions des parties et ne peut pas statuer ultra petita. Une autre conséquence suite au changement de procédure à effectuer est celle déjà indiquée ciavant, à savoir que, lorsque la juridiction de la jeunesse et la juridiction pénale seront saisies en même temps à l'égard du même mineur, la juridiction de la jeunesse devra attendre l'issue du procès pénal en vertu du principe « le criminel tient le civil en état ». Par contre, les décisions (civiles) prises par le tribunal de la jeunesse ne prévalent plus sur les décisions (civiles) du juge aux affaires familiales, ce qui peut conduire à des situations peu propices (par exemple lorsque le juge aux affaires familiales fixe la résidence d'un enfant auprès d'un parent, alors que cet enfant se trouve placé dans un foyer ou une famille d'accueil par le tribunal de la jeunesse). 15 Cf. article 170
olescent suicidaire en milieu pédopsychiatrique, etc.), autorité judiciaire fonctionnant 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, weekends et jours fériés, pour prendre une mesure de protection ou de placement d'un mineur en toute urgence, en cas d'indisponibilité des juridictions de la jeunesse, autorité compétente pour la disparition inquiétante de toute personne, autorité judiciaire intervenant devant les juridictions pénales et devant garantir le respect des droits de la défense (tels le droit de connaître la nature des poursuites, le droit que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable, tout en ayant le temps de préparer sa défense, le droit à un interprète, etc.), mais intervenant également devant les juridictions civiles impliquant des mineurs, tel le juge aux affaires familiales, et défendant entre autre les intérêts du mineur, magistrats spécialisés et formés en droit et en protection de la jeunesse, regroupés au sein d'une section unifiée qui est une des trois branches principales du Parquet. 16 Etienne VERGES, Procès civil, procès pénal : différences et pourtant si semblables, Recueil Dalloz 2007, p.1441 11 Le rôle du juge de la jeunesse sera également considérablement réduit suite à la réforme, tandis que le rôle du greffe des juridictions de la jeunesse est fortement alourdi en raison des convocations et des notifications à effectuer. Tout le travail préventif ou préalable à toute décision de justice que le juge de la jeunesse est amené à faire jusqu'à maintenant, souvent avec l'aide précieuse du Service Central d' Assistance Sociale, sera appelé à disparaître. La saisine du juge de la jeunesse, respectivement du tribunal de la jeunesse interviendra, aux termes de la réforme, à un stade avancé de la procédure où toute collaboration volontaire des parties est déjà exclue. Le tribunal de la jeunesse statuera sur les seules demandes qui lui sont soumises, au risque de statuer ultra petita. Il ordonnera ainsi uniquement une mesure qui aura été sollicitée par une des parties au litige, même s'il devait estimer qu'une autre mesure s'imposerait dans l'intérêt du mineur. Dans le cadre de l'exécution des mesures ordonnées, les juridictions de la jeunesse n'assumeront plus le même suivi qu'auparavant, leur intervention étant plutôt ponctuelle. Dans le domaine de la protection de la jeunesse, l'ONE ou encore la CRIP seront appelés à prendre la relève des missions attribuées jusqu'à maintenant au Parquet et certaines attribuées au juge de la jeunesse. Or, les défis en cette matière sont nombreux et il se pose la question de savoir si les responsables de ces services auront les moyens et capacités nécessaires afin d'être à même de prendre et exécuter, même en cas d'urgence extrême, une mesure de protection à l'égard d'un mineur, en disposant notamment d'informations suffisantes sur sa situation personnelle pour que la mesure corresponde à son intérêt supérieur. L'ONE est une institution
ministrative assez jeune pour avoir été créée par la loi du 16 décembre 2008 relative à l'aide à l'enfance et à la famille. Le but était de se doter d'un organe central chargé d'organiser et de coordonner les mesures d'aide sociale à l'enfance. La déjudiciarisation de l'aide à l'enfance constituait un autre aspect important de cette loi. Cette déjudiciarisation devait être comprise dans le sens qu'il fallait éviter l'intervention judiciaire en proposant des alternatives de prise en charge en amont. Bien avant l'élaboration de cette loi, les autorités judiciaires se sont exprimées en faveur d'une déjudiciarisation et ont préconisé la création d'un organisme étatique ayant pour mission de régler des situations de crise familiale ne rendant pas nécessaire une intervention judiciaire immédiate. Les auteurs du présent avis accueillent favorablement un renforcement de l'ONE au niveau de la prévention, afin de permettre encore davantage une déjudiciarisation. En effet, selon les avis des soussignés, une judiciarisation des dossiers de protection de la jeunesse qui serait jugée trop importante ne correspond pas à la volonté des autorités judiciaires, mais elle s'impose en raison soit de l'échec des mesures volontaires (comme un refus de collaboration de la part des parents), soit de l'insuffisance de mesures préventives mises en place par l'Etat. Dans le système actuel en place, tous les efforts sont déjà basés sur le volontariat. Tant que les familles concernées se rendent compte des problèmes spécifiques des mineurs dont ils ont la charge, et tant qu'ils veulent bien se laisser aider par divers services dont notamment l'ONE, le dossier reste déjudiciarisé et n'a d'ailleurs même aucune raison de connaître une judiciarisation ultérieure. Les signalements réalisés par les professionnels du secteur, qui sont en fait tous des spécialistes qui entourent les familles concernées, ne sont
ressés aux autorités judiciaires que lorsque lesdits professionnels émettent des doutes sur les capacités et la volonté des familles de bien vouloir œuvrer pour le plus grand bien-être du mineur. Le volontariat ne 12 donnant aucun résultat et les craintes s' empirant, les professionnels s'
ressent à la Justice afin d'obtenir un cadre davantage réglé qui leur permettra d'apporter une aide beaucoup plus ciblée et bienfaisante. Quant à la gestion des signalements ou encore des dossiers judiciaires, il faut relever que les autorités judiciaires saisissent ou renvoient régulièrement le mineur et sa famille auprès de l'ONE pour recevoir une aide volontaire. Par ailleurs, du moment qu'une collaboration volontaire de la famille reste ou est de nouveau possible, les autorités judiciaires mettent un terme à leur intervention, respectivement rapportent dans les meilleurs délais les mesures judiciaires déjà ordonnées. L'argumentation de l'exposé des motifs selon laquelle un des objectifs du projet de loi serait de «favoriser les mesures volontaires et privilégier la prévention » 17 , soit de judiciariser à l'avenir moins de dossiers n'est donc pas réaliste. Au contraire, le nombre de dossiers portés devant les autorités judiciaires ne devrait pas diminuer, alors que les problèmes restent les mêmes et que l'idée du volontariat n'a pas conduit au résultat escompté. Si toutefois le nombre de dossiers judiciarisés devait connaître une diminution significative, surtout en considérant la croissance continue de la population, il faudra indubitablement se poser des questions sur l'aide effective apportée à certaines familles récalcitrantes et en conséquence craindre l'existence de familles non suivies convenablement et qui pourtant sont dans le besoin. Le chiffres occultes (« Dunkelziffer ») du nombre de telles familles dans le besoin risque d'augmenter considérablement. Outre le renforcement de l' ONE au niveau de la prévention, le présent projet de loi entend élargir considérablement les missions de l'ONE pour« mettre en œuvre des simplifications procédurales et
ministratives». Selon les auteurs du présent projet de loi, « dans le projet de loi présenté, ! 'ONE devient ] 'acteur central de l'aide, du soutien et de la protection aux mineurs, aux jeunes
ultes et aux familles. En effet, il met en œuvre les mesures volontaires et dans le cadre de la procédure judiciaire, il introduit les demandes de mesures décidées par le juge et les met en œuvre. Sur ce point, le projet de lois 'aligne donc sur les observations de l'ONU. L 'ONE remplace aussi le SCAS dans la mise en œuvre des mesures dites « assistances éducatives », mais aussi dans la mise en œuvre des enquêtes sociales sollicitées dans le cadre des procédures judiciaires dans les dossiers d'aide, de soutien et de protection des mineurs. L 'ONE assurant le suivi du processus dans son intégralité, cela implique une centralisation des ressources disponibles et une simplification
