Projet de loi portant modification : 1° du Code du travail ; 2° de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigra

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.447 N° dossier parl. : 8227 Projet de loi portant modification : 1° du Code du travail ; 2° de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration ; 3° de la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à l’accueil des demandeurs de protection Avis du Conseil d’État (13 juin 2023) Par dépêche du 8 mai 2023, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre de l’Immigration et de l’Asile. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, une fiche d’évaluation d’impact, une fiche financière ainsi que les textes coordonnés, par extraits, du Code du travail et des lois que le projet de loi tend à modifier. Par dépêche du 12 mai 2023, le Premier ministre, ministre d’État, a demandé au Conseil d’État de traiter « en priorité » le projet de loi sous rubrique. Les avis des chambres professionnelles concernées, demandés selon la lettre de saisine, ne sont pas encore parvenus au Conseil d’État au moment de l’adoption du présent avis. Considérations générales La loi en projet sous examen a pour objectif d’apporter des modifications ponctuelles au Code du travail, à la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration et à la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à l’accueil des demandeurs de protection internationale et de protection temporaire. Il s’agit, entre autres et selon les auteurs, de prévoir, au-delà de l’interdiction d’emploi des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, « également l’interdiction de l’emploi de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière, à savoir ceux qui sont en séjour régulier sans autorisation de travail, conformément aux dispositions de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration et de préciser les circonstances aggravantes en cas d’occupation simultanée de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Le projet de loi sous avis tend encore à augmenter le montant des amendes administratives et des sanctions pénales, « pour dissuader encore davantage les employeurs d’avoir recours à des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ou en situation irrégulière », et d’étendre les compétences de l’Inspection du travail et des mines. D’autres modifications proposées concernent les missions de l’Agence pour le développement de l’emploi, de même que des précisions qui sont apportées à la loi précitée du 29 août 2008 et à la loi précitée du 18 décembre 2015. Le Conseil d’État note que bon nombre des modifications proposées sont dépourvues de réelle plus-value et sont dès lors inutiles. Le Conseil d’État observe, par ailleurs, que le commentaire des articles constitue une paraphrase des dispositions du projet de loi, au lieu de les expliquer, et que dès lors, ce commentaire est d’une utilité limitée. Examen des articles Article 1er Points 1° à 3° Sans observation. Point 4° Par la disposition sous examen, les auteurs prévoient de remplacer, au paragraphe 1er de l’article L. 572-4 du Code du travail, l’alinéa 2 par deux nouveaux alinéas, qui visent à préciser les modalités relatives à la notification et au recouvrement d’une amende administrative en cas d’emploi, par un employeur, d’un ou de plusieurs ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Ils indiquent s’être inspirés de l’article L. 614-13 du Code du travail. Le Conseil d’État note que les auteurs n’ont pas repris les éléments de ce dernier article relatifs à la possibilité de faire opposition par écrit en cas de désaccord ; la disposition actuelle ne prévoit toutefois pas non plus une telle possibilité. Le Conseil d’État peut y marquer son accord et la disposition sous examen n’appelle pas d’autre observation. Point 5° À la lettre a), point i), le Conseil d’État ne conçoit pas l’utilité d’insérer les termes « ou plusieurs » à la phrase liminaire de l’article L. 572-5, paragraphe 1er, du Code du travail, étant donné qu’il s’agit d’une évidence que, si une circonstance doit être remplie pour que l’article s’applique, ce dernier s’applique également si plusieurs circonstances sont remplies. Il peut dès lors être fait abstraction des termes « et entre les termes « dans une » et les termes « des circonstances suivantes » sont insérés les termes « ou plusieurs » ». La seconde partie de phrase du point

