Projet de loi n°8309 portant mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché uniq

AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Projet de loi n°8309 portant mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/3 1/CE (règlement sur les services numériques) et portant modification de : 1° la loi modifiée du 14 août 2000 sur le commerce électronique 2° la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence Avis de l’Autorité de la concurrence du Grand-Duché de Luxembourg N° 2024-AV-01 (16/02/2024) 2A, Rue d'Anvers L-1130 Luxembourg Tél. (+352) 247-84728 info@concurrence.public,lu www.concurrence.lu

1. Contexte général Aux termes de l’article 6 4 de la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence (ci-après : la « Loi concurrence »), l’Autorité de la concurrence (ci-après : 1’ « Autorité ») détient une mission consultative. Conformément à cette disposition et à la demande du Ministère de l’Economie, elle émet le présent avis concernant le projet d e loi relatif à la mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2065 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/3 1/CE (ci-après : le « règlement DSA »). Le règlement DSA met l’accent sur la création d’un environnement en ligne sûr, prévisible et digne de confiance en vue d’une protection efficace des droits fondamentaux dans l’espace numérique. Dans cet objectif, le règlement DSA édicte des règles tenant à la modération des contenus partagés en ligne, la gestion des risques posés par les services numériques et la transparence de ces services. Sont notamment visés les places d e marché en ligne, les réseaux sociaux et les plateformes d e partage d e contenus. Des obligations spécifiques s’imposent aux plus grandes plateformes et moteurs d e recherche. Le législateur luxembourgeois prévoit dans le projet de loi sous avis, de désigner l’Autorité comme coordinateur national des services numériques. A l'exception des très grandes plateformes en ligne, pour lesquelles la Commission européenne (ci-après : la « Commission ») détient également une compétence, l’Autorité sera la seule entité habilitée à surveiller la conformité des entreprises établies au Luxembourg avec les obligations du règlement DSA.
2. Sur la désignation de l’Autorité comme coordinateur des services numériques pour le Luxembourg Conformément à l’article 49, paragraphe 1 du règlement DSA, le projet de loi confère à l’Autorité la qualité de coordinateur des services numériques pour appliquer les dispositions de ce règlement DSA au Luxembourg. L’Autorité accueille favorablement cette décision et estime être particulièrement bien placée pour répondre de manière adéquate aux exigences énoncées dans le règlement DSA. D’abord, l’Autorité a déjà des responsabilités dans le domaine numérique qui lui ont été confiées dans le cadre du règlement (UE) 2019/1150 sur les relations entre plateformes et entreprises (dit « Platform to Business » ou « règlement P2B »)' et du règlement (UE) 1 Règlement (UE) 2019/1 1 50 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE). 2 2022/1925 sur les marchés numériques 2 (dit «Digital Markets Act » ou «règlement DMA »). Par ailleurs, l’Autorité se voit confrontée à des problématiques du monde numérique dans le domaine du droit de la concurrence. Concernant le règlement DMA, l’Autorité a été désignée comme autorité compétente au niveau national et travaille en étroite collaboration avec la Commission, qui est responsable de l’application des règles à travers l’Union européenne. Le règlement DMA codifie les comportements les plus nocifs et les plus répandus identifiés par les autorités de concurrence dans leur pratique décisionnelle
3. Ces pratiques forment dorénavant un corps de règles ciblant spécifiquement les grandes plateformes qui contrôlent des écosystèmes importants dans l’économie numérique. A la différence du droit de la concurrence, le règlement DMA adopte une approche réglementaire ex ante, ce qui signifie qu'il impose des obligations spécifiques aux plateformes numériques avant qu’un préjudice potentiel ne se produise. Des pratiques émergeantes qui ne sont pas encore reprises dans le texte du règlement DMA, restent susceptibles d’être sanctionnées par les autorités de concurrence et la Commission sous l’empire du droit de la concurrence. Cette complémentarité promeut un environnement permettant à des nouvelles entreprises du numérique d e concurrencer avec les grandes plateformes, ce qui conduit à une offre de biens et services numériques d e qualité parmi lesquels le consommateur peut choisir. S’y ajoute que le règlement DSA et le règlement DMA forment ensemble le paquet législatif européen visant à mieux réglementer les marchés et services numériques. Un effort qui profite d’une coordination et application habile des différents instruments juridiques poursuivant des objectifs complémentaires. Le règlement DSA présente une certaine complémentarité par rapport au règlement P2B. En effet, l’Autorité est