Avis de la Commission nationale pour la protection des données relatif au projet de loi n° 8309 portant mise en ouvre du règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE (règlement sur les services numériques) et portant modification de : 1° la loi modifiée du 14 août 2000 sur le commerce électronique ; 2° la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence délibérationn°3/AV2/2024du 19janvier 2024
(1), et ainsi, de prendre des décisions relatives à la protection des données sans avoir précédemment sollicité la Commission nationale ou en privant celle-ci d'un délai raisonnable pour formuler son avis. La CNPD constate au surplus que les rédacteurs du projet de loi s'expriment en ce sens dans le commentaire des articles : « Dans ce cas [non-respect du délai], l'Autorité peut poursuivre son enquête et adopter, le cas échéant, une décision sur la base des informations disponibles et des avis exprimés par d'autres administrations publiques, ou en se basantsur son proprejugement d'expert ». La CNPDsouhaiteraitdoncvoir restreint l'accès à ses documents et informations aux situations précisées par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne3 et notamment dans les cas où l'Autorité de la concurrence nourrirait des doutes concernant : « La portée de l'appréciation effectuée par la [CNPD] ou l'autorité de contrôle chef de file, lorsque le comportement en cause ou un comportement similaire fait, en même temps, l'objet d'un examen de la part de ces autorités, ou encore lorsque, en l'absence d'enquête desdites autorités, elle considère qu'un comportement d'une entreprise n'est pas conforme aux dispositions du RGPD » 7. En outre, la CNPD se félicite de l'intention des rédacteurs d'instaurer un groupe de travail afin, comme le précise ces derniers dans l'exposé des motifs du projet de loi : « d'assurer une bonne application du DSA ». Toutefois, la Commission nationale souhaiterait attirer l'attention sur le fait que les rédacteurs du projet de loi n'ont pas expressément envisagé, dans la rédaction actuelle du projet de loi, la structure, les ressources et le fonctionnement du groupe de travail. Il pourrait en effet se révéler opportun de déterminer les participants d'un tel groupe, son budget de fonctionnement, et ses objectifs à court, moyen et long terme. La CNPD considère que l'encadrement légal d'un tel groupe garantirait une application saine du DSA et un respect des différentes compétences octroyées aux diverses autorités sectorielles qui d'ailleurs ne sont pas définies dans le projet de loi. En outre, la CNPD tient à préciser que cette exigence de coopération a été appréciée par la 3 Cour de justice de l'Union européenne Meta v Bundeskartellamt C-252/21 CNPD Avis de la Commission nationale pour la protection des données relatif au projet de loi n° 8309 portant mise en ouvre du règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériqueset modifiant la directive 2000/31/CE(règlementsur les services numériques) et portant modification de : 1° la loi modifiée du 14 août 2000 sur le commerce électronique ; 2° la loi modifiéedu 30 novembre 2022 relative à la concurrence 3/8 Cour de justice de l'Union européenne à travers une jurisprudence constante : « Ainsi, compte tenu de ce principe [de coopération loyale], lorsque les autorités de la concurrence nationales sont amenées, dans l'exercice de leurs compétences, à examiner la conformité d'un comportement d'une entreprise aux dispositions du RGPD, elles doivent se concerter et coopérer loyalement avec les autorités de contrôle nationales concernées ou avec l'autorité de contrôle chef de file, l'ensemble de ces autorités étant alors tenues, dans ce contexte, de respecter leurs pouvoirs et compétences respectifs, de manière à ce que les obligations découlant du RGPD ainsi que les objectifs de ce règlement soient respectés et que leur effet utile soit préservé »4. Dans ce contexte la Commission nationale regrette que les rédacteurs du projet de loi n'aient pas choisi d'aller plus loin dans l'encadrement de ladite coopération. 8. Pour les raisons exprimées ci-dessus et en vertu du principe de sécurité juridique, la Commission nationale estime nécessaire, d'une part, que l'accès à ses documents et informations doit être limité à ce que la Commission nationale estime comme nécessaire pour la raison qui lui est présentée, et, d'autre part, que les auteurs du projet de loi octroient à la CNPD des compétences dans le contexte des articles présentant une inférencesignificativeavec le RGPDtel que listé ci-après. II. Sur l'ODDOrtunité de désigner la CNPD comme autorité compétente pour certains articles du DSA 9. Selon l'exposé des motifs du projet de loi, la désignation de l'Autorité de la concurrence en tant que coordinateur pour les services numériques vise à mettre en ouvre l'article 49 du DSA. S'il est bien précisé que l'article 49 laisse à l'Etat membre la possibilité de désigner plusieurs autorités compétentes, comme cela est concrètement envisagé par la France5, la Lituanie6 et la Finlande7, l'exposé