* M Barreau de Luxembourg AVIS DU CONSEIL DE L’ORDRE DES AVOCATS D U BARREAU DE LUXEMBOURG SUR LE PROJET DE LOI N° 8286 concernant la comptabilité, les états financiers annuels e t les états financiers consolidés des entreprises ainsi que les rapports y afférents e t portant abrogation de la fonction de commissaire e n droit d e s sociétés (24 avril 2024) *** Le Conseil de l'Ordre a pris connaissance d u projet d e l o i n°8286 concernant la comptabilité, les états financiers annuels e t les états financiers consolidés des entreprises ainsi q u e les rapports y afférents e t portant abrogation d e l a fonction d e commissaire e n droit des sociétés. A la date d u présent avis, trois autres avis ont déjà été rendus : I. - l'avis de l'Ordre des Experts-Comptables (OEC) (8286/01) - l'avis de la Commission des Normes Comptables (CNC) (8286/02) e t - l'avis d u Conseil d'Etat (CE) (8286/03). Rapport d u réviseur d'entreprises systématique pour les acomptes sur dividendes Le projet de loi propose d'imposer aux sociétés anonymes, aux sociétés européennes e t aux sociétés à responsabilité limitée « procédant à u n versement d'acomptes sur dividendes l'obligation - quelle que soit leur taille - d e faire contrôler le respect des conditions par u n réviseur d'entreprises » (commentaires d u projet d e l o i 8286 p . 137, Ad point 1 1 e t p . 138, A d point 23). Le Conseil de l'Ordre s'étonne q u e les auteurs d u projet d e l o i n e donnent pas d e justification pertinente à cette proposition, notamment a u regard des conséquences importantes qu'une telle obligation engendre pour les entreprises concernées
- A cet égard, l e Conseil d e l'Ordre rejoint l'incompréhension exprimée dans les avis d u Conseil d'Etat ( p . 11), d e la Commission des Normes Comptables (p. 8) e t de l'Ordre des Experts-Comptables ( p . l ) face à une t e l l e obligation e t les arguments y avancés. S'agissant de « petites » entreprises n o n soumises à u n contrôle de révision, l e contrôle p a r u n réviseur se limite, selon le texte actuel, à u n e simple vérification objective des conditions requises a u versement d'un acompte sur dividendes e t n o n à u n contrôle qualitatif d e l'information financière reprise dans l'état comptable servant à la détermination d e l’acompte sur dividende. En outre, le Conseil d e l'Ordre rappelle q u e l'essence m ê m e de la procédure d'acompte s u r dividendes est d e permettre, sous réserve des garde-fous déjà existants (production d'états financiers, tests 1 Le seul élément invoqué est la suppression de l'institution du commissaire, qui devrait prétendument faire place à un contrôle réviserai ; or, l'argument ne tient pas, car l’intervention du commissaire n'est pas nécessaire dans de nombreuses sociétés que ce soit lors de la déclaration d’un dividende ou de manière générale. 1 ORDRE DES AVOCATS 0 0 BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l'Avocat 2A, Boulevard Joseph I I • L- 1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 - F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu M Barreau de Luxembourg comptables) destinés à protéger les tiers, u n versement rapide d'un dividende anticipé. Celui-ci fera ensuite l'objet d'une approbation définitive lors de l'assemblée générale annuelle et pour lequel aucun contrôle réviserai n'est requis. Par conséquent, le Conseil de l'Ordre estime, qu'une obligation imposée aux « petites » entreprises de faire appel à u n réviseur pour le seul cas d'un acompte sur dividendes alors qu'aucune obligation d'un contrôle de révision ne leur est applicable par ailleurs, y compris en cas de dividendes ordinaires approuvés par l'assemblée générale, serait lourde, coûteuse et injustifiée d u point de vue de la qualité de l'information o u de la protection des tiers. Le Conseil de l'Ordre renvoie également aux débats autour de l'obligation ou non d'imposer u n contrôle révisable pour les acomptes sur dividendes dans les sociétés à responsabilité limitée qui ont déjà e u lieu à l'occasion d u projet de loi n°5730 lequel a « officialisé » la possibilité de procéder à des acomptes sur dividendes dans les SARL
- Les conclusions de l'époque sont toujours d'actualité. Dès lors, le Conseil de l'Ordre s'inquiète que cette mesure, si elle est adoptée, risque d'avoir u n effet néfaste sur l’attractivité des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée luxembourgeoises e t constituerait u n désavantage compétitif pour la place financière. Le Conseil de l'Ordre demande, en conséquence, le retrait de cette proposition d u projet de loi de sorte que seules les entreprises soumises à un contrôle d e révision obligatoire doivent faire appel à u n réviseur en cas d e versement d'acompte sur dividendes et, le cas échéant (voir point II infra) au commissaire. II. Suppression d u commissaire aux comptes/conseil de surveillance Le projet de loi envisage de supprimer la fonction de commissaire aux comptes en tant qu'organe de surveillance dans les sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées e t sociétés à responsabilité limitée et, de son équivalent, le conseil d e surveillance, dans les sociétés en commandite par actions, mais de conserver le commissaire à la liquidation, sans d'ailleurs justifier ce choix. Les auteurs d u projet exposent différentes raisons à cette suppression. I l s'agirait d'un organe « désuet », « vestige d'un passé lointain » (exposé des motifs, paragraphe 9, p. 12 et suivantes), pouvant susciter l'incompréhension des investisseurs étrangers, voire une confusion avec des fonctions différentes, mais aux appellations proches, existantes e n France e t e n Belgique (exposé des motifs, p. 14). Tout ceci aurait un impact négatif sur la « crédibilité » et la « réputation » d u Grand-Duché. Les auteurs d u projet indiquent également que « se pose la question de l'utilité de la fonction du commissaire », sans expliquer, pourtant, en quoi l'utilité de cet organe serait, aujourd'hui, mise à mal. Le Conseil de l'Ordre ne peut adhérer à la plupart de ces arguments. 