l’autorité nationale compétente pour l’application du règlement P2B. Comme le règlement DSA, le règlement P2B a pour objectif d’améliorer la transparence dans les relations avec les plateformes en ligne. Alors que le règlement DSA poursuit cet objectif pour les relations des plateformes avec les utilisateurs privés, le règlement P2B vise les relations entre utilisateurs professionnels. Il n’est donc pas surprenant que certaines obligations des deux règlements soient similaires. Pour en donner un exemple, sur base du règlement P2B, une plateforme tel qu’un marché en ligne doit indiquer les critères de l’ordre de classement des biens et services offerts par les vendeurs sur la plateforme. Sous le règlement DSA, les plateformes en ligne doivent 2 Règlement (UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et modifiant les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement DSA sur les marchés numériques) (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE). 3 Le règlement DMA interdit des pratiques, telles que la pré-installation d'un navigateur, d'un moteur de recherche ou d'un assistant personnel sur un smartphone, l'autopréférence, qui consiste à favoriser ses services par rapport à ceux de ses concurrents, ou encore l'utilisation des données collectées par un service en vue de faire de la publicité pour un autre service proposé par la même entreprise. 3 préciser dans leurs conditions générales les principaux critères utilisés dans leurs systèmes de recommandation et le poids de ces critères. Finalement, le règlement DSA consacre un ensemble d’outils et de pouvoirs d’enquête similaires à ceux que l’Autorité détient déjà dans le domaine d e la concurrence, tels que l’investigation, l’inspection, l’accès aux données, ainsi que des pouvoirs de sanction administrative.
4. Procédures Les dispositions du chapitre trois du projet de loi sous avis répondent aux exigences du règlement DSA et, en particulier, celles de l’article 51 paragraphe 6 en précisant les conditions et procédures pour l’exercice des nouveaux pouvoirs en matière de contrôle des obligations des fournisseurs de services numériques. Contrairement au droit de la concurrence qui requiert une analyse complexe, et souvent longue, d’un comportement sur un marché, le règlement DSA permet de résoudre le plus rapidement les problèmes liés aux contenus illégaux et d’offrir ainsi aux usagers un espace en ligne plus sûr. En ce sens, le projet de loi sous avis donne à l’Autorité les moyens d’agir rapidement en prévoyant un processus décisionnel agile permettant au président d’exercer les pouvoirs d’enquête et de clôturer une procédure si aucun manquement n’est constaté. Toutefois, le pouvoir de décision en matière d’astreintes, amendes ainsi que la saisine de la chambre du conseil de la Cour d’appel en vue de la restriction temporaire d e l’accès à un service numérique reviennent au Collège d e l’Autorité.
5. Traitement de plaintes et opportunité des poursuites L’article 5 du projet de loi sous avis traite du traitement des plaintes par l’Autorité. Le paragraphe 3 dudit article spécifie expressis verbis les motifs d e rejet des plaintes. Cependant, l’Autorité aurait préféré bénéficier de la même précision pour les cas de clôture des plaintes, notamment lorsque des situations peuvent être résolues après un premier contact sans nécessiter l'utilisation de ses pouvoirs d’investigation ou de coercition. Sachant que l’article 12 prévoit que les plateformes peuvent proposer des engagements pour assurer le respect du règlement DSA, une alternative à la précision des cas de clôture des plaintes pourrait consister à ajouter, à la liste des motifs de rejet des plaintes énoncée au paragraphe 3, les engagements contraignants prévus à l’article
6. 4 Il pourrait également être envisagé d'expliciter davantage, à l’instar de l’article 23 du Code de procédure pénale4, que l’Autorité reçoit les plaintes et évalue les suites à leur donner, tenant compte, notamment mais pas exclusivement, des critères de rejet de plaintes énoncés au paragraphe 3 de l’article
7. De manière similaire, l’Autorité considère qu'elle a le pouvoir non seulement de rejeter une plainte par voie de décision conformément à l’article 22 de la Loi concurrence, mais également de faire usage de son pouvoir discrétionnaire, à l'instar de la Commission nationale pour la protection des données. Elle peut décider de ne pas instruire une plainte et de classer une affaire en fonction, par exemple, des caractéristiques spécifiques de chaque plainte, en prenant en considération notamment le degré d e gravité des faits allégués ou de la violation alléguée. En vertu de l’article 4, deuxième alinéa du projet de loi sous avis, l’Autorité "peut intervenir (...) sur la base d'une plainte". Bien qu'elle aurait souhaité que le projet de loi ou un règlement grand-ducal précise les critères régissant l'exercice du pouvoir discrétionnaire de poursuite, elle estime que le texte du projet de loi n'y fait pas obstacle.
