CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.633 N° dossier parl. : 8303 Projet de loi portant modification de la loi du 22 septembre 2014 relative au Fonds national de soutien à la production audiovisuelle et modifiant 1) la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l’Etat 2) la loi modifiée du 13 décembre 1988 instaurant un régime fiscal temporaire spécial pour les certificats d’investissement audiovisuel Avis du Conseil d’État (22 décembre 2023) En vertu de l’arrêté du 28 août 2023 du Premier ministre, ministre d’État, le Conseil d’État a été saisi pour avis du projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre des Communications et des Médias. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, une fiche financière, une fiche d’évaluation d’impact, un « check de durabilité - Nohaltegkeetscheck » ainsi qu’une version coordonnée de la loi qu’il s’agit de modifier, tenant compte des modifications en projet sous avis. L’avis de la Chambre de commerce a été communiqué au Conseil d’État en date du 2 novembre 2023. Il ne ressort ni de la saisine du Conseil d’État ni du dossier lui soumis si d’autres chambres professionnelles ont été demandées en leur avis. Considérations générales Le projet de loi sous avis a pour objectif de modifier la loi du 22 septembre 2014 relative au Fonds national de soutien à la production audiovisuelle et modifiant 1) la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des fonctionnaires de l’État 2) la loi modifiée du 13 décembre 1988 instaurant un régime fiscal temporaire spécial pour les certificats d’investissement audiovisuel, ci-après la « loi du 22 septembre 2014 ». Le projet sous avis a pour objet d’adapter la loi aux évolutions connues par le droit des aides d’États et d’incorporer certaines recommandations émises par la Cour des comptes et la Commission du contrôle de l’exécution budgétaire à l’égard du Fonds national de soutien à la production audiovisuelle, ci-après, le « Fonds ». Le régime d’aides financières sélectives créé par la loi du 22 septembre 2014 entre dans le champ d’application du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité, ci-après, le « règlement n° 651/2014 ». Ce règlement prévoit un cadre dans lequel les États membres peuvent créer des régimes d’aides exceptionnels. En tant qu’elles dérogent à l’interdiction de droit commun des aides d’État, les dispositions du règlement n° 651/2014 doivent faire l’objet d’une interprétation stricte 1. Conformément à l’article 3 du règlement n° 651/2014, les aides octroyées au titre du règlement n° 651/2014 sont compatibles avec le marché intérieur « pour autant [qu’elles] remplissent toutes les conditions prévues au chapitre I du présent règlement, ainsi que les conditions spécifiques prévues à son chapitre III pour la catégorie d’aides concernée ». Pour le dispositif sous avis, les conditions spécifiques sont prévues à l’article 54, dont le paragraphe 1er déclare compatibles avec le marché les aides en faveur des œuvres audiovisuelles. Le projet de loi sous avis prévoit la création d’un second régime d’aides de minimis, conformément au règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis. Le Conseil d’État note que le régime prévu est comparable à celui créé par la loi du 20 décembre 2019 ayant pour objet la mise en place d’un régime d’aides de minimis. Le Conseil d’État relève que les dispositions sous avis ont, pour certaines, pour objet de procéder à la définition de certains termes, à savoir l’« œuvre audiovisuelle difficile », les « coûts admissibles » et l’« entreprise unique ». Il suggère de regrouper ces définitions dans un article dédié. Examen des articles Article 1er La disposition sous avis a pour objet de modifier l’article 3 de la loi du 22 septembre 2014 fixant les attributions du Conseil d’administration du Fonds. Elle vise à préciser ces attributions pour les aligner avec les attributions généralement accordées aux organes d’établissements publics similaires. En modifiant l’alinéa 1er énumérant les attributions concrètes du Conseil d’administration, les auteurs ont fait, à l’exception de deux des attributions énumérées, le choix de l’exhaustivité et de la précision, choix qui répond à l’exigence de précision découlant de l’article 129 de la Constitution, qui érige l’objet, l’organisation et les compétences des établissements publics en matière réservée à la loi. CJUE, C-516/19, NMI Technologietransfer GmbH, 24 septembre 2020, pt. 66. Voir également, en ce sens, les conclusions de l’avocat général Niels Wahl du 17 mars 2016 dans l’affaire C-493/14, Dilly’s Wellnesshotel GmbH, pts. 35 à 52. 