COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG *** Cité Judiciaire Bâtiment CR ** L-2080 LUXEMBOURG Avis de la Cour Supérieure de Justice sur le projet de loi n° 8296 relative au contrôle des concentrations entre entreprises et portant modification de :
- la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ;
- la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier ;
- la loi modifiée du 7 décembre 2015 sur le secteur des assurances ;
- la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence. Vu le courrier d e Madame le Procureur général d’Etat du 2 8 juillet 2023 requérant l’avis d e la Cour supérieure d e justice sur le projet d e loi sous rubrique. L e projet de loi sous avis a pour objet d’introduire un régime d e contrôle ex ante des concentrations entre entreprises au Luxembourg, seul pays d e l’Union européenne à ne pas disposer d’une telle législation nationale. Il vise à protéger la concurrence et s’entend comme instrument préventif d u droit de la concurrence. A cet effet, il entend doter l’Autorité d e la concurrence d u pouvoir d e contrôler certains projets d e rapprochement entre entreprises, e n fixant des seuils d e compétence exprimés e n chiffre d’affaires. Sont exclus, e n principe, les concentrations d e dimension européenne qui entrent dans le champ d’application d u règlement (CE) n° 139/2004 d u Conseil d u 2 0 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (article 1e r ). L e projet d e loi s’inspire des régimes d e contrôle des concentrations mis en œuvre notamment e n France, e n Belgique et e n Irlande ainsi que par la Commission européenne, mais prend également e n compte la spécificité du Luxembourg e n termes d’importance d u secteur financier o u d u secteur des assurances. L a mise e n place d’une procédure dérogatoire e n cas d’urgence et lorsque certaines entités sont concernées (articles 4 7 et 48), aboutissant à un dessaisissement d e l’Autorité d e la concurrence et à l’intervention d e la CSSF respectivement d u CAA, e n témoignent. L’article 1 2 établit une obligation d e coopération/échange avec la CSSF ou le C A A lorsqu’une o u plusieurs entités du secteur financier o u du secteur des assurances sont concernées par l’opération d e concentration. L a possibilité d’une auto-saisine d e l’Autorité d e la concurrence (article 6) lorsque l’opération d e concentration ne franchit pas les seuils d e notification obligatoire, et, le pouvoir d’évocation d u Gouvernement en conseil pour des motifs d’intérêt général définis permettant au Gouvernement d e revenir sur une affaire ayant déjà fait l’objet d’une décision prise par l’Autorité d e concurrence en phase II, sont projetés (articles 4 4 - 46). A la lecture du projet d e loi sous avis, la Cour constate que les juridictions judiciaires ne sont concernées, voire ne sont susceptibles d’intervenir, que dans le cadre des pouvoirs d e contrôle de l’Autorité d e la concurrence (articles 8 - 10), e n particulier dans le contexte des inspections, par renvoi opéré aux modalités prévues par les articles 2 5 et 2 6 d e la loi modifiée d u 30 novembre 2022 relative à la concurrence (ordonnance d u juge d’instruction près le tribunal d’arrondissement d e et à Luxembourg, recours devant la chambre du conseil d e la Cour d’appel, pourvoi en cassation). E n outre, un conseiller suppléant issu d e la magistrature peut être amené à prendre des décisions en matière d e confidentialité de documents o u d’informations (recours à ce sujet prévus aux articles 2 0 et 23). L’article 4 2 relatif aux voies d e recours contre les décisions d e l’Autorité d e la concurrence instaure des recours devant le tribunal administratif. La Cour se limitera dès lors à formuler quelques observations ponctuelles. ° Article 1er. Champ d’application O n pourrait préciser dans l’article 1 er, paragraphe
(2), sous point 1°, que les deux seuils y définis exprimés e n chiffres d’affaires, afin qu’une opération de concentration soit couverte par le projet d e loi, doivent être « cumulativement » franchis. ° Article 16. Prise d e décision Compte tenu des dispositions des paragraphes