2 Voir notamment P. RECKINGER et P. SCHLEIMER, « Le régime de la S.A.R.L sous l'influence de la SA » dans Cent ans de droit luxembourgeois des sociétés, Larcier, 2016, p. 436 : les auteurs indiquent que le projet de loi 5730 va trop loin en appliquant purement et simplement aux sociétés à responsabilité limitée les dispositions concernant les sociétés anonymes et en particulier l'exigence de l'intervention d u réviseur d'entreprises pour vérifier que les conditions prévues sont remplies. Ils qualifient l'exigence de vérification par le commissaire ou le reviseur d'entreprises de « véritable alourdissement ». 2 ORDRE D E S AVOCATS OU BARREAU D E UUXEMBOURO Maison de l'Avoset 2A, Boulevard Joseph I I • L -1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu - www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Le projet de loi semble, e n effet, ne pas tenir compte de la véritable nature de l'institution d u commissaire, qui est u n organe de la société et dont le rôle va bien au-delà d u simple contrôle des comptes. Le commissaire est un organe social qui agit comme u n contre-pouvoir à l'organe de gestion. A ce titre, le commissaire dispose de prérogatives conférées par la loi, destinées à assurer une information adéquate des actionnaires ainsi que leur protection (notamment les actionnaires minoritaires) contre d'éventuels excès de pouvoir de l'organe de gestion grâce, notamment, à sa surveillance de l'organe de gestion. Ainsi, le commissaire a un droit d e regard sur les documents sociaux (et non pas uniquement sur les documents comptables) 3 ; l’organe de gestion rapporte a u commissaire4, qui peut également le consulter5 ; i l rend des rapports permettant aux actionnaires de s'assurer que les propositions d e l'organe de gestion sont conformes au droit et ne mettent pas en danger les finances de la société6 ; le commissaire a le droit de convoquer des assemblées générales
- Le commissaire peut s'avérer être un outil indispensable dans la structuration de la gouvernance d'une entreprise, notamment pour les entités réglementées dans lesquelles son rôle de surveillance prend particulièrement d u sens, y compris aux yeux des régulateurs. Les statuts peuvent étendre le rôle d u commissaire au-delà de ses prérogatives légales, en imposant, p.ex., que le commissaire soit consulté, voire même, dispose d ' u n droit de véto, dans certaines matières. Certes, il est possible d'instaurer u n régime de contrepoids contractuel e n ayant recours, p.ex, à des comités ad hoc pour décider d'un point ou à des matières réservées aux actionnaires mais l'avantage d u commissaire reste qu'il s'agit d'un organe social, dont le régime (notamment de responsabilité) est organisé par la loi, ce qui lui confère un poids et une légitimité plus importants. Dans leurs avis, la Commission des Normes Comptables ainsi que l'Ordre des Experts-Comptables, bien que favorables au maintien d u commissaire, font une série de propositions qui, de l'avis d u Conseil de l'Ordre, ne feraient que dénaturer la fonction d u commissaire pour y substituer un organe de pur contrôle des comptes dont la pertinence reste incertaine. En effet, i l n'est pas plus souhaitable de supprimer cette fonction, que de « cantonner (...) la mission du commissaire à un contrôle strictement comptable » (avis de la CNC 8286/02, p . 2), alors que la fonction du commissaire perdrait ainsi la majorité des attraits qui la caractérise. De la même manière, i l n'est pas non plus souhaitable d'imposer que cette fonction soit assurée par un corps professionnel particulier (experts-comptables o u réviseurs d'entreprises). Certes, ces professionnels ont toutes les qualifications nécessaires pour assurer le contrôle des comptes, mais les ont-ils systématiquement pour remplir, o u voudront-ils prendre la charge et la responsabilité d'assurer, le reste des fonctions d u commissaire telles que nous le connaissons? Le Conseil de l'Ordre estime que les qualifications 3 Art. 443-2 LSC : livres, correspondance, procès-verbaux, écritures. Art. 443-2 LSC : l’organe d e gestion remet u n inventaire chaque semestre au(x) commissaire(s). 5 Art. 600-8 LSC (SCA). 6 Rapport à l'assemblée sur l'assistance financière (art. 430-20 LSC), rapport sur l'acompte sur dividendes dans les SA et les SARL (art. 461-3 LSC e t 710-25) et vérifications à effectuer concernant certaines décisions d e l'assemblée des obligataires (art. 470-13 LSC). 7 Dans les SA : assemblée générale des actionnaires (art. 450-8 LSC), assemblée des obligataires (art. 470-9 LSC) et assemblée dans les SARL (art. 710-21 LSC). 