1. ii)est également superfétatoire et peut être supprimée. En effet, le but même de définir des termes en début de texte est d’éviter la nécessité d’inclure par la suite des renvois additionnels à la définition. La notion de « conditions de travail particulièrement abusives » étant expressément définie à l’article L. 572-2, point 8, du Code du travail, il n’est pas de mise d’ajouter les termes « telles que définies à l’article L. 5722 2, point 8 » à la suite de ceux de « conditions de travail particulièrement abusives » au point 3° de l’article L. 572-5, paragraphe 1er, du Code du travail. Le commentaire de l’article reste d’ailleurs entièrement muet quant aux raisons qui ont amené les auteurs à faire ce choix. Point 6° Sans observation. Points 7° à 12° Sans observation. Point 13° À l’alinéa 3 de l’article L. 573-6, paragraphe 1er, que le point sous examen entend insérer dans le Code du travail, il peut être fait abstraction de la partie de phrase « dans le respect des dispositions du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données) », qui énonce une évidence, étant donné que ledit règlement est d’application directe et s’impose notamment au législateur et aux administrations citées audit article. Par ailleurs, le Conseil d’État estime que les termes « notamment par voie électronique » sont exemplatifs et dès lors superfétatoires ; ils peuvent être supprimés. Au paragraphe 3 de l’article L. 573-6 précité, le Conseil d’État s’interroge quelles seraient les conditions et modalités des traitements de données personnelles qui pourraient être précisées par règlement grand-ducal. En effet, le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, qui détermine les règles applicables en matière de traitement de données à caractère personnel, étant d’application directe, le Conseil d’État ne conçoit pas la nécessité de fixer des « conditions et modalités » additionnelles par règlement grand-ducal. Il préconise dès lors de supprimer le paragraphe 3, le règlement (UE) 2016/679 précité dressant le cadre nécessaire et suffisant pour le traitement de données prévu. Point 14° Le point sous examen entend insérer un nouveau chapitre IV au Code du travail, relatif à l’« Interdiction de l’emploi de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière ». Le Conseil d’État se doit toutefois de relever un non-sens pour ce qui est de la lecture combinée des articles nouveaux L. 574-1 et L. 574-2 du Code du travail, que le point 14° entend insérer dans ledit code. En effet, l’article L. 574-1 nouveau dispose que « [l]’emploi de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière est interdit ». Or, l’article L. 574-2 nouveau définit le ressortissant de pays tiers en situation irrégulière comme le ressortissant de pays tiers travaillant sur le territoire du 3 Grand-Duché de Luxembourg qui ne remplit pas ou qui ne remplit plus les conditions relatives à l’autorisation de travail prévues par les dispositions du Chapitre 3 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration. Le Conseil d’État s’interroge comment l’interdiction d’emploi d’un ressortissant de pays tiers en situation irrégulière de l’article L. 574-1 peut trouver à s’appliquer si, pour tomber dans le champ d’application de cet article, le ressortissant de pays tiers en situation irrégulière doit, par définition de l’article L. 574-2, travailler. Cette incohérence est source d’insécurité juridique, de sorte que le Conseil d’État doit s’opposer formellement aux dispositions sous examen. L’article L. 574-3 nouveau ne précise pas à quel endroit l’employeur doit détenir une copie de l’autorisation de travail du ressortissant de pays tiers. La disposition pourrait utilement être complétée en s’inspirant, par exemple, de l’article L. 142-3 du Code du travail. Aussi, il convient de reformuler la disposition sous examen et de remplacer les termes « la durée de son occupation » par ceux de « la durée d’occupation du ressortissant de pays tiers ». Points 15° et 16° Sans observation. Point 17° Au paragraphe 4 nouveau de l’article L. 622-4 du Code du travail, à insérer par la disposition sous examen, le Conseil d’État s’interroge sur la notion de la « clôture de l’offre » qui n’est pas autrement définie. S’agit-il de la date d’expiration de l’offre ? Est-ce la date de la suppression de l’offre dans le système informatique de l’Agence pour le développement de l’emploi ? Ou s’agirait-il de la date de la conclusion du contrat avec le futur salarié, voire d’une autre date ou évènement. Sous peine d’opposition formelle pour cause d’insécurité juridique, il y a lieu de préciser la disposition sous examen. Le paragraphe 6 nouveau, quant à lui, se réfère à une « date de l’émission de l’accusé de réception de la demande de certificat » sans que le projet de loi ni le Code du travail à modifier prévoient l’émission d’un tel accusé de réception ni, surtout, prévoient de délai endéans lequel cet accusé de réception doit être émis et qui déclencherait la période de sept jours ouvrables pendant laquelle l’Agence pour le développement de l’emploi examine si l’offre d’emploi peut être pourvue par une personne visée à l’article L. 622-5 du Code du travail. Cette absence de précision à la fois quant à l’obligation d’émettre un accusé de réception et quant au délai endéans lequel celui-ci doit être émis est source d’insécurité juridique, de sorte que le Conseil d’État doit s’opposer formellement à la disposition sous examen. Par ailleurs, le terme « initiale » peut être supprimé à la première phrase et à la deuxième phrase du paragraphe 6, étant donné que l’Agence pour le développement de l’emploi ne dispose que d’une seule période endéans laquelle elle examine si une offre d’emploi peut être pourvue. Dans le même sens, au paragraphe 7, il convient alors de remplacer les termes « de cette période initiale » par ceux de « de la période de sept jours visée au paragraphe 6 ». 