ministrative conséquente. De même, la création de nouveaux services au sein de ! 'ONE (maison de l'accueil, Commission de recueil des informations préoccupantes) et le développement de services existants (Offices régionaux), contribuent également à une simplification des procédures et des démarches
ministratives. »18 Les auteurs du projet de loi font état de « simplifications procédurales et
ministratives », sans pour autant préciser en quoi et pour qui la procédure (judiciaire) actuelle a donné lieu à des difficultés. Actuellement, le mineur et sa famille doivent certes comparaître en justice, mais en se voyant imposer des mesures de protection au profit du mineur, ils ne doivent pas pour autant faire d'autres démarches procédurales ou
ministratives, lesquelles sont effectuées par les différentes institutions concernées (Parquet, SCAS, prestataires du secteur social). Il y a lieu de rappeler que dans le cadre d'un procès soumis à la procédure pénale, le Parquet doit effectuer toutes les démarches pour un bon déroulement du procès, alors qu'en matière civile, 17 Projet de loi n°7994, Exposé des motifs, p.4 18 Projet de loi n°7994, Exposé des motifs, p.5 13 cette tâche incombe à toutes les parties au procès. La simplification des procédures et des démarches
ministratives semble intervenir au profit uniquement de l'ONE qui sera dorénavant seul en charge du dossier de protection de la jeunesse et qui pourra ainsi centraliser toutes les données, sans devoir se concerter avec d'autres intervenants, comme c'est le cas actuelJement. La prédite «simplification» aura ainsi pour but de permettre, par le biais de l'intervention centrale de l' ONE, un « passage fluide » des volets
ministratif et judiciaire de l'aide, respectivement de la protection des jeunes et de leur famille. Le statut de l' ONE ne se réduit ainsi plus à celui d'une
ministration, mais l'ONE est appelé à jouer un rôle actif et même déterminant dans le domaine relevant du pouvoir judiciaire. En effet, l'ONE, en tant qu'
ministration, sera dorénavant partie à un procès civil devant les instances judiciaires et l'ONE assurera en plus un rôle d'<{ expert judiciaire» et d'« auxiliaire/exécutant de justice». Quant aux juridictions de la jeunesse, celles-ci seront appelées à connaître un procès initié dans la plupart des cas par une
ministration suite au non-respect d'une décision
ministrative, prise par cette même
ministration, à l'égard du mineur eVou des parents qui refusent de collaborer. Il s'y ajoute que les juridictions
ministratives pourront aussi être saisies d'un recours, ce qui peut créer un potentiel conflit de juridictions. On peut constater que la réforme entend ainsi introduire un changement fondamental de paradigme. La matière de la protection de la jeunesse, considérée comme touchant à l'ordre public, nécessitant l'intervention du Parquet, et mettant en jeu les droits des enfants dont la protection relève des juridictions judiciaires, devient un litige de nature plutôt
ministrative, présupposant la mise en place d'une décision
ministrative sous forme d'un projet d'intervention, qui ne reçoit pas l'
hésion nécessaire de la famille du mineur et qui doit dès lors être imposé par la voie judiciaire. Il faut rappeler que l'organisation de l'Etat luxembourgeois part du principe que les fonctions des différents pouvoirs doivent être réparties entre des organes différents. La séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire résulte du plan et du contexte de la Constitution, sans y être formellement inscrite. Seul le pouvoir judiciaire jouit d'une complète indépendance à l'égard des deux autres pouvoirs. Ni le pouvoir exécutif ni le pouvoir législatif n'ont un moyen d'action quelconque à l'égard du pouvoir judiciaire. En particulier, quant aux pouvoirs
ministratif et judiciaire, le Code pénal instaure certains empiétements des autorités
minisqatives et judiciaires comme infractions19• Or, les auteurs du présent projet de loi dérogent au principe de la séparation des pouvoirs, de sorte qu'il faut se poser la question si la spécificité de la matière de la protection de la jeunesse peut justifier un tel cumul des pouvoirs exécutifs et judiciaires dans le chef de l' ONE. Au-delà de cette question qui semble assez théorique, mais qui touche à un pilier fondamental de notre Etat de droit qu'est le principe de la séparation des pouvoirs, il se pose aussi la question de l'impartialité, de la neutralité et de l'objectivité de l'ONE. Ce sont des composantes essentielles de tout procès telles qu 'imposées par les dispositions del' article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. TI s'agit de critères que doivent remplir non seulement les juridictions judiciaires, mais encore tout auxiliaire de justice, comme un expert20 , ou comme un huissier de justice, qui est tenu, lorsqu'il 19 Cf. articles 237 à 239 du Code pénal 20 Cf. Lignes directrices sur le rôle des experts nommés pa:r un tribunal dans les procédures judiciaires des Etats membres du Conseil de l'Europe, Document
opté par la CEPEJ lors de sa 24=n•réunion plénière, Strasbourg, 11-12 décembre 2014 14 agit en tant qu'officier public délégataire del 'Etat dans l'exercice de sa mission d'auxiliaire de justice, d'une obligation statutaire d'impartialité et d'indépendance2 1• Au vu des nombreuses fonctions que l'ONE remplira dorénavant, à savoir pour intervenir d'abord de manière volontaire auprès des familles et pour figurer ensuite comme partie au procès, comme représentant des familles d'accueil et des autres prestataires, comme expert exécutant les missions d'information et comme exécutant des décisions judiciaires, dépendant en outre du ministère qui finance les mesures accordées ou imposées aux familles, il est inconcevable que l'ONE puisse remplir les critères d'impartialité, de neutralité et d'indépendance. Le législateur devra juger si le but des simplifications procédurales et
ministratives, tel que fixé comme objectif dans l'exposé des motifs 22 , peut être privilégié par rapport au respect des prédits critères d'impartialité, de neutralité et d'indépendance que le SCAS, contrairement à l'ONE, a remplis. Aussi, ce cumul de fonctions dans le chef de l'ONErisque d'être très mal vu par le(s) mineur(s) et/ou les parents qui n'arriveront pas à consentir à une mesure volontaire ou à collaborer de manière satisfaisante avec les divers prestataires. En effet, déjà au stade de la procédure
ministrative volontaire, la famille peut se sentir soumise à une pression peu propice, sachant qu'en cas de refus du projet d'intervention, l 'ONE saisira la justice pour imposer à la famille ce même projet. Pareillement, à ce stade, il ne peut être exclu que l'agent de l'ONE qui est appelé à présenter des projets d'intervention à la famille pourrait, de son côté, être soumis à une pression financière peu propice, si le ministère dont l'ONE relève et qui est chargé du financement des mesures d'aides, jugerait certaines aides trop onéreuses. Ce manque d'indépendance de l'ONE en fonction des contraintes budgétaires ne peut pas être ignoré. Il échet de rappeler que le financement des mesures d'aide est à charge du ministère de tutelle de l'ONE, le ministère de l'Enfance et la Jeunesse, dont l'ONE n'est pas indépendant. En effet, l'ONE, conformément à l'article 33 du projet sous analyse, « est placé sous l'autorité du ministre », de sorte qu'il n'existe aucnne réelle séparation entre cette institution et le ministère de !'Enfance et de la Jeunesse. Il s'agit donc d'un organe gouvernemental qui pourra se laisser guider dans ses décisions par des considérations financières qui peuvent différer des intérêts réels des mineurs nécessitant une approche (coûteuse) particulière. Au stade de la procédure judiciaire, le tribunal de la jennesse disposera surtout de la version des faits et des pièces lui soumises par l'ONE et pourra recueillir en outre des mesures d'information de la part du seul ONE. Cette procédure judiciaire risque d'être instruite de manière assez unilatérale et la famille ressentira qu'il s'agit d'un procès mené par l'ONE à son égard. Le tribunal de la jeunesse devient en quelque sorte le « juge de l'exécution » au profit d'une