des motifs reste silencieux sur les raisons qui ont amené les rédacteurs du projet de loi à ne pas prévoir une désignation de la CNPD comme autorité compétente. A ce titre, et au regard des inférencespotentielles du projet de loi avec l'application du RGPD, la Commission nationale tient à faire part de ses observations compte tenu de certains articles du DSA et du projet de loi, qui, s'ils relevaient de sa compétence, permettrait une meilleure application du RGPD et du DSA. 10. Sur la base des éléments suivants, la CNPD souhaiterait que les rédacteurs du projet de loi apprécient l'opportunité d'attribuer compétence à l'autorité pour la protection des données concernant certains articles spécifiques du DSA : 4 Voiren ce sens arrêtsdu 14 novembre 1989, (14/88, EU:C:1989:421,point 20), et du 11 juin 1991, (C-251/89, EU:C:1991:242, point 57). 5 Projet de loi français : https://www.senat.fr/leg/pjl22-593. html 6 Projetde loi lituanien : https://e-seimas.lrs. lVportal/legalAct/lt/TAP/35b2f692fe1611edbcObd16e3a4d3b97 7 Projet de loi finlandais : https://www. lausuntopalvelu. fi/FI/Proposal/Participation?proposalld=861bdfd6-8f38409a-8f5b-91e08b98c072 CNPD Avis de la Commission nationale pour la protection des données relatif au projet de loi n° 8309 portant mise en ouvre du règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériqueset modifiantla directive 2000/31/CE(règlementsur les services numériques)et portant modification de : 1° la loi modifiéedu 14 août2000 sur le commerce électronique ; 2° la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence 4/8 1. L'article 25 du DSA 11-L'article 25 vise à réguler l'utilisation des « dark patterns » ou encore des « deceptive designs » par les fournisseurs de plateformes en ligne. S'il reste opportun pour les différentes autorités sectorielles d'affiner une définition précise des termes « dark patterns » et « deceptive designs », la CNPD a considéré jusqu'à présent comme tel « des pratiques de design trompeur et des pratiques visant à piéger l'utilisateur)^. Dans ce contexte, la CNPD attire l'attention des rédacteurs du projet de loi sur le fait que ledit article exclut expressément de son champ d'application les pratiques couvertes par le RGPD et la directive 2005/29/CE. Toutefois, la Commission nationale précise qu'une définition uniforme de la notion de « darkpatterns » devrait être adoptée par les autorités sectorielles luxembourgeoises afin d'assurer une sécuritéjuridique optimale et un respect des libertés fondamentales. Dans ce contexte la CNPD précise qu'elle a eu l'occasion, via les groupes de travaux européens, de produire des lignes directrices concernant ce domaine spécifique9. En tout état de cause, l'application de cet article implique une action coordonnée des autorités sectorielles luxembourgeoises concernées, afin de déterminer les contours des compétences de chaque autorité, par conséquent, la CNPD souhaiterait que le projet de loi sous examen établisse un cadre de coopération renforcé entre les différentes autorités, en ayant, par exemple, recours au groupe de travail que les rédacteurs souhaitent instaurer. A ce titre, la CNPD considère qu'il serait opportun de voir précisé par les rédacteurs du projet de loi une stricte délimitation des champs de compétence concernant le contrôle des « dark patterns ». Cette stricte délimitation pourrait se faire, par exemple, par l'élaboration au sein du projet de loi, d'une définition des termes « darkpatterns » et « deceptive designs » au regard du DSA et du RGPD. Une seconde option serait, d'inscrire la rédaction d'une telle définition comme l'un des objectifs du groupe de travail souhaité par les rédacteurs du projet de loi. De cette manière, la CNPD et l'Autorité de la concurrence seraient à même de sanctionner clairement et efficacement des pratiques relevant de leurs compétences respectives. 2. L'article 26 du DSA 12. L'article 26, qui encadre les publicités sur les plateformes en ligne, est fortement lié au RGPD en ce que, d'une part, l'article 26. 3 vient interdire la publicité personnalisée basée sur le profilage de données sensibles telles que définiesà l'article 9 du RGPD, et, en ce 8 Lignesdirectrices en matièrede cookieset autres traceurs- CNPDVersion du 03.01.2022 9 Lignesdirectrices03/2022concernantles « modèlesdeconceptiontrompeuse» ou « darkpatterns/deceptive design » dans les interfaces des plateformes de médias sociaux : comment les reconnaître et les éviter (traduction libre) - "Guidelines 03/2022 on Deceptive design patterns in social média platform interfaces: how to recognise and avoid them" CNPD Avis de la Commission nationale pour la protection des données relatifau projet de loi n" 8309 portant mise en ouvre du règlement (UE) 2022/2065du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE (règlement sur les services numériques) et portant modification de : 1° la loi modifiée du 14 août 2000 sur le commerce électronique ; 2° la loi modifiéedu 30 novembre 2022 relative à la concurrence 5/8 que d'autre part, l'article 26. 1.