4 Le paragraphe 7 prévoit encore que « [s]i à l’issue de cette période initiale, l’Agence pour le développement de l’emploi conclut à ce qu’une personne visée à l’article L. 622-5 remplissant le profil requis peut être proposée pour le poste déclaré l’Agence pour le développement de l’emploi propose pendant une nouvelle période de quinze jours ouvrables des personnes visées à l’article L. 622-5 et correspondant au profil recherché. […] », alors que le paragraphe 8 dispose que « [s]i à l’issue de cette nouvelle période et sous condition que l’employeur ait exécuté l’obligation lui imposée par le paragraphe précédent, l’Agence pour le développement de l’emploi constate de ne pas disposer d’une personne visée à l’article L. 622-5 remplissant le profil requis pour le poste déclaré, le directeur de l’Agence pour le développement de l’emploi délivre le certificat dans un délai de dix jours ouvrables ». Si elle a conclu, au paragraphe 7, qu’une personne remplit le profil, il sera difficile, au paragraphe 8, de constater le contraire ; soit la personne remplit le profil, soit elle ne le remplit pas. Aux yeux du Conseil d’État, il convient de reformuler les paragraphes en question. Ainsi, le paragraphe 7 ne peut que prévoir une présomption de la part de l’Agence pour le développement de l’emploi que la personne concernée remplit le profil et le paragraphe 8 disposerait alors, par exemple, que l’Agence pour le développement de l’emploi constate, sur base de la motivation circonstanciée de l’employeur visée au paragraphe 7, que la personne concernée ne remplit pas le profil requis, de sorte que le directeur peut délivrer le certificat. Au paragraphe 11, les auteurs entendent prévoir un recours en annulation. Or, le recours en annulation constitue le recours de droit commun. En vertu de l’article 2 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif, ce recours est en effet ouvert contre toute décision administrative à l’égard de laquelle aucun autre recours n’est ouvert et même contre les décisions qualifiées par les lois ou règlements de définitives ou en dernier ressort. Il est dès lors superfétatoire de prévoir dans un texte légal particulier un recours en annulation contre une décision administrative individuelle, de sorte que le paragraphe 11 est à supprimer. Article 2 Points 1° à 3° Sans observation. Point 4° Au paragraphe 2, point 6, de l’article 34 de la loi précitée du 29 août 2008, le Conseil d’État s’interroge sur la nécessité d’insérer les termes « si celles-ci sont nécessaires » à la phrase liminaire. En effet, les dispositions y visées des règlements européens concernés prévoient les cas dans lesquels un traitement des données biométriques et dès lors la fourniture de ces données est nécessaire, de sorte qu’il est superfétatoire d’insérer les termes concernés à la disposition sous examen. Par ailleurs, l’article 15 du règlement (UE) 2017/2226 du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2017 portant création d’un système d’entrée/de sortie (EES) pour enregistrer les données relatives aux entrées, aux sorties et aux refus d’entrée concernant les ressortissants de pays tiers qui franchissent les frontières extérieures des États membres et portant détermination des conditions d’accès à l’EES à des fins répressives, auquel se réfère l’article 16 visé par la lettre
2. i)du point 6, dispose 5 que « [l]orsqu’il est nécessaire de créer un dossier individuel […] l’image faciale est prise en direct ». Dès lors, dans ce cas notamment, la question n’est pas si les données sont nécessaires pour créer un dossier individuel, mais il y a lieu de trancher s’il est nécessaire de créer un dossier individuel. Dans ce cas, les données biométriques doivent être fournies. Le Conseil d’État estime dès lors qu’il y a lieu de supprimer le bout de phrase « , si celles-ci sont nécessaires ». Points 5° à 18° Sans observation. Article 3 Point 1° À la lettre