4 3 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Mnison de L'Avocat 2A, Boulevard Joseph I I • L- 1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 - F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu - www.barreau.lu M Barreau de Luxembourg souhaitables sont à déterminer par les actionnaires, au cas par cas selon, le cas échéant, l'objet de la société, son activité, la structure de son actionnariat et le type de gouvernance souhaité par celui-ci. Enfin, une disparition du commissaire de la loi imposerait, aux sociétés qui ont nommé u n commissaire et qui souhaitent le maintenir, de modifier leurs statuts et, pour celles qui ont étendu le rôle d u commissaire à d'autres prérogatives, de restructurer leur gouvernance sur une base contractuelle et non prévue par la loi. Cette fonction n'aurait donc plus le même poids n i la même assise qu'auparavant, ce qui, encore une fois, serait préjudiciable aux actionnaires (sans compter les coûts engendrés). Le Conseil de l'Ordre propose dès lors de maintenir le régime actuel du commissaire/conseil de surveillance dans son intégralité et ce, à titre supplétif, pour les sociétés qui choisissent de nommer u n commissaire/conseil de surveillance. Ainsi, toutes les dispositions relatives au commissaire/conseil d e surveillance que le projet de loi propose de supprimer, devront être maintenues et adaptées afin d e prévoir qu'elles n e seront applicables qu'aux sociétés qui auront nommé u n commissaire/conseil d e surveillance, les autres sociétés e n étant dispensées. Le commentaire des articles prévoit actuellement que les dispositions de la nouvelle loi comptable s'appliquent aux exercices comptables commençant à partir d u 1er janvier 2025 (commentaire p.146 d u projet de loi 8286, sous Ad article 900-10). Le Conseil de l'Ordre propose d'insérer une disposition transitoire ayant la teneur suivante : « Les mandats des commissaires aux comptes e t des membres d u conseil de surveillance, selon le cas, des sociétés qui, au 1e r janvier 2025, ont u n commissaire aux comptes o u un conseil de surveillance, continuent jusqu'à ce qu'une assemblée générale délibérant à la majorité simple se prononce soit sur le maintien de la fonction d u commissaire o u de conseil de surveillance conformément aux dispositions légales et statutaires applicables soit sur l e non maintien de la fonction d u commissaire o u d u conseil de surveillance au sein de la société, auquel cas lesdits mandats cesseront automatiquement et toutes les dispositions statutaires o u contractuelles afférentes seront réputées non-écrites et cesseront de s’appliquer, avec effet à la date de l'assemblée générale. » Bien évidemment, u n dépôt au Registre de Commerce et des Sociétés afin d'informer les tiers serait nécessaire. La loi et le règlement grand-ducal encadrant les dépôts au Registre devraient être modifiés sur ce point. III. Obligation d’audit pour les « grandes holdings » Le projet de loi propose de faire contrôler par u n réviseur d'entreprises agréé les comptes annuels des « grandes holdings », c’est-à-dire celles dont le bilan est supérieur à EUR 500 millions8 (art. 350
(1)d u projet de loi 8286) sans toutefois, devoir préparer u n rapport de gestion. Les auteurs d u projet de loi indiquent vouloir « cibler les entreprises les plus risquées pour lesquelles un régime comptable plus 8 Cette proposition concerne les SA/SAS/SCA/SARL/SE/SCOP/SCOPE/SNC e t SCS (mais pas les SCSp). 4 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de1'Avocat 2A, Boulevard Joseph I I ■ L - l 840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 - F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg exigeant serait véritablement adéquat » (exposé des motifs, p . 7), sans, toutefois, expliquer e n quoi consiste le risque. Les entreprises holding sont généralement catégorisées e n « petites entreprises » dans la mesure o ù elles n e dépassent pas deux des trois critères prévus pour le passage dans les catégories supérieures des moyennes o u des grandes entreprises. Il convient de relever que la directive 2O13/34/UE a introduit explicitement au sein de son article 3, paragraphe 12, la possibilité pour les États membres d'exiger l'inclusion de produits provenant d'autres sources (par exemple : produits financiers) pour les entreprises pour lesquelles l e « chiffre d'affaires net » n'est pas pertinent. La directive permet également d'exiger que les entreprises mères calculent - aux fins de catégorisation - leurs seuils sur une base consolidée plutôt que sur une base individuelle. Les auteurs d u projet de loi ont donc choisi de ne pas faire usage d e cette option prévue par la directive 2013/34/UE alors qu'ils considèrent qu'elle pourrait aboutir à une situation « disproportionnée en créant une obligation réglementaire potentiellement excessive par rapport au risque réellement induit par les activités d'une majorité d'entreprises holding qui ne réalisent souvent qu'un volume restreint de transactions et des activités intra-groupe sans relation substantielle avec des tiers » (exposé des motifs, p. 7). Le Conseil de l’Ordre questionne tout d'abord le choix de n e pas appliquer une option prévue par la directive et de proposer en lieu et place des critères non prévus au niveau européen. Il questionne ensuite l'objectif de l'extension d u contrôle des comptes annuels aux « grandes holdings » : si ce n'est pas la protection des tiers qu'il faut renforcer, quel est donc le b u t recherché ? Le Conseil d e l'Ordre estime que les coûts associés e t la charge administrative supplémentaire n e sont pas souhaitables au vu d u peu de bénéfices que pourraient apporter une telle mesure. L'Ordre des Experts-Comptables propose d'exclure les grandes holdings en cascade de cette obligation (avis de l'OEC 8286/01, p . 