- d)du DSA vient déterminer les informations et les moyens de contrôles dont devra disposer le destinataire d'une publicité. 13. Par ailleurs, la CNPD tient à faire observer que le législateur finlandais10 envisage d'octroyer compétence sur l'article 26. 1 -a). b).
- e)et
- d)du DSA à son autorité de protection des données,dans les situationsoù la publicitéutiliséen'a pas un objectifcommercial. Ce faisant, le législateur finlandais poursuit un travail d'efficience en matière de protection des données personnelles et de la vie privée. 14. En outre, il semble opportun de faire remarquer que la CNIL, l'autorité de protection des données française, s'est vu octroyer, dans un souci de cohérence et de bonne application du RGPD, compétence concernant les articles 26. 1.
- d)et 26. 3 du DSA. Cette attribution de compétence revêt une certaine efficacité comme le fait remarquer ladite autorité de protection des données : « la CNIL estime que cette nouvelle attribution de compétences est logique dans la mesure où ces dispositions ne font que renforcer, pour les fournisseurs de plateformes en ligne, certaines obligations précises issues du RGPD. La correcte application des dispositions des articles 26 ("publicité sur les plateformes en ligne"), 27 ("transparence du système de recommandation") et 28 ("protection des mineurs en ligne") du DSA, qui renvoient de manière plus ou moins directe à des enjeux liés à la protection des données, nécessitera une coordination entre les autorités compétentes désignées [... ] »^. 15. En tout état de cause, la CNPD propose qu'elle soit désignéecomme autorité compétente pour l'ensemble des dispositions relatives à l'article 26. 3 ainsi que l'articte 26. 1. b). e),
- d)du DSA. 3. L'article 27 du DSA 16. L'article 27 « Transparence du système de recommandation » vise à permettre à un destinataire d'une publicité (p. ex. un utilisateur d'un réseau social, qui est lui-même souvent une « personne concernée » au regard du RGPD) de comprendre pourquoi une publicité le vise en particulier et sur la base de quelles informations. L'article précise que les destinataires des publicités devront se voir expliquer en des termes simples et compréhensibles les moyens dont ils disposent pour modifier ou influencer les paramètres en question. La CNPD constate donc que cet article a pour objectif d'expliquer aux utilisateurs le fonctionnement du profilage, ainsi que de détailler la valeur de chaque donnéepersonnelle utilisée par le systèmede recommandation. 17. Dans la mesure où cet article se base sur la notion de profilage et que celui-ci repose sur les données personnelles des utilisateurs, la CNPD estime qu'il revient à l'autorité de la protection des données personnelles de s'assurer que toute transparence soit faite aux 10Projet de loi finlandais : https://www. lausuntopalvelu. fi/FI/Proposal/Participation?proposalld=861bdfd6-8f38409a-8f5b-91e08b98c072 11 Délibérationn° 2023-036du 20 avril 2023 portant avis sur le projet de loi « visant à sécuriseret réguler l'espace numérique » : httDS://www.leaifrance.aouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000047551574?init=tme&Daae=1&auerv=*&searchField=ALL&ta b selection=cnil CNPD Avis de la Commission nationale pour la protection des données relatif au projet de loi n" 8309 portant mise en ouvre du règlement (UE) 2022/2065 du Pariement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériqueset modifiantla directive 2000/31/CE(règlementsur les services numériques) et portant modification de : 1° la loi modifiée du 14 août 2000 sur le commerce électronique ; 2" la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence 6/8 personnes concernées et aux utilisateurs sur l'utilisation qui est faite de leurs données. La CNPD rappelle, à l'appui de ses propos, que le Comité européen de la protection des données (CEPD) a déjà eu l'occasion de se prononcer sur le profilage à travers la lignes directrices1 2 et qu'en conséquence il s'agit d'un sujet sur lequel la CNPD possède une certaine expertise. publication de 18. Par ailleurs, le principe selon lequel l'information doit être compréhensible et facilement accessible et qui est préciséen ces termes par l'article 27 du DSA:« Lesfournisseurs de plateformes en lignequi utilisent des systèmesde recommandationétablissentdans leurs conditionsgénérales,dans un langage simple et compréhensible» est une récurrenceau sein de la protection des données. Par conséquent, la CNPD dispose déjà des compétences et de l'expérience lui permettant d'assurer le respect de cette disposition. 