3. c)de l’article 2 de la loi précitée du 18 décembre 2015, les auteurs modifient la définition des « conditions matérielles d’accueil », qui constitue pourtant actuellement une copie largement conforme de la définition inscrite à l’article 2, lettre g), de la directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale. Il se départent de la définition retenue par la directive 2013/33UE précitée et qu’ils avaient transposée en droit national tout en remplaçant à l’époque la notion de « allocation journalière » par celle de « allocation mensuelle ». Ils remplacent ainsi le terme « nourriture » par celui de « alimentation », ceux de « allocation mensuelle » par ceux de « allocation pécuniaire », tout en ajoutant la notion de « l’hygiène » parmi les conditions d’accueil et celle de « en espèces » parmi les modes de fourniture du soutien y visé. Ils indiquent que « [l]’ajustement proposé est nécessaire pour assurer la cohérence avec la teneur du nouvel article 13 introduit par le présent projet de loi ». Au commentaire du point 3°, les auteurs expliquent que « [d]ans un souci de cohérence du dispositif d’aides octroyées par l’Office national de l’accueil, il est proposé d’introduire le terme d’« allocation pécuniaire », qui constitue l’argent de poche attribué au demandeur, et de le substituer au terme d’« allocation mensuelle ». La modification proposée tient compte du souci de mettre fin à la confusion liée au fait que dans la loi du 18 décembre 2015 relative à l’accueil des demandeurs de protection internationale et de protection temporaire, l’allocation mensuelle peut englober, au-delà de l’argent de poche, également l’aide pour l’alimentation. Ainsi, le présent projet de loi distingue désormais expressément entre les aides alimentaire et pécuniaire ». Le Conseil d’État note qu’à l’article 12, modifié par ce point 3°, les auteurs maintiennent le caractère mensuel de l’allocation pécuniaire. Au vu des explications fournies par les auteurs et des modifications opérées au points 3° et 4°, le Conseil d’État peut s’accommoder de la légère adaptation de la définition visée ci-dessus qui reste fidèle à l’esprit et au contenu de la directive 2013/33/UE précitée. Point 2° Sans observation. 6 Point 3° Pour ce qui est des modifications opérées par le point 3°, il est renvoyé aux observations relatives au point 1°. Point 4° Pour ce qui est de l’« aide pour l’hygiène », par exemple, le Conseil d’État s’interroge sur l’utilité de prévoir un montant séparé à cet effet, alors que l’utilisation de l’aide à cette fin ne semble pas être vérifiée dans le cas où elle est attribuée en espèces ou, le cas échéant, sous forme de bons. En l’absence de vérification des fins auxquelles est utilisée l’aide pour l’hygiène, par exemple, elle pourrait tout aussi bien être ajoutée au montant global de l’allocation pécuniaire. Point 5° Sans observation. Observations d’ordre légistique Observation préliminaire Il n’est pas de mise de procéder à des modifications à caractère purement formel des actes existants, tels que les changements au niveau du mode des énumérations, la terminologie employée lors des références à des lettres ou encore l’écriture des références à des paragraphes. Partant, il est demandé de faire abstraction des dispositions modificatives en question. En effet, en règle générale les modifications doivent s’intégrer harmonieusement dans le texte originel, en en respectant le style, la terminologie, la présentation, ainsi que le système de numérotation initial. Observations générales S’il y a plusieurs actes qu’il s’agit de modifier et si le nombre des modifications y relatives s’avère trop important, il est indiqué de regrouper les modifications relatives à un même acte sous un chapitre distinct, tout en reprenant chaque modification sous un article particulier. Il est indiqué de regrouper les modifications qu’il s’agit d’apporter à une même subdivision d’un même article sous un seul article, en reprenant chaque modification sous un numéro « 1° », « 2° », « 3° » … Les modifications à effectuer à une même subdivision peuvent être regroupées sous un même numéro à leur tour en ayant recours à une subdivision en lettres minuscules alphabétiques suivies d’une parenthèse fermante a), b), c), … L’intitulé complet ou, le cas échéant, abrégé de l’acte à modifier doit obligatoirement être mentionné au dispositif à la première modification qu’il s’agit d’apporter à cet acte, même s’il a déjà été cité à l’intitulé ou auparavant au dispositif. Les modifications subséquentes que le dispositif apporte à cet acte se limiteront à indiquer « du même code » ou « de la même loi », en lieu et place de la citation de l’intitulé. 7 Le Conseil d’État signale qu’il y a lieu d’indiquer avec précision et de manière correcte les textes auxquels il est renvoyé, en commençant par l’article et ensuite, dans l’ordre, le paragraphe, l’alinéa, le point, la lettre et la phrase visés. Il est signalé que lorsqu’un acte est cité, il faut veiller à reproduire son intitulé tel que publié officiellement, indépendamment de sa longueur. Par exemple, il y a lieu de se référer au « règlement (UE) 2018/1240 du Parlement européen et du Conseil du 12 septembre 2018 portant création d’un système européen d’information et d’autorisation concernant les voyages (ETIAS) et modifiant les règlements (UE) n° 1077/2011, (UE) n° 515/2014, (UE) 2016/399, (UE) 2016/1624 et (UE) 2017/2226 » et « règlement (UE) 2017/2226 du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2017 