Avis du Parquet General sur le projet de loi relative personnel et portant modification : ala retention des donnees acaractere 1° du Code de procedure penale ; 2° de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques ; et 3° de la loi modifiee du 5 juillet 2016 portant reorganisation du Service de renseignement de l'Etat. A titre liminaire, ii importe de relever !'importance primordiale pour la poursuite d'infractions graves, de la mise disposition des autorites judiciaires de donnees de telecommunications, notamment travers le recueil, aupres des operateurs de telecommunications et des fournisseurs de services de communications electroniques, de donnees relatives au trafic et la localisation, essentiellement pour combattre une criminalite grave et /ou organisee. a a a Ainsi !'experience a montre que dans nombre d'affaires caracterisees par la gravite particuliere des faits a leur base - ayant cause d'importants troubles a l'ordre public et en consequence un sentiment d'insecurite croissant dans !'opinion publique - le reperage et la geolocalisation constituent des outils essentiels la disposition des autorites chargees de la poursuite de ces infractions penales graves, en contribuant en large partie, voire parfois exclusivement resoudre ces affaires d'envergure. a a a En effet, les auteurs de tels faits graves s'assurent generalement, en ayant recours une preparation minutieuse de leur mefait et en se dotant de moyens souvent considerables, que les methodes d'investigation traditionnelles la disposition des autorites poursuivantes soient rapidement mises en echec, afin de tenter de se mettre l'abri des poursuites. a a Le reperage telephonique est regulierement un facteur cle dans !'identification et la poursuite d'individus attribues la criminalite organisee ou d'auteurs d'infractions graves. a a Renvoyons titre d'exemple au cas des membres d'une association qui se depla~aient de la region parisienne jusqu'au Luxembourg pour y commettre une serie de vols qualifies, notamment des vols main armee commis avec violences dans des maisons habitees. a Dans cette affaire, les reperages telephoniques ant constitue un element determinant dans !'identification et la poursuite des auteurs de ces faits. a Ainsi, !'exploitation d~s donnees relatives au trafic et la localisation a permis de demontrer des deplacements des auteurs de la region parisienne vers la region frontaliere francoluxembourgeoise dans les heures precedant les infractions commises au Luxembourg, suivis d'une absence inhabituelle d'activites sur ces lignes telephoniques pendant les periodes d'infractions correspondantes ainsi qu'un retour en region parisienne par la suite. 1 Citons aussi atitre d'exemple l'affaire de la disparition d'une jeune femme a Luxembourg-Ville, dont le corps calcine a ete retrouve quelques heures apres sa disparition dans un vehicule carbonise, abandonne sur un chemin rural. Le reperage des telecommunications et la geolocalisation ont finalement permis d'etablir la culpabilite de l'auteur des faits dont fut victime la jeune femme, lequel n'aurait tres probablement pas manque d'echapper a sa condamnation, eu egard a la parcimonie des autres indices qui existaient sa charge. a Ainsi, les informations tirees de la telephonie se sont revelees capitales, etant donne qu'elles ont finalement permis de reconstituer le derou'lement de la journee de l'auteur des faits, entre un point temporel anterieur la disparition de la victime et le moment de la decouverte du corps de cette derniere, y compris les deplacements effectues par l'auteur le soir des faits ayant precede cette disparition. a Ces donnees ont ainsi permis d'infirmer nombre de declarations mensongeres de l'auteur des faits et ont, en large partie, contribue reunir un faisceau d'indices charge du prevenu ayant conduit sa condamnation definitive du chef d'assassinat. a a a a Ces exemples demontrent que le recours aux donnees relatives au trafic et la localisation des communications constituent des moyens efficaces, souvent primordiaux dans la lutte contre la criminalite grave et/ou organisee, qui constitue une menace grave, actuelle et reelle pour les citoyens. II s'agit dans un nombre important de cas d'une condition determinante du succes des enquetes menees et ii n'existe pas de methodes d'enquete alternatives qui pourraient s'y substituer de maniere efficace. a Le cas de figure dans lequel les enquete~rs se trouvent confrontes une situation ou la seule piste d'enquete exploitable consiste dans la determination des lignes telephoniques actives sur les lieux de !'infraction au moment des faits afin de pouvoir identifier l'auteur d'une infraction grave n'est pas un cas d'ecole. Tel a par exemple ete le cas pour une serie de vols service. a main armee commis dans des stations de Ni les declarations des temoins entendus, ni !'exploitation des traces genetiques