3) car les données financières d e ces sociétés holdings intermédiaires « ne présentent que peu d'attrait et peu d'intérêt ». Le Conseil d'Etat exprime un avis similaire (avis d u CE 8286/03, p. 9). L'Ordre des Experts-Comptables relève par ailleurs, à raison, (avis de l'OEC 8286/01, p. 3) que l e projet de loi « manque de précision » quant à la manière de qualifier l'activité principale de holding tout comme l e Conseil d'Etat (avis d u CE 8286/03, p. 5) qui questionne également le mode de vérification d u seuil d e EUR 500 millions (avis d u CE 8286/03, p . 7). Si le législateur décidait, malgré les arguments avancés, d'imposer l'obligation d'audit pour les grandes holdings, le Conseil de l'Ordre est d'avis qu'il faudrait alors définir strictement la nature des éléments à prendre en considération dans la définition de « entreprise holding » de l'article 100-1 point 20 d u projet d e loi. 5 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph I I • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 - F. (+352) 46 72 72-599 info@barreau.lu - www.barreau.lu 1 Barreau de Luxembourg IV. Établissement e t dépôt des états financiers pour certaines sociétés e n commandite spéciales (SCSp) e t d u solde des comptes pour les autres SCSp Le projet d e loi prévoit désormais l'obligation pour les SCSp d e tenir une comptabilité selon l e plan comptable normalisé (PCN) (art. 200-1 d u projet de loi 8286) mais dispense les SCSp d e se conformer aux dispositions régissant l'établissement des états financiers (paragraphe 2 d e l'art. 310-1
(1)2° d u projet de l o i 8286 e t commentaires p . 9 6 et 9 7 d u projet d e l o i 8 2 8 6 sous Ad. article 200-10 e t Ad. article 310-1, Ad paragraphe1 e r ) sauf e n ce q u i concerne les SCSp qui sont des (
- i)entreprises d u secteur des assurances, établissements d e crédit e t autres entités soumises à la surveillance prudentielle d e l a CSSF (y compris les OPC, FIS, SICAR) à l'exception des PSF de support, entreprises établissant leurs états financiers annuels suivant les normes IFRS, (
- ii)sociétés d e titrisation n o n réglementées e t (iii) fonds d'investissement alternatifs réservés (FIAR), q u i elles sont soumises à l'obligation d'établir des états financiers (art. 3 1 0 - 1 d u projet d e loi 8 2 8 6 e t commentaire p. 9 7 sous Ad. article 310-1) suivant l e PCN e t l'ensemble des dispositions régissant l'établissement des états financiers d u Titre III d u projet d e loi, sauf dérogation e n vertu de lois sectorielles (art. 310-1
(2)d u projet d e l o i 8286) (notamment les établissements d e crédit e t les entreprises d u secteur des assurances auxquels s'appliquent les lois comptables sectorielles d e 1992 e t d e 1994 (art. 310-1
(1)2° e t commentaire p . 9 7 d u projet d e l o i 8 2 8 6 sous Ad. article 310-1, Ad paragraphe 1er) e t les lois OPC, FIS, SICAR, FIAR (commentaire p . 9 7 d u projet d e loi 8286 sous Ad. article 310-1, Ad paragraphe 2). De même, les SCSp soumises à l'obligation d'établir des comptes annuels suivant les dispositions d u Titre III d u projet d e l o i devront déposer leurs états financiers au RCS (art. 3 7 0 - 1 d u projet de loi 8286, commentaires p. 123) alors q u e les autres SCSp devront désormais déposer l e u r solde d e comptes a u RCS (art. 310-1
(1)e t art. 370-1
(3)d u projet d e l o i 8286). Le Conseil d e l'Ordre comprend qu'il s'agit là d'un dépôt administratif (art. 370-2 d u projet d e l o i 8286), n o n accessible a u public (art. 370-3 d u projet de loi 8286 et commentaire p . 9 6 d u projet d e loi 8286 sous Ad. article 200-10), sans obligation d e faire approuver l e solde des comptes par les actionnaires (art. 370-1
(3)d u projet d e loi 8286) n i d'obligation d e publication d e celui-ci (art. 370-5 d u projet de loi 8286) e t d o n c non soumis aux sanctions applicables à l’absence d e dépôt e t d e publication des états financiers annuels. Les auteurs d u projet d e loi indiquent «[...] qu'au vu d u besoin e n données financières à des fins notamment statistiques [s'agissant des sociétés en commandite spéciales (SCSP)] , il a été proposé d e les soumettre a u PCN e n tant qu'outil d e collecte de données financières à des fins administratives (données non accessibles a u public). Parallèlement, il a été proposé de dispenser la grande majorité des SCSp d u titre III relatif à l'établissement e t a u dépôt d'états financiers annuels. Sauf exceptions, les SCSp conservent ainsi toute liberté dans le choix de leur référentiel comptable. En revanche, ces SCSp devront déposer annuellement leur solde des comptes repris a u PCN. » ( p . 9 6 des commentaires d u projet de loi 8286). Le Conseil d e l'Ordre comprend que l a mesure a pour objectif d'assurer u n certain reporting financier à des fins statistiques uniquement (voir art. 370-2 d u projet d e l o i 8286) e t vient pallier l'absence d u règlement grand-ducal visé à l'article 7 6 de la loi d u 1 9 décembre 2002 concernant le registre d e commerce e t des sociétés (cet article sera abrogé a u paragraphe 4 d e l'article 9 0 0 - 1 d u projet d e l o i 8286) qui prévoyait déjà u n tel reporting : (...)