portant création d’un système d’entrée/de sortie (EES) pour enregistrer les données relatives aux entrées, aux sorties et aux refus d’entrée concernant les ressortissants de pays tiers qui franchissent les frontières extérieures des États membres et portant détermination des conditions d’accès à l’EES à des fins répressives, et modifiant la convention d’application de l’accord de Schengen et les règlements (CE) n° 767/2008 et (UE) n° 1077/2011 ». Le Conseil d’État signale qu’à l’occasion du remplacement d’articles dans leur intégralité, le texte nouveau est précédé de l’indication du numéro correspondant qui est souligné, au lieu d’être mis en gras, pour mieux le distinguer du numéro des articles de l’acte modificatif. Les points énumératifs des modifications en projet ne sont pas à rédiger en caractères gras. Tenant compte des observations qui précèdent, le projet de loi sous avis est à restructurer comme suit : « Chapitre 1er – Modification du Code du travail Art. 1er. À l’intitulé du livre V, titre VII, du Code du travail, […]. Art. 2. L’article L. 572-3 du même code est modifié comme suit : 1° Au paragraphe 1er, point 2, le terme « tenir » est remplacé par le terme « détenir » ; 2° Au paragraphe 4, les termes « dont l’employeur d’un ressortissant de pays tiers est un sous-traitant direct » sont remplacés par les termes « qui a pour sous-traitant direct l’employeur d’un ressortissant de pays tiers ». Art. 3. L’article L. 572-4, paragraphe 1er, du même code, est modifié comme suit : 1° À l’alinéa 1er, le nombre « 2.500 » est remplacé par celui de « 10.000 » ; 2° L’alinéa 2 est remplacé comme suit : « […]. » […]. Chapitre 2 – Modification de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration […] Chapitre 3 – Modification de la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à l’accueil des demandeurs de protection internationale et de protection temporaire […]. » 8 Intitulé L’intitulé n’est pas à faire suivre d’un point final, étant donné que les intitulés ne forment pas de phrase. Article 1er Au point 14°, à l’article L. 574-2, point 2°, à insérer, le terme « Chapitre » est à écrire avec une lettre initiale « c » minuscule. Au point 15°, phrase liminaire, il convient d’écrire « lettre
4. f)». Au point 17°, lettre a), il est signalé que lorsqu’on se réfère au premier alinéa, les lettres « er » sont à insérer en exposant derrière le numéro pour écrire « 1er ». Par analogie, cette observation vaut également pour l’article L. 622-4, paragraphe 12, première et troisièmes phrases, lorsqu’il est fait référence au premier paragraphe. À la lettre d), phrase liminaire, le Conseil d’État se doit de relever qu’on « abroge » un acte normatif dans son ensemble ainsi que les articles, paragraphes ou annexes, tandis que l’on « supprime » toutes les autres dispositions, comme les alinéas, phrases ou parties de phrase. Au paragraphe 12, première phrase, les termes « du présent article » sont à supprimer, car superfétatoires. Article 2 Au point 1°, la modification à effectuer à l’article 3, lettre h), est superflue dans la mesure où cette disposition ne comporte pas de point final depuis la modification intervenue par la loi du 21 avril 2023 portant modification de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l’immigration. Au point 2°, lettre a), il faut ajouter une espace entre les termes « paragraphe 1er » et le terme « prend ». Au paragraphe 1er, dans sa nouvelle teneur proposée, il convient d’écrie « citoyen de l’Union européenne ». À la lettre b), il convient d’insérer le numéro de paragraphe entouré de parenthèses avant la nouvelle teneur de la disposition. Cette observation vaut également pour le point 8°, lettre b). Au point 4°, à l’article 34, paragraphe 1er, alinéa 1er, il convient de se référer à « la réglementation de l’Union européenne ». Au paragraphe 2, point 6, sous ii), les auteurs de la loi en projet renvoient erronément à « l’article 8, paragraphe 3, points a),
5. g)et i), du règlement (UE) 2017/2225 du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2017 modifiant le règlement (UE) 2016/399 en ce qui concerne l’utilisation du système d’entrée/de sortie », acte qui a un caractère entièrement modificatif. Les dispositions modificatives n’ont d’existence que par rapport au texte originel qu’elles ont pour objet de modifier, de sorte qu’il y a lieu de corriger cette référence en visant les dispositions pertinentes du texte originel en question qui est le « règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) ». Au point 6°, il est signalé que l’acte à modifier comporte déjà un article 38bis, de sorte que l’article nouveau à insérer est à numéroter en « article 38-1 ». 9 Au point 10°, il convient d’écrire « première phrase » et non pas « phrase liminaire ». Aux points 15° et 16°, il convient de préciser les références en question en écrivant « , à l’exception de la condition prévue à l’article 42, paragraphe