relevees sur les lieux des differentes infractions, ni !'exploitation des images provenant des systemes de videosurveillance des stations visees, ni plus une observation systematique des lieux, n'ont permis de faire avancer l'enquete. a Le recueil des donnees telephoniques demeurait ainsi seul moyen la disposition des enqueteurs pour tenter !'identification de !'auteur par le biais de la determination d'un denominateur commun reliant les differents faits commis, en identifiant un meme numero de telephone relie 2 aux pylones de transmission couvrant les differents lieux d'infraction au moment des faits respectifs. D'aucuns argumenteront que dans un tel cas de figure, les autorites poursuivantes scruteraient les donnees telephoniques au peigne fin au point que les citoyens irreprochables verraient leur vie privee epinglee. C'est meconna'i'tre la methode de travail en matiere d'identification des auteurs d'infractions. Les enqueteurs precedent une sorte de filtrage des donnees et ne s'interessent qu'aux seules donnees faisant entrevoir un lien entre le titulaire d'une ligne telephonique et l'affaire penale qu'ils essaient de resoudre, par exemple en raison d'un lien personnel existant entre le titulaire d'une ligne telephonique reperee sur les lieux de !'infraction et la victime ou en raison de la connexion d'un meme numero de telephone aux pylones de transmission couvrant differents lieux d'infractions separes dans l'espace, constituant ainsi un denominateur com mun permettant le cas echeant !'identification de !'auteur de ces infractions. a La liste d'importantes affaires criminelles resolues grace au reperage telephonique ou au recueil de donnees conservees par les operateurs de telecommunications et les fournisseurs de services de communications electroniques est longue et le recours ces outils se fait en pratique dans des affaires criminelles et correctionnelles graves, telles que des affaires de meurtres, d'incendies criminels, de braquages, de vols l'aide de violences, d'extorsions, de prises d'otages, d'attaques sur des distributeurs automatiques de billets de banque l'aide d'explosifs ou encore de trafics de stupefiants organises. a a a a L'importance primordiale pour les autorites judiciaires de disposer egalement l'avenir de ces outils, decoule aussi du constat que la criminalite organisee, qui a souvent un caractere transnational, ne cesse de prosperer l'ere de la mondialisation ou les frontieres se sont ouvertes et ou !'information se propage de maniere quasiment instantanee auteur du monde l'aide des moyens de communication modernes. a a En 2019, les recettes d'origine criminelle sur les principaux marches criminels representaient 1 % du PIB de l'UE, soit 139 milliards d'euros d'apres les informations publiees sur site web officiel du Conseil de l'UE et du Conseil europeen 1 . Le constat d'une menace croissante resultant des activites d'organisations criminelles qui ont de plus en plus recours aux nouvelles technologies et saisissent toutes les occasions pour developper leurs activites illegales, a amene la Commission europeenne definir une strategie visant stimuler la cooperation dans !'ensemble de l'UE et mieux exploiter les outils numeriques dans le cadre des enquetes. a a a a La strategie definie vise notamment soutenir des enquetes plus efficaces afin de desorganiser les structures de la criminalite organisee et de cibler des formes de criminalite specifiques et adapter les services repressifs et l'appareil judiciaire l'ere numerique. a 1 https://www.consilium.europa.eu/fr/policies/eu-fight-against-crime/ 3 a Dans un communique de presse de la Commission, on peut ainsi lire que « 80 % des infractions possedant une composante numerique, Jes services repressifs et J'appareil judiciaire ont besoin d'un acces rapide aux preuves et aux indices numeriques. 1/s doivent egalement uti/iser Jes nouvelles technologies et etre dotes d'outi/s et de competences Jeur permettant de suivre Jes nouveaux modes operatoires des crimine/s. La Commission analysera et definira Jes approches envisageables en matiere de conservation des donnees et proposera une voie a suivre pour aborder la question d'un acces legal et cible aux informations cryptees dons le cadre d'enquetes et de poursuites penales, tout en protegeant la securite et la confidentialite des communications. »2 a II va sans dire que le phenomene de la criminalite grave caractere transnational touche indiscutablement taus les pays l'ere de la mondialisation mais on peut admettre que pour des raisons geographiques evidentes, le Luxembourg risque d'y etre particulierement expose, d'un cote en raison du fait qu'il a des frontieres communes avec trois pays voisins et d'un autre cote en raison de sa position centrale en Europe, de sorte qu'il est une cible convoitee par des malfrats qui se deplacent au Luxembourg pour y commettre leurs mefaits avant de