(2)Les sociétés e n commandite spéciale déposent auprès 6 ORDRE DES AVOCATS OU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison da l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph I I ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 1 - F. (+352) 46 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu M Barreau de Luxembourg du registre de commerce et des sociétés une information financière à des fins statistiques pour laquelle la procédure de dépôt, la forme et le contenu sont déterminés par règlement grand-ducal. Cette information financière est transmise par le registre de commerce e t des sociétés a u STATEC. » . Le Conseil d e l'Ordre comprend que le « solde des comptes » est défini à l'article 1 d u règlement grandducal d u 12 septembre 2019 déterminant l e contenu d u plan comptable normalisé visé à l'article 1 2 d u Code de commerce comme « la balance générale des comptes d'imputation après inventaire, avant virement pour solde des comptes de charges et de produits e t avant affectation d u résultat de l'exercice, synthétisant en date de clôture d'exercice l'ensemble des comptes du grand-livre e t faisant apparaître pour chacun desdits comptes le solde net débiteur o u créditeur ». Le Conseil de l'Ordre considère qu'il serait utile de définir le solde des comptes à l'article 1 d u projet de loi par renvoi à l'article 1 d u règlement grand-ducal d u 1 2 septembre 2019 déterminant le contenu d u plan comptable normalisé, tel que modifié. Le Conseil de l'Ordre comprend que, s'agissant des sociétés e n commandite simple (SCS), les obligations e n matière d'états financiers, de dépôt et de publication restent inchangées e n ce que les SCS: sont tenues d'établir une comptabilité conformément a u PCN et aux dispositions régissant l'établissement des états financiers d u Titre III d u projet de loi (art. 200-1 et suivants et art. 310-1 et suivants d u projet de loi 8286), à l'exception des SCS qui remplissent les critères d u paragraphe 3 de l'art. 200-3
(2)et qui peuvent tenir une comptabilité simplifiée (les SCS dont l'associé commandité est lui-même une société dont la responsabilité est limitée n e remplissent pas l'un des critères) ; peuvent établir leurs états financiers annuels sous IFRS (art. 330-1 et suivants d u projet de loi 8286) ; doivent déposer et publier (art. 370-1
(1)et art. 370-5 d u projet de loi 8286) leurs états financiers annuels ainsi que, le cas échéant, les rapports y afférents auprès d u RCS dans le mois de leur approbation et au plus sept mois après la date de clôture de l'exercice social. V. Approbation des comptes consolidés Le Conseil de l'Ordre remarque que le libellé de l'article 470-1 d u projet de loi 8286 porte à croire que les comptes consolidés doivent être approuvés par l'assemblée générale e n ce qu'il prévoit que « les entreprises visées à l'article 410-3 publient, dans le mois de leur approbation, e t a u plus tard sept mois après la clôture de l'exercice social, leurs états financiers consolidés e t le rapport consolidé de gestion accompagnés d u rapport du réviseur d'entreprises agréé ou du cabinet de révision agréé, conformément à l'article 100-13 de la loi modifiée d u 1 0 août 1915 concernant les sociétés commerciales et aux dispositions du chapitre Vbis du titre 1er de la loi modifiée d u 1 9 décembre 2002 concernant le registre de commerce e t des sociétés ». Les auteurs d u projet de loi ne l'affirment pas franchement dans les commentaires qui sont muets à ce sujet mais sans doute avaient-ils e n tête de « codifier » l'avis de la CNC 19/017 expliquant qu'une approbation des comptes consolidés est nécessaire. 7 ORDRE DES AVOCATS OU BARREAU D E LUXEMBOURG Maison d a l 'Avocat 2A, Boulevard Joseph I I ■ L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 1 • F. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu • www.barreau.lu I Barreau de Luxembourg Or, juridiquement, rien n'est moins sûr. En effet, l'avis mentionné de la CNC semble contredire la loi modifiée d u 1 0 août 1915 concernant les sociétés commerciales (LSC). Les articles 461-1 et 461-7 d e LSC traitent de l'approbation des comptes annuels par l'assemblée générale mais ne citent pas les comptes consolidés. De même, l'article 1500-2, point 2° de la LSC prévoit des sanctions pénales à l'égard des gérants o u des administrateurs qui n'ont pas soumis les comptes consolidés à l'assemblée générale dans les 6 mois de la clôture de l'exercice ; cet article n'exige cependant pas que les comptes consolidés soient approuvés par l'assemblée générale. Enfin, l'article 1770-1 de la LSC exige que les comptes consolidés « régulièrement approuvés » fassent l'objet d'une publicité mais, à nouveau, cet article n'exige pas, ni aucun autre article de la LSC, qu'ils soient approuvés par l'assemblée générale mais, au contraire, peuvent être approuvés par l'organe de gestion. Ensuite, d'un point de vue conceptuel, une véritable approbation des comptes consolidés par l'assemblée générale se justifie difficilement. Les comptes consolidés sont l e résultat d'une agrégation technique des comptes annuels individuels d e la société mère et de ses filiales, élaborée suivant un certain mode de consolidation, le plus souvent après retraitement de l'information financière. Sous cet angle, les