ministration. Finalement, au stade de l'exécution de la décision de justice, la famille se verra de nouveau confrontée à l'ONE qui apparaîtra ainsi comme étant omnipuissant, disposant même dans le 21 Cf. Cour de cassation civile française, Civ. Ire, 1.,. juin 2016, n° 15-11.417, qui s'est référée entre autre à l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales 22 Cf. Projet de loi n°7994, Exposé des motifs, p.5 15 chef du directeur de l'ONE du pouvoir de requérir la police pour l'assister dans l'exécution forcée des mesures judiciaires. Contrairement aux buts recherchés par les auteurs du projet de loi, il existe des risques sérieux à ce que les garanties procédurales ne se trouvent pas améliorées, que les rôles des différents intervenants, surtout de l'ONE, ne soient pas clarifiés et que la collaboration des parents au niveau de la mise en œuvre des mesures ne devienne pas plus efficace. Pour un autre « acteur » important en matière de protection de la jeunesse, à savoir le foyer et la famille d'accueil qui prennent en charge des mineurs au quotidien en cas de placement en dehors du milieu familial, la réforme projetée implique également plusieurs répercussions non négligeables. Il est utile de rappeler que, sous la loi du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse, un placement judiciaire opère toujours un transfert de l'autorité parentale. Le foyer ou la famille d'accueil devient ainsi détenteur de l'autorité parentale à l'égard du mineur et ils figurent alors, en cette qualité, comme parties à l'instance judiciaire. Depuis fort longtemps, les autorités judiciaires se montrent d'accord avec le principe du nontransfert de l'autorité parentale vers l'institution ou la personne auprès de laquelle un mineur se trouve placé, tel que le prévoit l'article 84 du projet de loi. Il y a lieu de rappeler que, déjà à l'heure actuelle, les institutions sont toutes très soucieuses d'impliquer les parents (qui ne sont pas détenteurs de l'autorité parentale) dans le travail qu'ils font au jour le jour avec les mineurs qui leur sont confiés. Il est néanmoins aussi important de rappeler que le législateur devra prévoir des exceptions au principe du non-transfert de l'autorité parentale, afin de faire en sorte que les institutions puissent effectuer leur travail sans subir des blocages malveillants de la part de parents n'acceptant pas le placement de leur enfant. Les soussignés préconisent dès lors la possibilité d'un transfert de l'autorité parentale à l'institution ou à la famille d'accueil et non seulement une suspension temporaire de l'exercice de l'autorité parentale, comme prévue à l'article 88 du projet de loi. D'ailleurs, l'hypothèse de l'absence d'un détenteur de l'autorité parentale n'a pas été envisagée par le projet de loi. Il en est ainsi dans le cas d'une mère mineure qui ne peut pas être titulaire de l'autorité parentale à l'égard de son enfant. Une mesure de placement du bébé n'opèrera aucun transfert de l'autorité parentale. Il se pose dès lors la question s'il n'est pas dans l'intérêt de ce bébé que la juridiction de la jeunesse, qui a décidé de son placement, puisse également attribuer l'autorité parentale à la personne qui le prend en charge. A plusieurs endroits, les auteurs du projet de loi mentionnent vouloir renforcer les droits de l'enfant ainsi que le rôle des parents. Par contre, tant les institutions que les familles d'accueil se voient ôter tout droit de participation à la procédure de placement. Même si ces personnes ne disposeront plus de l'autorité parentale à l'égard des mineurs qu'elles prennent en charge et qu'elles ne peuvent plus à ce titre être considérées comme parties à l'instance, les soussignés sont d'avis que ces personnes doivent disposer de certains droits, notamment celui d'intervenir dans la procédure judiciaire tendant au placement de l'enfant, respectivement au renouvellement du placement auprès d'elles. L'exclusion de ces personnes de la procédure est critiquable d'un point de vue humain, alors qu'une famille d'accueil s'engage à prendre en charge un enfant souvent pendant toute sa minorité, voire même plus, mais également au regard de la procédure civile applicable, où l'intervention d'un tiers qui peut faire valoir W1 intérêt devrait toujours être
mise. Elle est également critiquable par le fait que le tribunal de la jeunesse n'est pas en mesure d'obtenir des 16 informations de première main, lesquelles sont nécessaires et utiles pour prendre une décision dans le cadre d'une demande de modification ou de prolongation d'un placement. Ce n'est pas l'ONE, mais la famille d'accueil ou le prestataire qui disposent de ces informations alors qu'ils travaillent tous les jours avec le bénéficiaire et sa famille. II. Observations quant aux différents articles du pro jet de loi Titre Ier - Dispositions Générales, Chapitre 1er - Terminologie
. Les définitions Le présent projet de loi ne contient aucune définition de ce qu'il faut entendre par le« mineur». Elle définit uniquement le« jeune
ulte», qui est la personne âgée de dix-huit ans accomplis et de moins de vingt-sept ans accomplis. Il faut constater que le présent projet de loi ne s'applique non seulement aux mineurs, respectivement aux mineurs non émancipés23 , mais il a également vocation à s'appliquer, en partie, à des jeunes
ultes. Tandis que les mesures préconisées par le projet de loi peuvent ainsi s'appliquer de manière volontaire à une catégorie de personnes plus vaste (mineurs et jeunes
ultes), la procédure judiciaire devant le tribunal de la jeunesse s'applique uniquement aux mineurs, alors que l'article 75 prévoit que les mesures ordonnées par le tribunal de la jeunesse « prennent fin de plein droit à la majorité ou à l'émancipation du mineur». Il en est de même de la stratégie nationale24, du concept de protection25 , d'un placement au Luxembourg par une autorité étrangère26 et d'une information préoccupante à
resser à la CRIP 27 qui concernent les seuls mineurs. Cette application du projet de loi à différentes catégories de personnes (mineurs/mineurs non émancipés et jeunes
ultes) engendre certaines incohérences notamment au niveau de l'intérêt supérieur à prendre en considération. L'article 2 prévoit comme objectif de la loi « l 'intérêt supérieur du mineur, du jeune
ulte et de la famille», alors que l'article 43 préconise uniquement « [ 'intérêt supérieur du mineur » pour mettre en place des mesures volontaires. Une autre incohérence se retrouve au niveau de l'information préoccupante dans la mesure que l'article 43 prévoit la transmission d'une information préoccupante à la CRIP pour les seuls mineurs, tandis que l'article 1er définit une « information préoccupante » comme « une information qui laisse supposer que l'intérêt supérieur du mineur, du jeune
ulte et de la famille n'est pas garanti ou risque de ne pas être garanti (. .. ) ». Concernant l' «Etat», dont la définition s'applique uniquement « dans le cadre de la procédure judiciaire», celui-ci est défini comme <f l'État du Grand-Duché de Luxembourg et plus particulièrement le ministère ayant ['Enfance et la Jeunesse dans ses attributions. représenté par le ministre actuellement en fonction, lui-même représenté par le directeur de l'Office national de / 'enfance, désigné par « ONE » par la suite, actuellement en fonction ». 23 Cf. article 75
ulte et de la famille
. Le concept de protection L'article 4 impose la mise en œuvre d'un concept de protection tant par une personne morale (par exemple un foyer) que par une personne physique (par exemple une famille d'accueil ou un prestataire ambulatoire qui travaille sous le statut d'indépendant) qui prend en charge un mineur de manière non occasionnelle. Les soussignés s'interrogent s'il est raisonnable de prévoir une telle obligation, qui semble assez consistante, aussi dans le chef des familles d'accueil ou encore des professionnels indépendants comme un pédopsychiatre, un psychothérapeute, un ergothérapeute, etc. (personnes physiques prenant en charge un mineur). En effet, ce concept est défini comme « le processus de développement organisationnel dans lequel les personnes et structures visées à l'alinéa 1 évaluent les risques encourus par les mineurs et définissent des mesures pour faire face à ces risques identifiés » et implique par ailleurs « une procédure interne de gestion des plaintes ». Titre II - Les mesures Chapitre 1er - Les différentes tvpes de mesures Section 5 - Les mesures d'accueil en famille d'accueil