prendre rapidement la fuite en franchissant la frontiere un moment rapproche des faits. a a Le projet de loi examine entend mettre en conformite la legislation nationale en matiere de retention des donnees avec les principes poses par la jurisprudence de la Cour de Justice de !'Union Europeenne en matiere de traitement des donnees caractere personnel dans le secteur des communications electroniques. a Ces principes degages par la Cour de Justice de !'Union Europeenne dans une serie d'arrets (Digital Rights Ireland Ltd contre Minister for Communications, Marine and Natural Resources e.a. et Karntner Landesregierung e.a. Arret Tele2 et Watson Quadrature du Net et Commissioner of An Garcia Sfochana e.a.) peuvent etre synthetises de la maniere suivante : Une conservation generalisee et indifferenciee des donnees relatives au trafic et des donnees de localisation est clairement exclue. Seu le une menace grave pour la securite nationale, qui s'avere reelle et actuelle ou previsible, justifie une conservation generalisee et indifferenciee de ces donnees pour une duree temporellement limitee au strict necessaire, mais renouvelable en cas de persistance de la menace. En effet, seul ce cas de figure justifie l'injonction aux fournisseurs de services de communications electroniques de conserver de maniere generalisee et indifferenciee des donnees relatives au trafic et la localisation. a L'injonction aux fournisseurs de services de communications electroniques de conserver de maniere generalisee et indifferenciee des donnees relatives au trafic et la localisation doit faire l'objet d'un controle effectif, soit par une juridiction, soit par une entite administrative independante, dont la decision est dotee d'un effet contraignant afin de verifier !'existence de l'une des situations de menace envisagees ainsi que le respect des conditions et des garanties prevues. a 2 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_21_1662 4 Une legislation nationale imposant la conservation de donnees relatives au trafic et des donnees de localisation est egalement admise pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions presentant un degre de gravite suffisant, condition toutefois qu'il s'agisse d'une conservation ciblee. a En effet, le juge de l'Union rappelle qu'un tel objectif d'interet general tel que la lutte centre la criminalite grave, notamment centre la criminalite organisee et le terrorisme, aussi fondamental qu'il soit, ne saurait lui seul justifier qu'une reglementation nationale prevoie la conservation generalisee et indifferenciee de !'ensemble des donnees relatives au trafic et des donnees de localisation. a La jurisprudence europeenne exige ainsi la necessite de criteres objectifs permettant de delimiter la conservation des donnees, l'acces des autorites nationales competentes ces donnees et leur utilisation ulterieure des fins de prevention, de detection au de poursuites penales concernant des infractions pouvant etre considerees comme suffisamment graves pour justifier une telle ingerence. a a La conservation des donnees pendant une periode d'au mains six mois sans que soit operee une quelconque distinction entre les categories de donnees en fonction de leur utilite eventuelle aux fins de l'objectif poursuivi au selon les personnes concernees, est exclue. Aux fins de la lutte centre la criminalite grave et de la prevention des menaces graves centre la securite publique, est admise la conservation ciblee des donnees relatives au trafic et des donnees de localisation qui soit delimitee, sur la base d'elements objectifs et non discriminatoires, en fonction de categories de personnes concernees, susceptibles d'etre melees d'une maniere au d'une autre une infraction grave, au au moyen d'un critere geographique, pour une periode temporellement limitee au strict necessaire, mais renouvelable. a Le juge de l'Union releve qu'il ne saurait etre exclu que d'autres criteres, objectifs et nondiscriminatoires, puissent entrer en ligne de compte afin d'assurer que la portee d'une conservation ciblee soit limitee au strict necessaire. La conservation ciblee, temporellement limitee au strict necessaire, des donnees relatives au trafic et la localisation, qui soit delimitee, sur la base d'elements objectifs et non discriminatoires, en fonction de categories de personnes concernees au au moyen d'un critere geographique, voire d'autres criteres objectifs, doit par ailleurs faire l'objet d'un controle effectif, soit par une juridiction, soit par une entite administrative independante, dent la decision est dotee d'un effet contraignant, afin de verifier !'existence d'une de ces situations ainsi que le respect des conditions et des garanties prevues. a a La jurisprudence europeenne ne s'oppose pas non plus une mesure legislative permettant le recours une conservation rapide (« quick freeze ») des donnees dent