comptes consolidés assurent une information synthétisée e n ce qu'ils permettent de présenter la situation patrimoniale et financière des différentes sociétés d u groupe comme s'il ne s'agissait que d'une seule entité mais n'entraînent pas nécessairement une protection accrue des tiers qui elle est assurée par les états financiers individuels. D'un point de vue pratique, l'approbation des comptes consolidés en assemblées soulèverait une série de problèmes. Si les comptes consolidés devaient être approuvés, ils n e pourraient l'être, e n toute logique, que si les comptes annuels ont eux-mêmes été approuvés ce qui nécessiterait la tenue de deux assemblées dans le délai imparti pour l'approbation des comptes. Ensuite, la portée des discussions en assemblée générale serait nécessairement limitée car l'organe de gestion ne sera e n mesure d e répondre que quant aux comptes dont i l a la responsabilité. Enfin, se pose la question de la décharge à donner aux membres de l'organe de gestion qui ne pourrait porter que sur les états financiers individuels. Comment faudrait-il concilier la décharge donnée aux membres de l'organe de gestion e t un refus d'approbation des comptes consolidés par l'assemblée générale? Au vue de la pertinence limitée de la proposition e t des difficultés identifiées, le Conseil de l'Ordre est d'avis qu'elle soit retirée et, qu'au contraire, une disposition énonce clairement que les comptes consolidés doivent, certes, être déposés au RCS dans les sept mois d e la clôture de l'exercice, mais sans avoir été préalablement approuvés par l'assemblée générale. VI. Fixation de la durée maximum d u 1e r exercice social à dix-huit mois Le Conseil de l'Ordre note la proposition de fixer la durée maximale d u premier exercice social à 1 8 mois suivant la constitution de l'entreprise telle que prévue à l'article 310-5
(3)d u projet de loi. Les auteurs d u projet de loi précise que « l'objectif consiste à inscrire dans la loi une durée maximale qui ne prive pas indûment les utilisateurs de donnés financières pendant une période trop longue. » (commentaire p. 99 d u projet de loi 8286, sous Ad article 310-5). 8 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l'Âvacat 2A, Boulevard Joseph I I • L - 1 8 4 0 Luxembourg T. (+352) 4 6 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu - www.barreau.lu M Barreau de Luxembourg Le Conseil de l'Ordre questionne la nécessité de fixer une durée maximale tout comme la durée proposée. Historiquement, un exercice social d'une durée dépassant u n an est admis alors qu'aucun texte de loi n e vient limiter cette durée (sauf dérogations dans les lois spéciales). L'idée est de permettre à une entreprise d'avoir un premier exercice social d'au moins une année calendaire suivant sa constitution sans l'obliger à u n exercice social écourté commençant à la date de constitution et se terminant à la fin de la même année calendrier. Ainsi, i l est admis que le premier exercice social peut avoir une durée maximale de deux ans moins u n jour (sauf dérogations dans les lois spéciales). Dès lors, la proposition d u projet de loi a le mérite de confirmer qu'en l'état actuel des textes, l e législateur n'a pas entendu limiter la possibilité d'un premier exercice dépassant 1 2 mois. Cela ressort également de l'art. 450-8 LSC9 et, plus particulièrement, de la deuxième phrase de cet article. En effet, la deuxième phrase de l'art. 450-8 LSC n'a pas pour objectif de fixer la durée d u premier exercice social mais traite de la date de tenue de l'assemblée générale en fonction de la durée d u premier exercice social choisie par l'entreprise, ce choix étant libre. Ainsi, la deuxième partie de phrase q u i d i t que la première assemblée générale peut avoir lieu dans les dix-huit mois suivant la constitution de la société s'applique uniquement aux entreprises ayant choisi d e limiter à moins d'un an leur premier exercice social. Celles-ci peuvent tenir leur première assemblée au-delà des six mois qui suivent la clôture de leur premier exercice car l'exercice social est court. La première partie de phrase qui dit que l'assemblée doit être tenue dans les six mois de la clôture d e l'exercice s'applique aux entreprises qui ont un premier exercice social d'une durée supérieure à un an. Celles-ci n e doivent pas tenir leur première assemblée endéans les dix-huit mois de leur constitution mais doivent tenir leur première assemblée dans les six mois qui suivent la clôture de leur premier exercice prolongé. L'art. 450-8 LSC assure donc que l'information financière soit disponible pour les utilisateurs dans un délai raisonnable sans qu'il soit nécessaire de fixer une durée maximale d u premier exercice social sachant qu'il se termine nécessairement au plus deux ans moins u n jour suivant l'année qui suit la constitution de l'entreprise. En outre, si une durée maximale devait néanmoins s'avérer nécessaire, pourquoi faudrait-il fixer cette durée à 1 8 mois au lieu de la durée historiquement admise de des deux ans moins un jour? A cet égard, le Conseil de l’Ordre se demande si la proposition des 18 mois ne résulte pas d'une interprétation erronée de l'art. 450-8 LSC. Au vu de ce qui précède, le Conseil de l'Ordre suggère de supprimer l'article 310-5