. L'accueil en famille d'accueil Le premier paragraphe prévoit que « la famille d'accueil est sélectionnée par la maison de l'accueil en famille(. ..)». L'article 23 précise que l'accueil en famille d'accueil peut, entre autre, se faire sous la forme de la «famille d'accueil proche». 28 Travaux parlementaires n°2867, Commentaire des articles, p.7 18 On peut supposer, dans le chef d'une famille d'accueil proche, qui le plus souvent est appelée du jour au lendemain à prendre un mineur en charge, que celle-ci ne dispose pas déjà d'une telle sélection par la maison de l'accueil en famille à ce moment A défaut d'avoir été sélectionné, il semble que le mineur ne pourra pas être hébergé de suite par un membre de sa famille lorsque ses parents ne sont plus à même de l'encadrer. La même remarque s'impose au sujet de l'article 91 du projet de loi qui exige qu'une personne qui preste par exemple une mesure d'accueil en famille d'accueil doit être en possession d'un agrément écrit et accordé par le ministre, ce qui n'est pas le cas pour les familles d'accueil proches qui veulent accueillir un mineur du jour au lendemain. Aux termes de l'article 71 du projet de loi, les juridictions de la jeunesse pourront seulement ordonner les mesures prévues aux articles 6 à 22. Parmi ces mesures limitativement énumérées au projet de loi, aucune ne permet de confier un mineur à une personne digne de confiance, mais n'étant pas déjà sélectionnée, respectivement ne disposant pas d'un agrément. C'est toutefois ce qui se fait actuellement souvent en pratique : l'enfant est confié par exemple à une tante, un oncle ou un grand-parent qui connaît bien l'enfant et qui est disposée à le prendre en charge. Ceci a notamment l'avantage pour le mineur de ne pas se retrouver dans un milieu qui lui est complètement étranger. Il serait dommage et certainement contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant de ne plus prévoir la possibilité d'un tel placement auprès d'une personne digne de confiance. Le projet de loi ne prévoit néanmoins aucune exception par rapport à la sélection de la famille d'accueil proche par la maison de l'accueil en famille ou encore par rapport à l'agrément. Il faut d'ailleurs relever à ce sujet que le juge de la jeunesse ou le tribunal de la jeunesse ne pourra probablement plus désigner l'accueillant de façon nominative, alors que suivant l'article 84 du projet de loi, le choix de la personne du prestataire est effectué par l'ONE. Pour les familles d'accueil qui prennent déjà des mineurs en charge pour le moment, l'article 151 du projet de loi prévoit que les agréments et reconnaissances en cours conservent leur validité pendant un an à compter de l'entrée en vigueur de la loi. Au vu des obligations assez contraignantes imposées par le présent projet de loi aux prestataires d'un service, y compris les familles d'accueil, il n'est pas exclu qu'un certain nombre de familles d'accueil, de même que d'autres prestataires ambulatoires qui travaillent sous le statut d'indépendant, risquent de perdre l'agrément, une fois ce délai d'un an passé. Les détails de bon nombre d'obligations restent en plus inconnus, alors que le projet de loi fait référence à plusieurs reprises à des règlements grand-ducaux d'application dont le contenu n'est pas encore connu. Il en est ainsi pour la procédure et les critères de sélection d'une famille d'accueil29, pour le fonctionnement de la maison de l'accueil en famille 30, pour le détail des conditions d'agrément 31 , pour les standards de qualité des services offerts par le prestataire32 , pour le financement des mesures d'accueil 33 ou encore pour le contrôle du financement des mesures d'accueil34 • Le deuxième paragraphe de l'article 22 du projet de loi prévoit l'obligation dans le chef de la famille d'accueil, qui veut déménager à l'étranger (il faut supposer dans un pays faisant partie de l'Union européenne au vu de la référence à un règlement CE), de mettre en œuvre la 29 Cf. article 22 du projet de loi n°7994, « L'accueil en famille d'accueil » °Cf. article 37 du projet de loi n°7994, « La maison de l'accueil en famille» 3 31 Cf. article 91 du projet de loi n°7994, <i Le champ d'application» 32 Cf. article 94 du projet de loi n°7994, « Les conditions pour l'obtention de la reconnaissance de la qualité des services ►> 33 Cf. articles 97 à 101 du projet de loi n°7994 34 Cf. article 103 du projet de loi n°7994, « Le contrôle du financement des mesures d'accueil socîo-éducatifstationnarre, des mesures d'accueil de jour, des mesures ambulatoires et des mesures d'accueil socio-éducatif dans un internat socio-familial » 19 procédure prévue par le règlement (CE) 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Il faut constater tout d'abord que le prédit règlement (CE) est remplacé, depuis le 1 août 2022, par le règlement (UE) 2019/1111 du 25 juin 2019 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu'à l'enlèvement international d'enfants. Ensuite, ni l'article lui-même ni le commentaire de l'article ne précise quelle procédure devrait être suivie par la famille d'accueil. A supposer qu'il s'agisse de la procédure d'exequatur, plusieurs questions se posent, dont notamment celles de la nécessité d'un exequatur de cette décision judiciaire luxembourgeoise à l'étranger ou encore de la qualité de la famille d'accueil (n'étant ni détenteur de l'autorité parentale à l'égard de l'enfant et ne figurant pas dans la décision judiciaire luxembourgeoise comme partie à l'instance) pour solliciter l'exequatur devant les juridictions étrangères. Il se peut encore que soit visée la procédure d'approbation, qui doit être respectée lorsque le placement d'un enfant dans un autre Etat membre est envisagé35 , surtout qu'il est question dans le projet de loi d'un agrément à obtenir à l'étranger par la famille d'accueil. Le cas d'un placement d'un enfant à l'étranger ne correspond cependant pas à l'hypothèse envisagée par le présent projet de loi qui fait état d'un déménagement à l'étranger d'une famille d'accueil, en emmenant le mineur placé auprès d'elle. En effet, dans cette hypothèse d'un déménagement, l'enfant a été confié à la famille d'accueil à un moment où elle a résidé au Luxembourg et elle dispose ainsi d'une décision judiciaire de «placement» qui est reconnue d'office dans les autres Etats membres de l'UE. Aucune démarche n'est ainsi imposée au niveau européen pour un déplacement licite d'un mineur placé dans une famille d'accueil. Il faut encore constater que les éventuelles démarches d'une procédure d'approbation ne s'imposent pas à la famille d'accueil, mais à la juridiction ou l'autorité compétente (comme par exemple l'ONE). Par contre, les soussignés tiennent à rendre attentif au fait que, en vertu du projet de loi, et plus particulièrement en vertu du principe que la famille d'accueil ne disposera pas de l'autorité parentale à l'égard du mineur, celle-ci devra disposer d'une autorisation préalable pour déménager avec ce mineur à l'étranger, soit d'une autorisation de la part des parents (détenteurs de l'autorité parentale), soit d'une autorisation d'une juridiction luxembourgeoise. Même si la famille d'accueil accepte de se soumettre aux conditions d'agrément et aux autres dispositions légales de son nouveau pays de résidence, il persiste un risque que l'Etat du nouveau domicile de la famille d'accueil refuse de prendre en charge la situation du mineur et de la famille d'accueil au vu de l'existence d'une décision de placement de l'Etat d'origine, qui est reconnue d'office sur tout le territoire européen. Il n'est certainement pas dans ]'intérêt d'un mineur placé par les autorités luxembourgeoises que l'Etat luxembourgeois refuse catégoriquement de continuer à prendre en charge le financement de cet accueil, en raison du simple fait que le famille d'accueil déménage à l'étranger. En effet, il arrive régulièrement qu'une famille résidant au Luxembourg est amenée à envisager un déménagement dans des régions frontalières belges, françaises ou allemandes, soit à une distance assez insignifiante, en raison de la pénurie de logements à des prix abordables au Luxembourg. 35 Cf. article 56 du règlement (CE) 2201/2003 et article 82 du règlement (UE) 2019/1111 20 Chapitre 2 - Le pro jet d'intervention
Il est prévu qu'un projet d'intervention (Pl) doit être établi tant pour la mise en place de mesures volontaires que pour la mise en place de mesures judiciaires. A la lecture de différents articles, il semble qu'en premier lieu, l'ONE rédige la première partie du PI et décide des mesures volontaires à mettre en place. Ensuite, une fois ces mesures accordées par l'ONE, le prestataire chargé de la mesure volontaire remplit la deuxième partie du Pl au fur et à mesure de l'exécution de la mesure. Or, un tel fonctionnement ne saurait être transposé aux mesures judiciaires pour lesquels un PI ne saurait être rédigé préalablement par ]'ONE bien avant la prise de la décision par le tribunal de la jeunesse. L'article 30 du projet de loi précise que l'ONE valide Je Pl pour chaque mesure. Les soussignés se posent la question quelle sera la conséquence de la non-validation par l'ONE d'une mesure figurant dans le Pl, lorsque cette mesure aura été ordonnée préalablement par une décision judiciaire. Par le biais d'un tel pouvoir de validation à accorder à l'ONE, une mesure ordonnée par voie judiciaire risque de ne pas être exécutée et financée par l'ONE. En fait, il reviendrait à une