2 1 Toutefois, le Conseil d’État se doit de relever qu’au point 5°, il est prévu, entre autres, que le conseil d’administration adopte les conditions et modalités de rémunération « des agents du Fonds », ceci sans autre précision. Or, à la lecture de l’article 8 nouveau de la loi du 22 septembre 2014, le Conseil d’État comprend que le cadre du personnel du Fonds est composé de fonctionnaires de l’État, d’employés de l’État, de salariés de l’État ainsi que de salariés engagés sous contrat de droit privé. Étant donné que les conditions et modalités de rémunération des fonctionnaires, employés et salariés de l’État sont respectivement réglées par différentes lois 2 et par la convention collective des salariés de l’État, il y a lieu, sous peine d’opposition formelle dans cette matière réservée à la loi, de préciser que le conseil d’administration peut uniquement adopter les conditions et modalités de rémunération des « salariés du Fonds engagés sous contrat de droit privé ». Par ailleurs, le point 14° prévoit que le Conseil d’administration « arrête les procédures à suivre en matière de marchés publics ». Selon le Conseil d’État, le libellé choisi est équivoque et pourrait être interprété comme permettant au Conseil d’administration de déroger aux dispositions de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics et à son règlement d’exécution du même jour. Afin d’éviter tout risque, le Conseil d’État propose de préciser le point 14° en prévoyant que le Conseil d’administration « établit la politique d’achat et les procédures internes » pour la passation des marchés publics. En outre, les alinéas 3 et 4 de la disposition sous avis prévoient les conditions d’approbation de certaines décisions à prendre par le Conseil d’administration. Le Conseil d’État note que les modalités d’approbation ainsi définies sont différentes de celles actuellement prévues par le dispositif en vigueur qui ne prévoit qu’une approbation gouvernementale des comptes au moyen de l’octroi de la décharge au Conseil et une approbation spéciale de l’organigramme 3. Dorénavant, le Gouvernement en conseil approuvera la décision d’arrêter les comptes annuels et la décision de contracter un emprunt, ce qui est en phase avec le règlement interne du Gouvernement, approuvé par arrêté grand-ducal du 1er juillet 2023, qui dispose en son article 10 que « [s]ont délibérées en Conseil […] les affaires qui concernent à la fois plusieurs départements ». Article 2 La disposition sous avis vise à modifier l’article 4 de la loi du 22 septembre 2014 pour modifier les règles entourant la composition du Conseil d’administration. Le Conseil d’État relève que d’autres dispositions précisent que le Conseil d’administration comprend un président. Le dispositif sous avis prévoit que le Conseil « est présidé par le membre désigné par le ministre ayant dans ses Loi du 25 mars 2015 fixant le régime des traitements et les conditions et modalités d’avancement des fonctionnaires de l’État ; loi du 25 mars 2015 déterminant le régime et les indemnités des employés de l’État ; 3 Loi du 22 septembre 2014, art. 16. 3 2 attributions le secteur audiovisuel ». Suivant l’alinéa 1er de l’article à modifier, ledit ministre propose deux membres du Conseil d’administration. Le Conseil d’État comprend donc qu’il appartiendra au ministre de désigner formellement lequel des deux membres qu’il propose aura la charge de la présidence. Article 3 La disposition sous avis projette de modifier l’article 5 de la loi du 22 septembre 2014 qui détermine les règles de fonctionnement du Conseil d’administration du Fonds. Le nouvel alinéa 5 prévoit la création de la fonction spéciale de l’« agent de conformité », c’est-à-dire d’un compliance officer, répondant ainsi à des recommandations de la part de la Cour des comptes et de la Commission du contrôle de l’exécution budgétaire de la Chambre des députés. En ce qui concerne le nouvel alinéa 7, ce dernier prévoit, entre autres, en son point 4°, que le Conseil d’administration « fixe les droits et devoirs du personnel » par règlement d’ordre intérieur. Le Conseil d’État estime que cette disposition, par sa formulation très générale, pose problème. D’une part, en renvoyant à son observation relative à l’article 1er tendant à la modification de l’article 3 de la loi du 22 septembre 2014, le Conseil d’État signale que les droits et devoirs des agents engagés sous un statut public sont d’ores et déjà respectivement réglés par la législation en vigueur 4 ainsi que par la convention collective des salariés de l’État et, pour ce qui est des salariés engagés sous contrat de droit privé, par le Code du travail. Le Conseil d’État en conclut que, en l’espèce, les auteurs entendent viser que des modalités d’ordre pratique qui relèveraient ainsi de la compétence du Conseil d’administration. Toutefois, en conférant cette attribution au Conseil d’administration, la disposition sous examen soustrait au chef d’administration, en l’occurrence le directeur du Fonds, des attributions qui, en règle générale, sont réservées à ce dernier en vertu du statut général des fonctionnaires de l’État 5. Par conséquent, le Conseil d’État estime qu’il y a lieu d’omettre le point 4° dans son intégralité pour s’en tenir au droit commun en la matière. À l’alinéa 8 nouveau, le terme « membres » est remplacé par le terme « participants ». Selon les auteurs, cette modification a pour objet d’inclure le secrétaire parmi les participants qui bénéficieront d’un jeton de présence. Le Conseil d’État estime toutefois que l’octroi d’un jeton de présence sert à compenser le travail des participants qui ne sont pas quotidiennement au service du Fonds. Par conséquent, le Conseil d’État ne conçoit pas pour quelle raison le secrétaire devrait être rémunéré pour sa présence au conseil d’administration, étant donné que, conformément à l’alinéa 4 de l’article 5, « [l]e secrétariat du Conseil est assumé par un des agents du Fonds » et ce dernier sera, dès lors, déjà rémunéré au titre de son travail. 