(1)et
(2), qui imposent que les décisions relevant d u contrôle des concentrations sont prises par le Collège siégeant e n formation d e trois membres et sont acquises à la majorité des voix, le cas d e « partage égal des voix » ne devrait pas se présenter, d e sorte que la deuxième phrase du paragraphe
(2)semble inopportune. ° Article 18. Amendes et sanctions L’article 18 vise à permettre à l’Autorité d e la concurrence d’infliger des amendes dans certaines circonstances définies au texte. L e paragraphe
(1)d e l’article 18 permet à l’Autorité d e la concurrence d’infliger dans certains cas une amende se chiffrant jusqu’à 1 pour cent d u chiffre d’affaires mondial total réalisé au cours d u dernier exercice social clos « Après avoir informé les parties intéressées sur leur droit à être entendues (...) » . Le paragraphe
(2)d e l’article 18 permet à l’Autorité d e la concurrence d’infliger dans d’autres cas une amende jusqu’à concurrence d e 10 pour cent d u chiffre d’affaires mondial total réalisé au cours d u dernier exercice social clos, sans opérer le renvoi au droit d’être entendu. L a Cour préconise d e reproduire également en début d u paragraphe
(2)d e cet article le bout d e phrase d u paragraphe
(1)commençant par « Après avoir informé les parties intéressées sur leur droit à être entendues ». Cet ajout semble d’autant plus utile que l’article 21 relatif a u droit à être entendu, retient dans son paragraphe
(10)que «lorsque 1’Autorité envisage de prendre une décision imposant une amende o u une astreinte, elle procède à l’audition des parties visées par cette décision ». ° Article
- Demande de traitement confidentiel et Article
- Octroi d e la confidentialité Les conditions et les modalités d e la demande d e traitement confidentiel sont assez contraignantes, dont notamment l’obligation d e préciser le préjudice que la révélation risquerait d e causer. Le paragraphe
(3)d e l’article 20, dernière phrase, e n c e qu’il dispose que «l’octroi de la confidentialité n 'empêche pas l 'Autorité de divulguer et d’utiliser les informations pour les besoins de l’application de la présente l o i » , par le renvoi au verbe «divulguer», pourrait prêter à équivoque. 0 Article 20. Octroi d e la confidentialité et Article 23. Informations confidentielles et droits d e la défense Le paragraphe
(1)d e l’article 2 3 se lit comme suit : « Par dérogation à l’article 22, une partie visée par le rapport peut demander a u conseiller instructeur d’avoir accès à u n document o u information classé confidentiel conformément à l 'article 20 dans les cas o ù la communication o u la consultation de ces documents o u informations est nécessaire à la procédure o u à l 'exercice de ses droits ». Selon le paragraphe
(4)d e l’article 23, la décision d u conseiller instructeur y afférente peut faire l’objet d’un recours et le « conseiller suppléant issu de la magistrature » désigné par le président « décide de la confidentialité ». O n pourrait y ajouter que cette décision est prise « compte tenu des nécessités de la procédure o u d e l’exercice des droits de la partie visée par le rapport », terminologie d’ailleurs employée au paragraphe
(1)d e cet article. Une reformulation dans c e sens d u paragraphe
(4)paraît judicieuse. 0 Article
- Activités transfrontalières Le texte projeté fait référence à la Communication d e la Commission européenne, publiée a u J O d e l’Union européenne le 9 février
- Le commentaire des articles mentionne que cette Communication fait actuellement l’objet d’un processus d e révision, d e sorte que la mention d’un texte e n cours d e modification paraît peu opportune. Il se pose d’ailleurs la question si une telle référence à une Communication d e la Commission européenne, à valeur non-normative, trouve sa place dans un texte d e loi, et quelle e n est la valeur. Le projet à aviser ne requiert pas d’autres observations d e la part d e la Cour. Luxembourg, le 6 novembre
- Le Président de la Cour supérieure de Justice