(3)du projet de loi, laissant ainsi aux entreprises le choix de fixer la durée de leur premier exercice social à une durée pouvant aller jusqu'à deux ans moins u n jour et, le cas échéant, de clarifier la signification de l'art. 4508 LSC comme décrit ci-avant. 9 « Il doit être tenu, chaque année, au moins une assemblée générale au Grand-Duché de Luxembourg. L'assemblée doit être tenue dans les six mois de la clôture de l'exercice et la première assemblée générale peut avoir lieu dans les dix-huit mois suivant la constitution de la société. » 9 ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG Maison de l ' Avocat 2.t\, Boulevard Joseph I I • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu Barreau de Luxembourg Si, au contraire, la volonté est de fixer une durée maximale, alors le Conseil de l'Ordre suggère de fixer la limite à la durée historiquement admise de deux ans moins u n jour. VII. Introduction d'une définition d e « contrôle » Le Conseil de l'Ordre constate que le projet de loi introduit une définition de « contrôle », différente d e celle existante déjà dans la loi d u 5 avril 1993 sur l e secteur financier (art. 1 paragraphe 7 e t 21.2) qui renvoie vers la directive 2013/34/UE. En effet, i l est proposé de définir la notion de « contrôle » sans introduire la notion de l'influence dominante dont la directive 2013/34/UE prévoit qu'elle constitue une situation de contrôle exclusif car cette situation n'existerait pas au Luxembourg (commentaires p . 98 d u projet de loi 8286). Cet argument ne satisfait pas le Conseil de l'Ordre q u i estime que la transposition incomplète de la définition de « contrôle » ne favorise pas une interprétation et une application cohérentes de la loi alors qu'il s'agit d'une notion commune à de nombreux textes en droit luxembourgeois qui renvoient à la directive 2013/34/UE pour sa définition. Il est également surprenant d e lire dans les commentaires d u projet de loi (p. 89) que les auteurs d u projet envisagent que la Commission des Normes Comptables puisse préparer un Q&A pour clarifier l'interprétation de la notion de « contrôle ». En effet, la Commission des Normes Comptables est chargée de l'élaboration et de la mise e n œuvre des normes comptables au Grand-Duché. Son rôle est de fournir de la doctrine comptable, y compris par voie de recommandations à caractère général, comme cela est indiqué à l'art. 500-1 d u projet d e loi, sans toutefois empiéter sur le pouvoir d'interprétation réservé aux cours et tribunaux o u disposer d'un pouvoir normatif. VIII. Possibilité d e conservation de documents comptables sous forme électronique Le projet de loi n e précise pas que les documents comptables peuvent être conservés électroniquement (art. 200-12, p . 22 d u projet de loi 8286) alors que cette possibilité figure a u paragraphe 3 de l'article 16 d u Code de Commerce. Le Conseil de l'Ordre propose, par souci de clarté, de rajouter expressément cette possibilité à l'art. 200-12 d u projet de loi o u de renvoyer au Code de Commerce. IX. Respect d u capital social minimum L'art. 310-4 vise à clarifier qu'une entreprise peut établir ses états financiers en euros o u e n toute autre devise ayant cours légal, sous réserve que celle-ci soit une devise pleinement convertible et librement utilisable et qu'elle soit émise o u garantie par une banque centrale ou par une autorité publique (art. 310-4 d u projet de loi 8286). Cet article reprend une recommandation de la Commission des Normes Comptables (CNC) contenue dans son avis concernant la possibilité d'établir les comptes dans une devise étrangère (commentaires p. 98-99 d u projet de loi 8286). 10 ORDRE D E S AVOCATS OU BARREAU 0 E LUXEMBOURG Maison da 1*Avocat 2A, Boulevard Joseph I I - L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 72 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu ■ www.barreau.lu M Barreau de Luxembourg Bien que le projet de loi n e reprenne pas l'intégralité de l'avis d e la CNC mais seulement la recommandation relative à la devise des états financiers, i l convient de signaler que l'intention exprimée des auteurs d u projet de loi dans les commentaires (p. 99-99 d u projet de loi 8286), est d'inscrire dans la loi comptable les positions adoptées par la CNC dans son avis. Or, tel ne saurait bien sûr être le cas sans une disposition expresse de la loi. Le Conseil de l'Ordre n e partage d'ailleurs pas la position de la CNC sous la question 3 de l'avis e n question, qui indique que : « Quand le choix d'une devise du capital social autre que l'euro est fait, le respect du capital social minimum (en euro) est à vérifier régulièrement, a u minimum chaque année lors de l'établissement des comptes annuels. Un changement de la parité d e change pourrait en effet mener à ce que le capital social libellé dans une devise autre que l'euro devienne inférieur au capital social minimum en euro. Ilfaudra alors corriger immédiatement cette situation afin d'assurer le respect d u capital social minimum en euro.» (question 3, p.3). Le Conseil de l'Ordre estime que cette vérification est à faire uniquement au moment de la constitution de la société, voire d'une réduction de capital. Il n'y a, en effet, aucune obligation, n i dans la loi luxembourgeoise ni dans la directive (UE) 2017/1132 du 1 4 juin 20217 relative à certains aspects