ministration d'avoir le pouvoir de refuser d'exécuter une décision judiciaire, ce qui introduit dans la procédure un arbitraire contraire aux principes de la séparation des pouvoirs. Selon l'article 31 du projet de loi, le Pl doit être signé par le bénéficiaire. Il serait utile de prévoir une exception à cette obligation si le bénéficiaire est un enfant n'ayant pas encore la capacité de discernement, respectivement n'ayant pas encore acquis la capacité de lire et d'écrire. L'article 32 du projet de loi permet à l'ONE de réévaluer le PI, même d'office dans certains cas. Il n'est pas précisé si une telle réévaluation est également possible pour un PI établi pour des mesures judiciaires. Il y aurait absolument lieu soit d'exclure une telle réévaluation dans ce cas de figure, sinon de préciser qu'il faut une autre décision judiciaire afin de pouvoir modifier la première décision ayant ordonné des mesures judiciaires qui ne sont plus
aptées à la situation du mineur. Titre III - Les acteurs Chapitre 1er - L'Office national de l'enfance Section 2 - Les missions
. Autorité compétente pour l'approbation préalable et l'exécution d'un placement d'un mineur au Luxembourg Au vœu de cet article du projet de loi, l'ONE devient« l'autorité compétente» aux fins de l'application de l'article 82 du règlement UE 2019/1111 du 25 juin 2019 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu'à l'enlèvement international d'enfants. Pour le moment, c'est le Procureur Général d'Etat qui est désigné autorité centrale dans le cadre dudit règlement UE. Il ne résulte pas clairement du commentaire de l'article 36 si l'intention des auteurs du projet de loi est de remplacer le Parquet Général en tant qu'autorité centrale dans le cadre de placements internationaux, dès lors que l'article 82 du règlement UE fait aussi bien référence à « l'autorité centrale» qu'à « l'autorité compétente», ou bien d'accorder à 21 l' ONE uniquement la mission d'autorité compétente pour autoriser des placements internationaux sur le territoire luxembourgeois. Les fonctions de ces deux autorités sont fondamentalement différentes. En effet, dans l'hypothèse où un Etat membre requérant envisage le placement d'un enfant au Luxembourg, l'autorité centrale de ce pays contacte l'autorité centrale luxembourgeoise, c'est-à-dire le Parquet Général, et sollicite l'autorisation pour cette mesure de placement. Sur base des informations fournies par l'autorité centrale étrangère, le Parquet Général diligente une enquête sociale par les soins du SCAS et sollicite son avis quant à l'opportunité du placement. C'est finalement sur base de toutes ces informations que l'autorité centrale luxembourgeoise décide si le placement étranger est autorisé ou non. Si l'intention des auteurs du projet de loi est celle d'ériger l'ONE en« autorité compétente» pour donner l'accord pour un tel placement étranger, cela signifie que la requête d'approbation au placement, prévue par l'article 82 du règlement UE en cause, devra toujours être
ressée par l'Etat requérant au Parquet Général, qui la transmettra pour prise de décision à l'ONE et qui informera par la suite l'Etat requérant de cette décision. Des clarifications à cet égard seraient utiles pour éviter tout malentendu éventuel. En tout état de cause, il doit être clair que l'ONE ne saurait remplacer le Parquet Général en tant qu'autorité centrale, dont le rôle dans le cadre de ce règlement UE ne se limite pas à intervenir dans le cadre des placements internationaux, mais porte également et surtout sur les aspects civils des enlèvements internationaux d'enfants, pour lesquels il assume également la fonction d'autorité centrale dans le cadre de la Convention de La Haye de 1980.
. La commission de recueil des informations préoccupantes Les auteurs du projet de loi proposent de mettre en place le modèle de la « commission de recueil des informations préoccupantes» (CRIP) qui « est inspiré du modèle français des cellules départementales de recueil, de traitement et d'évaluation instauré par la loi française du 5 mars 2007 réformant la protection de [ 'enfance »36 • Il faut remarquer au préalable que, dans le modèle français, le président du conseil départemental est chargé du recueil, du traitement et de l'évaluation des informations préoccupantes concernant les enfants en danger ou en risque de danger. Il s'agit de l'organe exécutif du département, qui, à ce titre, gère le domaine du département, dispose de pouvoirs de police, intente des actions en justice au nom du département et défend le département contre les actions intentées contre lui, etc. Au niveau de la protection de la jeunesse, dans le cadre d'une information préoccupante, la CRIP (française) peut mettre en place wie mesure de protection
ministrative, mais si la famille refuse les propositions d'aides ou si les mesures sont restées sans résultat, un signalement doit être
ressée au procureur de la République. Dans le cadre de la procédure judiciaire en France, le Parquet reste ainsi partie à l'instance qui peut à son tour saisir le juge des enfants. Les auteurs du présent projet de loi entendent ainsi introduire le modèle français de la CRIP, mais uniquement de façon hybride, en chargeant une commission au sein de l'ONE de cette mission, alors que cette
ministration ne dispose pas d'une capacité juridique propre ou encore 36 Projet de loi n°7994, Commentaire des articles,
La mission de cette commission, instituée au sein de l'ONE, ne se limitera d'ailleurs pas à la seule proposition d'une mesure de protection
ministrative à la famille, dans la mesure où l'ONE lui-même pourra saisir directement les juridictions de la jeunesse pour requérir des mesures contraignantes. Contrairement au modèle français, le Parquet luxembourgeois ne figure plus comme partie à l'instance. Le législateur devra juger de l'opportunité d'introduire un modèle étranger en droit luxembourgeois, en le faisant uniquement de façon partielle. Au niveau de la composition, « la CRJP se veut multidisciplinaire et pluri-institutionnelle. Elle regroupe des représentants issus des institutions publiques ayant pour objet la prise en charge de mineurs, de jeunes
ultes et de familles, c'est-à-dire des domaines ministériels de l'éducation, de la jeunesse, de la famille, ainsi que de la santé. >>3 7 En effet, l'article 38 du projet de loi prévoit que la CRIP est composé de cinq fonctionnaires et de deux médecins. Dans le chef des cinq fonctionnaires, le projet de loin' exige aucune qualification spécifique à remplir (ce qui est pourtant surprenant alors que dans le cadre général de la réforme et notamment dans le cadre du projet de loi n°7991 relatif au droit pénal des mineurs, une telle qualification est imposée à plusieurs intervenants, comme par exemple les autorités policières ou les avocats), de sorte qu'il ne peut être vérifié que la CRIP puisse être multidisciplinaire et disposer ainsi des compétences nécessaires pour prendre des décisions
équates dans l'intérêt des mineurs concernés. De plus, quatre panni les cinq fonctionnaires sont issus de 1'ONE, voire du ministère de )'Enfance et de la Jeunesse, donc de la même
ministration gouvernementale, étant donné que l'ONE n'est pas indépendant de ce ministère, mais fonctionne sous son autorité. Au niveau de la prise de décision, les auteurs du projet de loi se montrent conscients que« toute information préoccupante est susceptible de contenir des éléments requérant une intervention à brève, voire très brève, échéance de sorte que le projet de loi prévoit la mise en place d'une permanence 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7. Il est dès lors indispensable de disposer d'une équipe compétente dans les domaines social, éducat(f. juridique et médical. L 'équipe assurant la permanence prépare les données en vue de leur analyse par la CRIP. En cas de suspicion d'un crime ou d'un délit, l'information préoccupante est obligatoirement et immédiatement transmise aux autorités compétentes. La CRJP se réunit une fois par semaine et étudie principalement les dossiers litigieux, les dossiers aux interférences multiples et les dossiers qui ont donné lieu à des controverses par le passé »38 • Ils mentionnent encore que« pour traiter les urgences en matière de protection des mineurs qui pourraient nécessiter un placement immédiat hors du milieu familial, un juriste de la CRJP devra être joignable en permanence pour introduire une requête de placement en urgence auprès du juge de la jeunesse »39 . Il en ressort que, bien que l'ONE veuille se doter d'une permanence fonctionnant 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, le pouvoir de décision réside, aux termes mêmes du projet de loi, auprès de la seule CRIP, qui se réunit une fois par semaine et qui est composée des prédits sept membres. Seul le bureau de la CRIP, donc son organe