4 Loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État ; Loi du 25 mars 2015 déterminant le régime et les indemnités des employés de l’État. 5 Loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État. 4 Article 4 Sans observation. Article 5 La disposition sous avis vise à modifier l’article 9 de la loi du 22 septembre 2014 concernant la définition des aides financières sélectives. Il est prévu de modifier l’alinéa 1er de l’article 9 de la loi du 22 septembre 2014 pour étendre le bénéfice des aides financières sélectives à toutes les sociétés « régulièrement établies sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg », alors qu’actuellement ce bénéfice est limité aux « sociétés de capitaux résidentes et pleinement imposables ». Le Conseil d’État comprend que cette modification a pour objet de rendre le dispositif conforme avec l’article 54, paragraphe 10, du règlement n° 651/2014 qui dispose : « 10. Les aides ne sont pas réservées exclusivement aux ressortissants nationaux et les bénéficiaires ne sont pas tenus de posséder le statut d’entreprise établie conformément au droit commercial national. » Selon le Conseil d’État, le dispositif proposé entre en contradiction avec le libellé du règlement n° 651/2014 sous deux aspects. D’une part, le fait d’imposer que le bénéficiaire de l’aide soit « régulièrement établi » sur le territoire contrevient au prescrit précité, en ce qu’interprété strictement, il pourrait être compris comme imposant que le bénéficiaire soit une société de droit luxembourgeois ou une société du droit d’un autre État membre, mais disposant d’une succursale au Grand-Duché. D’autre part, le dispositif limite, en contradiction avec le règlement précité, l’accès à l’aide aux « sociétés », c’est-à-dire aux sociétés commerciales. Ce faisant, il exclut tout demandeur qui aurait adopté une autre forme d’organisation que la société commerciale (par exemple, une association sans but lucratif). Le Conseil d’État doit, par conséquent, s’opposer formellement au dispositif sous avis pour violation de l’article 54, paragraphe 10, du règlement n° 651/2014. Il demande, d’une part, de remplacer la notion de « sociétés » par celle d’« entités juridiques ». Cette observation vaut par analogie également pour les autres endroits pertinents du dispositif à modifier. D’autre part, il y a lieu d’omettre toute condition relative à l’établissement sur le territoire du GrandDuché de Luxembourg. Dans ce contexte, le Conseil d’État relève qu’il comprend que, par le biais de la condition d’établissement sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, l’objectif des auteurs du projet de loi est de garantir un certain lien entre les bénéficiaires potentiels de l’aide financière sélective et le Grand-Duché de Luxembourg. Toutefois, sous réserve des observations qu’il émettra à l’égard de l’obligation de la territorialisation des dépenses ci-dessous, le Conseil d’État estime que cette obligation de territorialisation est suffisante pour atteindre l’objectif visé par les auteurs. 5 Selon le Conseil d’État, il conviendra également de modifier les dispositions de la loi du 22 septembre 2014 qui se réfèrent seulement aux sociétés commerciales pour assurer la cohérence terminologique au sein du régime créé. La disposition sous avis modifie également l’alinéa 4 de l’article 9 de la loi du 22 septembre 2014 pour modifier les formes que peut prendre l’aide. Le Conseil d’État attire l’attention des auteurs du projet de loi sous revue sur le fait que le règlement d’application de la loi contient toujours l’ancien vocable, mais ne fait pas l’objet d’un projet de modification. Article 6 La disposition sous avis a pour objet de modifier l’article 10 de la loi du 22 septembre 2014 concernant les conditions d’éligibilité des œuvres pour l’obtention de l’aide financière sélective. La disposition sous avis ajoute notamment un paragraphe 3 à l’article 10 de la loi du 22 septembre 2014 prévoyant que l’octroi d’une aide « peut » être subordonnée à des obligations de territorialisation des dépenses au Grand-Duché et de communication de l’œuvre financée sur le territoire national. Or, dans les matières réservées à la loi, en l’occurrence la matière visée par l’article 129 de la Constitution, une autorité administrative ne saurait se voir