d u droit des sociétés de maintenir, de manière continue, u n capital en devise étrangère équivalent au capital social minimum e n euros. Par ailleurs, la proposition de la CNC soulève une série de questions, notamment e n ce qui concerne la pertinence d'une vérification annuelle seulement alors que les variations de devises sont continues ainsi que les répercussions sur le capital social : faudrait-il augmenter le capital à chaque variation, suivant le taux d'échange de quel organisme, dans quel délai e t à quel coût ? Aussi, quelle serait la sanction en cas de manquement momentané? Enfin, les droits des tiers sont garantis par les dispositions e n matière de perte grave d u capital social. En conséquence, la proposition de la CNC sur ce point n'est justifiée n i d'un point de vue juridique, n i d'un point de vue pratique e t n i même au regard de la protection des tiers. X. Documents décrivant l'organisation comptable Le Conseil de l'Ordre partage l'avis de l'Ordre des Experts-Comptables (avis OEC 8286/01, p. 6-7) e t celui du Conseil d'Etat (avis d u CE 8286/03, p. 6) e n estimant que le type de documentation concerné n'est pas clairement défini. L'article 200-4 devrait en effet définir la teneur minimum de cette documentation. Le Conseil de l'Ordre s'interroge, par ailleurs, sur la pertinence de prévoir que la documentation décrivant l'organisation comptable de l'entreprise soit accessible au siège/lieu d'activité principale (art. 200-4
(1)p . 21, commentaires p. 103). Il lui semble en effet souhaitable d'améliorer cette proposition e n prévoyant une meilleure accessibilité, notamment u n support électronique. il ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Maison dn T Avocat 2A, Boulevard Joseph I I ■ L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 - F. (*352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu - www.barreau.lu Barreau de Luxembourg XI. Exercice flottant Le projet de loi envisage de clarifier la possibilité d'avoir un exercice flottant (actuellement évoqué dans u n avis CNC 01/2014). Le Conseil de l'Ordre s'inquiète et y voit un risque de manipulation des comptes e t de détournement des règles. En effet, les entreprises pourraient choisir de clôturer leur exercice à des moments opportuns pour améliorer artificiellement leurs résultats. Cela compromettrait la transparence et la crédibilité des états financiers de l'entreprise. Aussi, cela pourrait amener des incertitudes fiscales car les entreprises pourraient être confrontées à des changements dans les règles fiscales e t les taux d'imposition d'une année à l'autre. Par ailleurs, cela semble entraîner des défis e t contraintes supplémentaires dans la pratique. Notamment, il faudrait que le Registre de Commerce et des Sociétés accepte d'inscrire ce type d'exercice - ce que les formulaires n e permettent pas actuellement. Il faudrait donc modifier la loi e t règlement afférents sur ce point. XII. Comptabilité de liquidation L'art. 370-1
(4)proposé indique que les entreprises en « discontinuité d'exploitation » déposent leurs comptes après la dissolution/mise e n liquidation. Or, la discontinuité peut, selon les travaux parlementaires, intervenir « avant même l'ouverture de la dissolution e t la mise en liquidation de l'entreprise » (art. 321-2, commentaires p. 111). Ceci veut dire qu'une société e n discontinuité qui n'a pas encore ouvert de liquidation, doit attendre la mise e n liquidation pour déposer ses comptes, ce q u i ne semble pas être l'intention des auteurs d u projet. Le Conseil de l'Ordre suggère certains aménagements aux modifications envisagées e n remplaçant la référence « entreprises en discontinuité d'exploitation » par « entreprises e n liquidation » dans l'article mentionné. XIII. Procédure de liquidation e n trois étapes Le Conseil de l'Ordre s'interroge sur la réelle nécessité de changer u n mécanisme qui a fait ses preuves. En effet, l'Ordre des Experts-Comptables propose de supprimer la seconde assemblée de liquidation par la « transformation » automatique d u mandat de la personne chargée du contrôle des comptes lors de l'ouverture de la liquidation e n commissaire à la liquidation (sauf décision contraire de l'assemblée) o u par une nomination d u commissaire à la liquidation lors de l'ouverture. La troisième assemblée (celle de clôture de liquidation) devenant alors la seconde assemblée (avis OEC 8286/01, p . 3-6). Lors de celle-ci, les actionnaires se prononceront à la fois sur le rapport d u liquidateur et sur celui d u commissaire. 12 ORDRE D E S AVOCATS D U BARREAU D E LUXEMBOURG Mn ison d e l ' Avocat 2A, Boulevard Joseph I I • L-1840 Luxembourg T. (+352) 46 7 2 7 2 - 1 ■ F. (+352) 46 7 2 72-599 info@barreau.lu - www.barreau.lu M Barreau de Luxembourg Toutefois, le Conseil de l'Ordre émet des réserves sur cette proposition car le commissaire est censé rédiger son rapport sur base de celui d u liquidateur. Ceci ne serait pas réalisable correctement si les deux rapports étaient mis à disposition le jour de l'assemblée. Luxembourg, l e 2 4 avril 2024 L e Bâtonhier, Pit REC SINGER ORDRE n é s AVOCATS DU BARREAU ÎAU DE LUXEMBOURG Maison o’e l' Avocat 2A, Boulevard Joseph I I ■ L-1840 Luxembourg T (+352) 46 72 72-1 - F. ( + 3 5 2 ) 4 6 7 2 7 2 - 5 9 9 info@barreau.lu - www.barreau.lu