ministratif ou secrétariat, assure une permanence. Or, ce bureau n'ayant aucun pouvoir décisionnel qui est réservé à la seule CRIP en composition complète, on peut se poser la question de savoir quelle est l'utilité et la plus-value d'une telle permanence. Il en résulte que la CRIP ne peut prendre aucune décision dans des situations d'urgence qui se présentent la nuit, pendant les fins de semaine ou pendant les jours fériés. Il faut cependant savoir que dans la pratique, c'est souvent à de tels moments que des signalements urgents sont faits et que des décisions doivent être prises sans délai, par exemple 37 Projet de loi n°7994, Commentaire des articles,
, p.54 38 Projet de loi n°7994, Commentaire des articles,
78 23 dans l'hypothèse d'enfants abusés ou maltraités dans leur milieu familial qui doivent être éloignés et protégés de leur(
ultes et aux familles
. La mise en place et les missions La mission de ce Conseil consiste, au vœu du point 7°, notamment à centraliser et à analyser « les données statistiques » qui lui sont transmises. Or, le projet de loi ne définit ni la nature, ni la forme des données (nominatives, anonymisées?) qui doivent ainsi être collectées par le Conseil, ni les institutions obligées à en fournir et selon quelles règles inhérentes à la protection des données. Sans précision à cet égard, la transmission de données en matière de protection de la jeunesse, données sensibles par définition, se heurtera inévitablement aux règles relatives à la protection des données. Titre IV - La procédure volontaire et judiciaire Sous-titre 1er Dispositions communes
. L'intervention médicale d'urgence Cet article se trouve inséré au sous-titre des « dispositio,is communes » du titre relatif à la « la procédure volontaire et judiciaire ». La possibilité pour un médecin de procéder, en cas d'urgence, à un acte médical à l'égard d'un mineur, en passant outre le refus des personnes titulaires de J'autorité parentale, ne semble pas avoir sa place dans ce chapitre. Les auteurs du projet de loi indiquent que cet article se base sur la loi modifiée du 24 juillet 2014 relative aux droits et obligations du patient. En effet, aux termes du paragraphe 3 de l'article 13 de la prédite loi, « Le prestataire de soins de santé responsable de la prise en charge prend, en cas de danger grave et immédiat pour la vie ou la santé d'un patient mineur, toutes mesures d'ordre médical que la situation requiert. Ces mesures d'urgence peuvent le cas échéant être prises en passant outre l'éventuel refus de consentement des parents ou des 25 représentants légaux. En ce cas, le prestataire de soins de santé doit
resser dans les trois jours ouvrables au procureur d'Etat un rapport motivé sur les mesures d'ordre médical qu 'il a prises.» Le cas d'espèce étant ainsi réglementé par la loi du 24 juillet 2014, il n'est pas utile d'ajouter une disposition semblable au présent projet de loi. Dans la mesure où le législateur estime indispensable que le rapport du médecin soit transmis non seulement au procureur d'Etat, mais également à] 'ONE, comme prévu par le présent projet de loi, il est peut-être plus judicieux de procéder à une modification de la prédite loi du 24 juillet 2014.
. L'interdiction de la publication ou de la diffusion Le commentaire des articles indique que « Tous les dossiers en relation avec le présent projet de loi et traits à un mineur, un jeune
ulte ou une famille doivent être traités de façon à ce que l'identité du mineur, du jeune
ulte et de la famille ne soit pas révélée. À défaut, des sanctions pénales sont prévues. »42 Qu'en est-il alors par exemple des appels à témoins impliquant un mineur (disparition inquiétante, enlèvement, Amber Alert, ... )? Des situations peuvent se présenter où il faudra révéler l'identité du mineur ainsi que sa situation personnelle (par exemple enlèvement par un parent de son enfant lequel a été placé en raison d'un grave danger encouru auprès de ce même parent). Le dernier alinéa de cet article précise que « toute suspicion de fuite de données donne lieu à l 'établissement d'une fiche de fuite de données transmise au ministre, qui décide de sa transmission au Procureur d'Etat». Lorsqu'une personne acquiert connaissance de faits susceptibles de constituer un délit, ce qui est le cas pour une « suspicion de fuite de données » en matière de protection de la jeunesse, l'article 23 du Code de procédure pénale prévoit clairement qu'il faut en donner avis sans délai au procureur d'Etat. Il est inconcevable que cette information soit transmise d'abord au ministre qui reçoit ensuite le pouvoir de décider de sa transmission ou non au Procureur d'Etat. Sous-titre 2 - La procédure volontaire Chapitre 1-Le champ d'application matériel
. L'intérêt supérieur Il est surprenant de constater qu'au vœu de ce texte, même si l'intérêt supérieur de l'enfant n'est pas garanti, la prise de mesures volontaires n'est que facultative. L'ONE pourra donc décider de ne pas aider un mineur dont il sait que les intérêts ne sont pas assurés. Un enfant qui évolue dans un milieu familial carencé est donc susceptible de ne recevoir aucune aide, dès lors qu'il est peu probable qu' une telle famille demande activement de l'assistance, ou bien qu'elle fasse un recours contre la décision de l'ONE de ne pas accorder la mesure sollicitée. Ce sera une approche qui pourrait expliquer la volonté de déjudiciariser les dossiers et donc de pouvoir avancer des chiffres moins élevés. 42 Projet de loi n"7994, Commentaire des articles,
, p.55 26
La population cible L'alinéa 1 de l'article dispose que « le présent chapitre s'applique (. . .) ». Le chapitre en question est uniquement composé des articles 43 et 44 et prévoit le champ d'application matériel. Ne faut-il pas remplacer« chapitre »par« titre » ou « sous-titre » ? Les rédacteurs du projet de loi devront clarifier ce point. Chapitre 2 - Le champ d'application territorial
. Le territoire Les auteurs du présent avis se demandent s'il ne serait pas plus judicieux de prévoir une application de la présente loi qu'en cas de résidence du mineur ou du jeune
ulte au Luxembourg au lieu de prévoir une compétence dès qu'un mineur ou jeune
ulte se trouve sur le territoire luxembourgeois mais qui aura sa résidence dans un autre pays. Chapitre 3 - Le déroulement de la procédure volontaire
. La prise en charge Il existe une contradiction entre le premier alinéa qui prévoit que la demande de prise en charge auprès de l'ONE émane« du mineur, du jeune
ulte ou de la famille» et le deuxième alinéa qui élargit cette possibilité aux « personnes de son entourage familial et toute personne ayant eu des relations soutenues avec le mineur ou le jeune
ulte ». Etant donné que toute personne peut soumettre une information préoccupante à la CRIP, la saisine directe de l'ONE pourrait être limitée aux seuls mineurs/jeunes concernés, ainsi qu'à leur famme (parents ou personnes titulaires de l'autorité parentale). Le troisième alinéa prévoit la possibilité de la mise en place d'une mesure ambulatoire individuelle pour un mineur, sans l'accord des parents. Le texte prévoit comme conditions un âge minimum de 14 ans et une capacité de discernement dans le chef du mineur. Il faut supposer que ces conditions doivent être remplies cumulativement, mais il n'est pas précisé comment et par qui (agent de l'ONE ou médecin) l'évaluation de la capacité de discernement dans le chef du mineur devra être faite et sous quelle forme (rapport écrit ?). Il est ensuite prévu que les parents peuvent s'opposer à la mise en place d'une telle mesure, sans qu'il ne soit précisé si et à quel moment de la procédure l'ONE est obligé à les mettre au courant de l'existence d'une demande émanant directement ou indirectement de leur enfant, ce qui semble être contraire à l'indispensable transparence devant prédominer en cette matière. Les soussignés préconisent qu'il soit précisé dans le texte que, si les parents ou détenteurs d'autorité parentale s'opposent à la mise en place d'une demande d'aide émanant du mineur lui-même et que l'ONE met alors fin à la mesure volontaire, le tribunal de la jeunesse doit être saisi d'office et dans les meilleurs délais pour veiller à ce que le jeune en demande d'aide soit rapidement soutenu. A défaut d'une judiciarisation d'office, cela reviendrait à faire prévaloir les intérêts des parents sur ceux du mineur en demande de soutien. La procédure en cas d'opposition des parents ou détenteurs d'autorité parentale à une mesure ambulatoire nécessite d'être clarifiée et précisée. Notons qu'en droit pénal pour mineurs, ce critère de« capacité de discernement dans le chef du mineur» n'est pas prévu par la loi qui prévoit uniquement la condition d'âge de 14 ans. Il y a ainsi lieu de relever qu'un mineur âgé d'au moins 14 ans peut être tenu responsable d'une 27 infraction pénale, mais ne peut pas demander la mise en place d'une mesure ambulatoire s'il n'a pas la capacité de discernement.