accorder par le législateur un pouvoir d’appréciation sans limite pour prendre des décisions. La loi doit définir les éléments essentiels de la matière avec une précision suffisante pour écarter tout pouvoir discrétionnaire absolu de la part de l’administration. Le Conseil d’État demande, par conséquent, sous peine d’opposition formelle dans cette matière réservée à la loi, de faire abstraction du verbe « pouvoir » pour écrire : « L’octroi de l’aide financière sélective […] est subordonné […] ». Ensuite, le Conseil d’État donne encore à considérer que la possibilité de conditionner l’aide financière sélective à une obligation de communication de l’œuvre sur le territoire du Grand-Duché envisagée n’est pas expressément prévue par le règlement n° 651/2014. Or, ainsi que la Cour de Justice de l’Union européenne l’a jugé, les dispositions du règlement n° 651/2014, en ce qu’elles constituent des exceptions à l’interdiction de principe des aides d’État posée par les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, doivent faire l’objet d’une interprétation stricte. En fixant une obligation supplémentaire par rapport au régime prévu par le règlement n° 651/2014, le régime d’aides, tel que prévu par la loi en projet, n’est plus couvert dans son intégralité par le règlement en question et tombe ainsi dans le régime général prévu par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui requiert, notamment, dans son article 108, paragraphe 3, une obligation de notification dans l’hypothèse de projets tendant à l’institution ou à la modification de régimes d’aides d’État. Par conséquent, il y a lieu soit de procéder à la notification tout en attendant la décision finale de la Commission européenne déclarant compatible avec le marché intérieur le régime d’aides concerné, soit d’omettre cette obligation supplémentaire. Finalement, le Conseil d’État note encore que la disposition sous avis prévoit qu’un règlement grand-ducal fixera « le pourcentage des obligations de 6 territorialisation ». Il rappelle que la disposition sous avis relève de la réserve à la loi prescrite par l’article 129 qui prévoit que « la loi détermine […] l’organisation et les compétences des établissements publics ». Manifestement, l’imposition des conditions de l’aide constitue formellement l’encadrement de la compétence du Comité de sélection, organe du Fonds, d’accorder l’aide. D’après l’arrêt n° 166/21 du 4 juin 2021 de la Cour constitutionnelle, l’ancien article 32, paragraphe 3, devenu l’article 45, paragraphe 2, de la Constitution exige que dans ces matières « la fixation des objectifs des mesures d’exécution doit être clairement énoncée, de même que les conditions auxquelles elles sont, le cas échéant, soumises. L’orientation et l’encadrement du pouvoir exécutif doivent, en tout état de cause, être consistants, précis et lisibles, l’essentiel des dispositions afférentes étant appelé à figurer dans la loi » 6. Le Conseil d’État rappelle également que, d’après l’arrêt n° 114/14 du 28 novembre 2014 de la Cour constitutionnelle 7, un tel cadrage n’est pas nécessairement à faire figurer exclusivement dans la loi nationale, mais peut résulter à titre complémentaire d’une norme européenne ou internationale. Dans ce contexte, le Conseil d’État relève que l’encadrement nécessaire et suffisant de l’intervention du pouvoir réglementaire grand-ducal ressort en effet du dispositif de l’article 54, paragraphe 4, du règlement n° 651/2014 8, qui encadre à suffisance les hypothèses dans lesquelles une obligation de territorialisation des dépenses peut être imposée, de sorte que les exigences constitutionnelles sont respectées sur ce point. Article 7 La disposition sous avis a pour objet de modifier l’article 11 de la loi du 22 septembre 2014 relatif à la composition du Comité de sélection, organe compétent pour l’octroi des aides financières sélectives, dont les membres sont nommés par le Conseil d’administration. Au point 3°, les auteurs proposent d’introduire une exception afin de permettre aux fonctionnaires de l’État, fonctionnaires stagiaires, employés de l’État et salariés de l’État « exerçant une activité professionnelle liée au secteur audiovisuel » de devenir membre du Comité de sélection. Or, le Conseil d’État estime que les termes « exerçant une activité professionnelle liée au secteur audiovisuel » sont équivoques, étant donné que cette expression peut être lue comme incluant des agents publics exerçant une activité professionnelle accessoire privée, ce qui, à la lecture du commentaire de l’article sous examen, Cour constitutionnelle, 4 juin 2021, arrêt n° 166 (Mém. A, N° 440 du 10 juin 2021). Cour constitutionnelle, 28 novembre 2014, arrêt n° 114, (Mém. A n° 226 du 10 décembre 2014). 8 « 4. Lorsqu’un État membre subordonne l’octroi de l’aide à des obligations de territorialisation des dépenses, les régimes d’aides en faveur de la production d’œuvres audiovisuelles peuvent :
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.