disposent les fournisseurs de services, des lors que se presentent des situations dans lesquelles survient la necessite de a 5 conserver lesdites donnees au-dela des delais legaux de conservation des donnees aux fins de !'elucidation d'infractions penales graves ou d'atteintes a la securite nationale, lorsque ces infractions ou atteintes ont deja ete constatees ou lorsque leur existence peut etre raisonnablement soupc;:onnee. La conservation rapide (« quick freeze ») des donnees relatives au trafic et des donnees de localisation ne peut intervenir, pour une duree determinee, qu'en vertu d'une decision de l'autorite competente soumise a un contr61e juridictionnel effectif. Seule la lutte contre la criminalite grave et la sauvegarde de la securite nationale sont de nature a justifier une telle conservation, a la condition que cette mesure ainsi que l'acces aux donnees conservees respectent les limites du strict necessaire. Plus precisement, les donnees ainsi conservees doivent contribuer a la poursuite d'infractions graves sur base d'elements objectifs et non discriminatoires. Une conservation generalisee et indifferenciee des adresses IP attribuees a la source d'une communication, pour une periode temporellement limitee au strict necessaire, ainsi que des donnees relatives a l'identite civile des utilisateurs de communications electroniques, est admise. La CJUE a releve que l'ingerence sous forme de mesures legislatives en matiere de conservation de donnees doit avoir un caractere proportionne par rapport a l'objectif poursuivi. Elle a fait le choix de garantir un niveau eleve de protection des donnees a caractere personnel et de la vie privee pour les services de communications electroniques. Le juge de l'Union semble par ailleurs considerer qu'un tel choix n'a qu'une repercussion moderee sur l'efficacite des poursuites penales, en admettant que « /'efficacite de poursuites penaJes depend generaJement non pas d'un seuJ instrument d'enquete, mais de taus Jes instruments d' enquete dont disposent Jes autorites nationaJes competentes a ces fins 3 » Or, tel que cela a ete expose ci-dessus, la pratique a revele qu'au contraire, la conservation des donnees relatives au trafic et des donnees de localisation et l'acces des autorites judiciaires aces donnees a, dans ban nombre d'affaires, ete l'unique moyen de retrouver le ou les auteur(
- s)d'infractions penales graves. Commentaire des articles Article 1 er 1° Cet article propose d'introduire un nouvel article 24-3 dans le Code de procedure penale qui permet au procureur d'Etat d'ordonner, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions penales, la conservation rapide aupres des operateurs de 3 Point 60 de l'arret de la Cour de Justice de l'Union Europeenne du 5 avril 2022 dans l'affaire G.D. contre Commissioner of An Garcia Sfochana e.a. 6 telecommunications et des fournisseurs de services de communications electroniques, de donnees relatives au trafic et a la localisation. Le but recherche par cette disposition consiste dans la conservation rapide des donnees aux fins de !'elucidation d'infractions penales graves, lorsque ces infractions ant deja ete constatees ou lorsque leur existence peut etre raisonnablement soup~onnee. L'article 24-3 du Code de procedure penale introduit une conservation ciblee des donnees generees posterieurement a la commission d'une infraction et interviendra done pour le futur. On pourrait soulever une certaine incoherence de la mesure etant donne qu'elle instaure une conservation de donnees dans le futur, les auteurs d'infractions n'etant evidemment pas connus d'avance, pas plus que le lieu et la date de !'infraction. II s'agira partant necessairement d'une conservation de donnees se rapportant a une infraction qui a ete commise ou a des personnes susceptibles d'etre impliquees d'une maniere ou d'une autre dans la commission de cette infraction (auteurs, victimes). Or, ii est a noter que la conservation des donnees pour le futur est d'une utilite toute relative en matiere de poursuites d'infractions qui ant ete commises, alors que les besoins de l'enquete necessitent en general un retour en arriere, plus precisement, une exploitation des donnees se rapportant au jour meme de la commission de !'infraction, respectivement aux heures, voire aux jours precedant la commission de !'infraction, afin de pouvoir eventuellement identifier un auteur, respectivement afin de pouvoir confirmer ou infirmer !'implication d'une personne dans la commission des faits et afin de pouvoir eventuellement retracer des preparatifs prealables a la commission de !'infraction. Une conservation des donnees futures n'est certes pas depourvue d'interet dans certaines hypotheses mais ii convient de noter qu'elle n'aura son importance que dans un nombre limite de cas de figure, par exemple lorsqu'il s'agira de localiser la victime d'un enlevement en cours