. La prise en charge en cas d'urgence Selon l'article 39 du projet de la loi,« toute demande de prise en charge passe par! 'ONE. Le prestataire n'est pas en droit de faire une
mission d'un bénéficiaire en direct, sauf en cas d'urgence. » L'article 47 du projet de loi prévoit ainsi tant la réalisation d'une prise en charge ambulatoire que stationnaire « en urgence » par un prestataire. Il est regrettable de constater qu'aucun des deux articles ne prec1se les critères pour l'appréciation de l'urgence. Ainsi, il appartient au prestataire lui-même de juger si la situation présente un caractère d'urgence, au risque que l'ONE ne partagera pas cette appréciation et refusera alors le :financement de cette prise en charge. Il est par ailleurs incompréhensible, au vu de l'institution d'un bureau permanent au sein de la CRIP, que cette institution ne soit pas saisie de la question d'urgence et puisse transmettre de suite au prestataire un accord ou un refus de prise en charge au nom de l 'ONE. A l'alinéa 2 de l'article 47 du projet de loi, il y a lieu de biffer les termes« le cas échéant». En effet, il résulte clairement du commentaire de l'article que les parents doivent donner leur accord à la prise en charge. Si les titulaires de l'autorité parentale ne sont pas d'accord avec la prise en charge, il faut une décision judiciaire. Toutefois, il n'est pas précisé qui doit saisir la justice, ni selon quelle procédure, ni quelle est la juridiction compétente (tribunal
ministratif, compétent au vœu de l'article 54 en matière de procédure volontaire, ou tribunal de la jeunesse).
. Le partage et l'échange d'informations entre professionnels Le partage et l'échange d'informations entre professionnels sont uniquement prévus à l'article 49 du projet de loi qui s'applique à la seule procédure
ministrative volontaire. Aucune disposition similaire n'est malheureusement prévue pour la procédure judiciaire. Le secret professionnel partagé s'impose néanmoins aussi lors de la procédure judiciaire. Il serait ainsi judicieux de prévoir une disposition similaire à l'article 15 du projet de loi n°7991 portant introduction d'un droit pénal pour mineurs avec les précisions apportées par les auteurs du présent avis dans le cadre de leur avis sur le projet de loi n °7991, et sans
mettre la possibilité pour le mineur de s'opposer à cet échange d'informations, comme prévu actuellement au prédit article 49. Par ailleurs, il serait utile de prec1ser ce qu'il faut entendre par l'expression « toute collaboration entre professionnels » qui « ne détourne pas le professionnel de sa mission », dont il est difficile de cerner le sens et la portée. Aucune explication ne se trouve dans le commentaire de l'article afférent. Chapitre 4 - Les droits du mineur, du jeune
ulte et de la famille
. La transparence des décisions Le paragraphe 3 de l'article 53 du projet de loi mentionne que la décision doit aussi comporter le raisonnement« de l'autorité compétente » l'amenant à prendre cette décision. Cet article est 28 inscrit dans le cadre de la procédure
ministrative volontaire, donc il est préférable d'indiquer concrètement qui est cette autorité compétente, à savoir l'ONE. Le paragraphe 4 permet à l'ONE de classer certains passages du dossier comme confidentiels avec la conséquence que l'intégralité du dossier n'est p1us consultable par le mineur, le jeune
ulte, les parents ou détenteurs d'autorité parentale, ce qui contredit le principe de la transparence des décisions qui doit à notre sens prédominer ce d'autant plus dans le contexte des mesures volontaires mises en place par l'ONE. Par ailleurs la voie de recours instituée par le même paragraphe contre la décision de l'ONE en relation avec la confidentialité de certains passages du dossier n'est pas spécifiée. Ni le délai, ni la forme d'un tel recours ne sont indiqués. L'article 54 du projet de loi est-il applicable?
. Les voies de recours L'article 54 du projet de loi énumère les personnes suivantes pour faire un recours gracieux contre la décision
ministrative ou encore un recours en annulation devant le tribunal
ministratif, à savoir « le destinataire de / 'acte qui fait grief ainsi que tout tiers qui a intérêt à agir». La notion de « tout tiers qui a intérêt à agir » semble être plus circonscrit par le commentaire de l'article qui précise que« cet article peut être invoqué par le bénéficiaire, par la personne titulaire de l'autorité parentale ou par le prestataire des mesures. Le recours peut concerner la prise en charge financière, la fréquence ou la durée d'une mesure ou tout autre élément en rapport avec une décision de l'État dans le contexte de la mise en œuvre des mesures volontaires définies par le projet de loi. »43 A défaut de mentionner précisément que le mineur peut faire un tel recours, il se pose la question de savoir s'il ne faut pas appliquer le principe général que le mineur est incapable d'agir seul en justice et qu'en cette matière, le mineur devra dès lors agir par le biais de son représentant légal. Pour le cas d'un mineur et de ses parents qui sont preneurs d'une aide volontaire, mais qui ne se voient pas accorder l'aide attendue, la procédure n'a pas été simplifiée. Bien au contraire, la famille devra évaluer à ce moment si elle doit introduire un recours devant le ministre et puis, par le biais d'un avocat, devant le tribunal
ministratif, ou si elle doit saisir le tribunal de la jewiesse aux termes d'une requête. Les auteurs du projet de loi devront également régler le conflit de juridiction qui peut se présenter, si une famille introduit un recours devant les juridictions
ministratives et si en même temps, l'ONE saisit le tribunal de la jeunesse pour obtenir l'exécution forcée d'une mesure qui est refusée par la famille et le mineur en introduisant une requête sur base de l'article 58 du projet de loi. Quant à la nature du recours, les soussignés s'interrogent quant à l'opportunité de confier ce contentieux aux juridictions
ministratives qui, jusqu'à présent, n'ont jamais eu à connaître de litiges en matière de protection de la jeunesse et se rallient à cet égard à l'avis du tribunal
ministratif du 9 juin 2022. 43 Projet de loi n°7994, Commentaire des articles,
, p.58 29 Sous-titre 3 - La procédure judiciaire Chapitre 1er -La procédure ordinaire devant les juridictions de la jeunesse
. La compétence matérielle et territoriale du tribunal de la jeunesse Au deuxième paragraphe, il y a lieu d'écrire« le lieu où le mineur a été trouvé» au lieu de « retrouvé ». Concernant la compétence des juridictions luxembourgeoises lorsqu'un mineur se trouve certes sur le territoire luxembourgeois mais a sa résidence dans un autre pays, les soussignés renvoient à leur remarque faite sous l'article 45 44 . Il faut en plus constater qu'il n'existe aucune dérogation de compétence pour le cas où, après qu'une décision judiciaire ait déjà été prise, le mineur déménagera dans un autre arrondissement judiciaire au Luxembourg. Il s'en suit qu'une autre juridiction de la jeunesse aura alors à connaître du dossier du mineur, si une nouvelle décision judiciaire devait être prise après l'expiration de la première décision, soit après un ou deux ans.
. Les parties au procès Il échet de préciser qu'en vertu de l'article 374 du Code civil, le juge aux affaires familiales peut accorder un droit de correspondance ou de visite, outre aux grands-parents, à d'autres personnes, parents ou non, à l'égard de tout enfant mineur (non placé). Selon 1' actuelle projet de loi, à l'égard d'un enfant placé, seule peut demander un droit de visite « la personne ayant entretenu des liens affectifs soutenus avec Je mineur et ayant soit cohabité avec le mineur pendant une période prolongée, soit fait partie de la famille proche du mineur ». Les auteurs du projet de loi n'expliquent pas les raisons l'ayant amené à énumérer les personnes pouvant solliciter un droit de visite à l'égard d'un enfant placé de façon plus limitative. Tel que déjà relevé dans le cadre des considérations générales45 , la réforme de la protection de la jeunesse entraîne un changement subséquent dans le chef de« l'accueillant» pour lequel l'article 56 du projet de loi exclut qu'il puisse avoir la qualité de partie au procès. Les soussignés estiment que l'accueillant est une personne qui devrait se voir attribuer certains droits dans le cadre de la procédure judiciaire, laquelle aboutit à lui confier ou à lui ôter la prise en charge d'un mineur. En vertu de la procédure civile dorénavant applicable au procès de la protection de la jeunesse, il faut d'ailleurs constater que chaque tiers qui justifie d'un intérêt devrait avoir la possibilité d'intervenir dans le litige.