19. En tout état de cause, la CNPD recommande aux rédacteurs du projet de loi de lui octroyer entière compétence sur l'article 27 du DSA. 4. L'article 28 du DSA 20. L'article 28. 1 impose aux fournisseurs de plateformes en ligne de mettre « en place des mesures appropriéeset proportionnéespour garantir un niveau élevéde protection de la vie privée, de sûreté et de sécurité des mineurs sur leur service. ». Ce même article prohibe en son paragraphe 2 aux fournisseurs de plateformes en ligne d'utiliser un système de profilage en « utilisant des données à caractère personnel concernant le destinataire du semce dès lors qu'ils ont connaissance avec une certitude raisonnable que le destinataire du semce est un mineur v. La CNPD considère détenir les compétences et l'expertise nécessaires afin d'assurer le contrôle du respect de cet article, en effet, celle-ci constate que cette obligation présente des similarités importantes avec l'objectif décrit par le considérant 38 du RGPD13 : « Cette protection spécifique (celle octroyée aux enfants) devrait, notamment, s'appliquer à l'utilisation de données à caractère personnel relatives aux enfants à des fins de marketing ou de création de profils de personnalité ou d'utilisateur et à la collecte de données à caractère personnel relatives aux enfants lors de l'utilisation de services proposés directement à un enfant. » Elle précise, au surplus, qu'une protection particulière des mineurs est déjà garantie par le RGPD en son article 8 « Conditions applicables au consentement des enfants en ce qui concerne les services de la société de l'information » et que l'article 40. 2.
- g)du RGPD octroie à l'autorité de protection des données la possibilité d'encourager la création de codes de conduite concernant « tes informations communiquées aux enfants et la protection dont bénéficient les enfants et la manière d'obtenir le consentement des titulaires de la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant; ». En outre, la CNPD rappelle qu'elle dispose d'une expérience non négligeable en matière de profilage et de traçage 12Sansproduireune liste exhaustive: EDPB: « Lignesdirectricesrelativesà la prise de décisionindividuelle automatiséeet au profilage aux fins du règlement (UE) 2016/679 ». 13Ainsi qu'au surplus les considérants58, 65 et 71. CNPD Avis de la Commission nationale pour la protection des données relatifau projet de loi n° 8309 portant mise en ouvre du règlement (UE) 2022/2065du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériqueset modifiant la directive 2000/31/CE(règlementsur les services numériques) et portant modification de : 1° la loi modifiéedu 14 août2000 sur le commerce électronique ; 2° la loi modifiéedu 30 novembre 2022 relative à la concurrence 7/8 des utilisateurs, par conséquent la Commission nationale s'estime compétente pour assurer le respect de l'article 28. 2 du DSA. 21. Enfin, la CNPD ayant déjà compétence pour apprécier l'opportunité d'un traitement de données personnelles il serait opportun de lui attribuer la charge de faire respecter l'article 28. 3 du DSA qui précise « Le respect des obligations énoncées dans le présent article n'impose pas aux fournisseurs de plateformes en ligne de traiter des données à caractère personnel supplémentaires afin de déterminer si le destinataire du service est un mineur. » 22. Par conséquent, la CNPD recommande aux rédacteurs du projet de loi de la désigner compétente pour l'entièreté de l'article 28 du DSA. Ainsi adoptéà Belvaux en date du 19janvier 2024 La Commission nationale pour la protection des données ^^ Tine A. Larsen Présidente CNPD Thierry Lallemang Marc Lemmer Commissaire Commissaire Alain Herrmann Commissaire Avis de la Commission nationale pour la protection des données relatifau projet de loi n° 8309portantmise en ouvre du règlement(UE) 2022/2065du Parlementeuropéenet du Conseil du 19octobre2022 relatifà un marchéuniquedes services numériqueset modifiantla directive 2000/31/CE(règlementsur les services numériques) et portant modification de : 1° la loi modifiée du 14 août 2000 sur le commerce électronique ; 2° la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence 8/8