8. Coopération Conscient du fait que le règlement DSA introduit entre autres de nouvelles règles pour lutter contre les contenus illégaux sans définir explicitement ce qui constitue un contenu illégal, l’Autorité met en avant la nécessité d'une coordination renforcée entre diverses autorités afin d'assurer une application cohérente des différentes législations régissant les services numériques, tout en préservant la sécurité juridique et la confiance légitime des citoyens. LJn contenu est considéré comme illégal s'il enfreint le droit d e l'Union européenne ou d'un Etat membre, englobant notamment les règles relatives à la protection des données, à la sécurité des produits, à la protection des consommateurs ou à la fourniture d e services de médias audiovisuels. De plus, un contenu est également qualifié d’illégal s'il présente un abus sexuel sur un mineur, un acte de cruauté envers les animaux, ou encore une violation des règles liées à la protection des mineurs. La surveillance du respect de ces règles incombe à différentes autorités en fonction de leurs domaines de compétence, ce qui souligne l'impératif de coopération entre elles. Il est crucial de noter que les compétences des entités mentionnées ci-dessous demeurent inchangées. Par conséquent, la Commission nationale pour la protection des données, l’institut luxembourgeois de la normalisation, de l'accréditation, de la sécurité et de la qualité des produits et services, l’autorité responsable de la protection des consommateurs, l’Autorité luxembourgeoise indépendante de l’audiovisuel, la police 4 Art. 23 du Code de procédure pénale : « Le procureur d'Etat reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner. » 5 grand-ducale et le parquet continueront d'assurer la surveillance, la poursuite et la sanction en cas de non-respect des règles relevant de leur compétence. En tant que coordinateur pour les services numériques, l’Autorité se limitera à vérifier la conformité aux règles procédurales établies par le règlement DSA, sans émettre d'avis sur la règle dont la violation a entraîné l'illégalité d'un contenu. Pour être plus concret, l’Autorité examinera si la plateforme a mis en place un mécanisme de signalement et un système interne de traitement des plaintes, assortis de garanties procédurales adéquates, sans toutefois exiger le retrait d'un contenu de la plateforme en raison de son caractère illégal. Le besoin d’une collaboration étroite entre autorités dans l’économie numérique n’a pas seulement été souligné dans l’analyse d’impact de la Commission 5 mais aussi par la Cour de Justice de l’Union européenne dans son arrêt du 4 juillet 2023 en consacrant le principe de la coopération loyale dans le cadre d’une injonction du Bundeskartellamt à Facebook impactant la politique de protection des données de l’entreprise
9. Cet arrêt concernait l’interaction entre des règles en matière de protection des données et celles du droit de la concurrence. L’Autorité reconnaît l’importance d’une concertation et d’une coopération étroite entre autorités nationales compétentes lorsqu’elles sont amenées, dans l’exercice d e leurs compétences respectives, à examiner la conformité avec des dispositions pour lesquelles elles ne sont pas compétentes. Dans ce contexte, l’Autorité se félicite de la possibilité prévue à l’article 23 du projet d e loi sous rubrique de consulter d’autres autorités nationales compétentes afin de solliciter leur avis sur une disposition du règlement DSA ayant trait à leurs attributions. Ceci sera particulièrement important en vue d’une interprétation uniforme du règlement DSA si l’Autorité examine, par exemple, le respect par une plateforme de l’interdiction 7 de présenter de la publicité qui repose sur du profilage moyennant des données personnelles sensibles
10. 5 Commission européenne. Document des services de la Commission : Analyse d'impact, p.
11. SWD