. La saisine par l'Etat La saisine du tribunal de la jeunesse par l'Etat, représenté par l' ONE, sera sans aucun doute le mode de saisine largement prévalent. Il s'agira des cas où l'aide volontaire ne sera pas ou plus possible, suite au défaut de collaboration soit du mineur concerné, soit de ses parents, soit de toute la famille. Pour saisir le tribunal de la jeunesse, l' ONE devra rédiger une requête, contenant les motifs de la saisine du tribunal et y joindre un avis motivé rédigé également par l'ONE. Ceci démontre 44 Cf. p.27 du présent avis 4 s Cf. p.16 et 17 du présent avis 30 encore une fois que tous les pouvoirs en matière de protection de la jeunesse se retrouvent entre les mains de l'ONE qui détient le droit de saisine de la justice, sur base de ses propres avis motivés et qui exécute ensuite tant les mesures d'instruction que les mesures d'aide et de protection en fonction de ses propres règles budgétaires internes de financement. Reste à savoir, tel que signalé auparavant46 , si une telle concentration de prérogatives et de pouvoirs entre les mains d'une seule et même
ministration est souhaitable et conforme aux intérêts du citoyen dans une société démocratique.
. La saisine d'office du tribunal de la jeunesse On peut tout d'abord se demander dans quels cas concrets le tribunal de la jem1esse pourrait s'auto-saisir, puisqu'en principe toutes les informations préoccupantes doivent être signalées à la CRIP. Ainsi, ni le Parquet, ni le tribunal de la jeunesse ne devraient plus se voir
resser des signalements relatifs à des situations de mineurs ayant besoin d'une mesure d'aide. La possibilité d'une saisine d'office pour le juge peut toujours entraîner des risques au niveau de son impartialité. En principe, l'auto-saisine des juridictions civiles est prohibée car leur mission est de connaître de contentieux purement subjectifs se mouvant entre deux ou plusieurs parties. Dès lors, les cas d'auto-saisine sont peu courants. Il existe des exceptions devant les juridictions françaises, notamment dans des affaires concernant des hypothèses de vulnérabilité de certaines personnes. Ainsi, en droit français, le juge des enfants peut à titre exceptionnel se saisir d'office pour que soient prononcées des mesures d'assistance éducative afin de protéger la santé, la sécurité et la moralité du mineur. Dans ces cas d'exception d'auto-saisine, il faut néanmoins veiller à ce que le principe d'impartialité soit respecté47 • Le projet de loi prévoit qu'en cas d'auto-saisine, le tribunal de la jeunesse doit communiquer à l'Etat « les raisons motivant sa saisine d'office». En vertu du respect du principe d'impartialité, il est inconcevable que le tribunal de la jeunesse doive fournir une telle justification. En cas de saisine d'office du tribunal de la jeunesse, celui-ci doit en informer l'ONE qui doit alors saisir le tribunal par voie de requête. Ce mode de saisine de la juridiction (requête) reste donc obligatoire. Or, puisqu'en vertu del' article 71 du projet de loi, le tribunal peut uniquement ordonner les mesures qui ont été demandées par l'une des parties, l'ONE devra certes rédiger une requête, mais aura la possibilité de ne pas solliciter de mesure, de sorte qu'en réalité, le pouvoir d' auto•saisine du tribunal de la jeunesse pourra rester un leurre, et le véritable pouvoir de décision restera entre les mains de l'ONE sans aucun contrôle judiciaire indépendant.
. Les convocations et notifications Le premier paragraphe prévoit un délai de huitaine, à partir du dépôt de la requête, dans lequel les parties sont convoquées. II s'agit d'un délai très, voire trop bref. A titre de comparaison, ce délai dans une procédure devant le juge aux affaires familiales est de 15 jours. Ensuite, il est prévu que l'affaire est fixée à une audience endéans un délai de deux mois à compter du jour de la convocation. Si pendant l'année judiciaire en cours, le respect de ces délais ne pose pas de problème majeur, il en est autrement pendant les périodes de service 46 Cf. p.14 et 15 du présent avis 47 cf. Dalloz, Répertoire de procédure civile, Actes de procédure - Conditions de fonne - par Géraldine MAUGAIN, n°206 , Répertoire de procédure civile, Procès équitable-par Serge GUINCHARD, n°413 31 réduit (surtout du 15 juillet au 15 septembre). En imposant des délais contraignants et restrictifs, le service du tribunal de la jeunesse, tant au niveau du greffe qu'au niveau des juges, devrait fonctionner en continuité. Or, au vu déjà du nombre restreint de juges de la jeunesse (5 juges prévus à Luxembourg et 2 juges prévus à Diekirch, selon le projet de loi), un tel système est impraticable. Il deviendra de plus en plus difficile à trouver des magistrats motivés tant au niveau de la première instance qu'en instance d'appel, à prendre sur eux une surcharge de travail par rapport à leurs collègues des autres chambres civiles et pénales qui ne doivent pas assurer un service continue pendant toute Pannée, y compris les vacances judiciaires. Il s'y ajoute que souvent le(
. L'assistance Par un avocat Le paragraphe 1er prévoit que les parties, autres que le mineur, peuvent demander au tribunal de la jeunesse que le Bâtonnier de l'Ordre des avocats leur désigne un avocat d'office. Dans la deuxième phrase du point
resser directement au Bâtonnier afin d'éviter la multiplication des intervenants dans cette procédure, ainsi que le retardement inutile de la désignation de l'avocat. Le paragraphe 2 prévoit l'assistance obligatoire de tout mineur par un avocat. Le mineur ne semble donc pas avoir le droit d'y renoncer. Le commentaire de l'article n'en fournit aucune raison. Pourquoi ne pas laisser le choix au mineur, du moins lorsqu'il est capable de discernement, s'il souhaite être assisté d'un avocat ou non? 4 8 Cf. p.17 et 18 du présent avis 32 Les soussignés estiment que cette assistance systématique par un avocat est excessive et entraîne des lourdeurs et des retards procéduraux injustifiés qui risquent de mettre en échec le respect du délai de deux mois, endéans lequel l'affaire doit paraître à une audience, et d'entraîner le report systématique de l'affaire à une audience ultérieure. Surtout par rapport à des enfants n'ayant pas encore de discernement, quelle est la plus-value concrète résultant de l'assistance de ces enfants par un avocat ? Et quelle serait la situation si un mineur (capable de discernement) refuse l'assistance d'un avocat? Selon quelles règles du mandat cet avocat pourrait-il représenter les intérêts du mineur? Pourrait-il plaider l'inverse de la volonté du mineur? Il ne faut pas confondre ce défenseur avec l'avocat d'enfant nommé pour représenter les intérêts de l'enfant. Les auteurs du projet de loi prévoient dorénavant que seul le Bâtonnier de l'Ordre des avocats peut désigner l'avocat. Le commentaire de l'article n'explique pas pour quelles raisons cette compétence est retirée aux autorités judiciaires. En tout état de cause, si c'est le Bâtonnier seul qui peut désigner un avocat, il serait préférable que les parties s'
ressent alors directement à celui-ci et non pas au tribunal de la jeunesse en vue d'une telle nomination. Il faut constater que le commentaire rajoute une disposition non contenue dans l'article, à savoir que« le mineur garde toutefois le libre choix de son conseil et peut demander à ce qu'il lui soit désigné un autre avocat par le Bâtonnier de l'ordre des avocats. »49 Même si le principe du libre choix de l'avocat est à saluer, il faudrait néanmoins préciser que cet avocat doit être inscrit sur la liste des avocats spécialisés en matière de droits de l'enfant établie par le Bâtonnier. En l'absence d'une telle précision, seuls les mineurs qui se voient désigner d'office un avocat bénéficient des œuvres d'un avocat spécialisé. Les soussignés entendent aussi rendre attentif au coût considérable que l'assistance systématique de tout mineur par un avocat va engendrer. Il est renvoyé à cet égard au projet de loi n°7959 relatif à l'assistance judiciaire qui dispose en son article 4 que l'assistance judiciaire totale sera de droit pour tout mineur, sans possibilité pour l'Etat de récupérer les frais auprès des représentants légaux, indépendamment de la situation fmancière de ceux-ci.
. La consultation et la copie du dossier Au vu de l'application de la procédure civile, le dossier se trouvant déposé au greffe du tribunal de la jeunesse contiendra des actes et pièces qui devront être connus par toutes les parties au procès. En effet, en vertu du principe inscrit à l'article 64 du Nouveau Code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement « les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.