ou de reperer ou de localiser un telephone portable qui constitue l'objet d'une infraction ou qui a servi a commettre une infraction. La conservation rapide intervient sur decision du procureur d'Etat. II est au stade de l'enquete preliminaire l'autorite competente et ii est soumis a un controle juridictionnel effectif, notamment en application des dispositions de !'article 48-2 du Code de procedure penale. Afin de suffire aux exigences du juge de !'Union, !'article propose limite la possibilite de recours a la conservation rapide a la seule recherche, a la constatation et a la poursuite des crimes et de certains delits, a savoir ceux qui sont punis d'un emprisonnement dont le maximum est egal ou superieur a un an. Le seuil de peine choisi devra mettre en equilibre deux imperatifs difficilement conciliables, a savoir l'efficacite d'un systeme de poursuites d'un cote, et la protection des donnees de l'autre. 7 Plus ce seuil est eleve, mains un systeme des poursuites n'est efficace. Or, dans ce contexte, ii convient de rappeler que l'efficacite du systeme des poursuites a une consequence directe sur !'evolution de la criminalite. En effet, mains un systeme repressif est efficace, plus un milieu criminel a tendance prosperer. Une croissance de la criminalite aura de son cote un impact direct sur la securite publique, une augmentation des atteintes aux personnes et aux biens en etant la consequence ineluctable. a La question de la proportionnalite d'une limitation de la confidentialite des communications resultant d'une conservation des donnees devra done forcement s'analyser sous ce point de vue. a Est-ii utile de rendre largement prioritaire la protection des donnees par rapport l'efficacite des mesures de protection de l'ordre public - ou non une epoque ou sont nombreux ceux qui renoncent de leur plein gre une protection de leur vie privee en publiant spontanement toutes sortes de donnees personnelles sur des reseaux sociaux et ou, en meme temps, une criminalite grave ne cesse de prosperer ? a a a L'article propose retient le meme seuil de peine que celui figurant !'article 67-1 du Code de procedure penale, dans sa teneur actuelle. Ce choix semble logique dans la mesure ou !'article 24-3 du Code de procedure penale est cense permettre la conservation rapide de donnees auxquelles les autorites judiciaires ne pourront acceder par la suite qu'en vertu d'une ordonnance du juge d'instruction rendue en application des dispositions de !'article 67-1 du Code de procedure penale. La decision du procureur d'Etat d'ordonner pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions penales, la conservation rapide, aupres des operateurs de telecommunications et des fournisseurs de services de communications electroniques, de donnees relatives au trafic et la localisation doit repondre certains criteres de forme et de fond. a a Ces criteres permettront de repondre aux exigences de la jurisprudence de la CJUE, qui retient que la conservation ciblee.de donnees ne peut intervenir que sur la base d'elements objectifs et non discriminatoires, en fonction de categories de personnes concernees ou au moyen d'un critere geographique. La decision du procureur d'Etat devra intervenir sous forme d'un ecrit, dont le contenu devra mentionner !'infraction poursuivie, en vertu de laquelle la decision intervient. Le terme d'infraction utilise semble engendrer la necessite de libeller dans le corps de la decision le fait concret qui est poursuivi ou du mains la qualification juridique que ce dernier est susceptible de revetir. La decision devra en outre designer ou bien la personne concernee par la mesure, ou bien les moyens de communication visees ou bien les lieux concernes. Ces precisions permettront 8 d'apprecier que la conservation ciblee aura lieu en vue de la poursuite d'infractions graves sur base d'elements objectifs et non discriminatoires. En cas d'urgence, le procureur d'Etat pourra ordonner oralement la conservation rapide. La decision devra etre formalisee par un ecrit, repondant aux exigences exposees ci-dessus, dans les plus brefs delais. La duree de conservation des donnees est limitee a une duree de 6 mois. L'article propose prevoit que ce delai peut etre prolonge, sans autres precisions. Dans un souci de securite juridique, ii conviendrait le cas echeant de preciser les conditions de forme et de fond que devra remplir cette decision de prolongation et de preciser la duree maximale de cette prolongation. Le principe du parallelisme des formes implique qu'une decision du procureur d'Etat ordonnant la prolongation de la mesure de conservation devrait se presenter sous une forme ecrite, comportant une motivation suffisante afin de justifier que cette prolongation intervienne dans le respect des principes poses par le juge de l'Union et repris par les auteurs du projet de loi. Aussi conviendrait-il le cas echeant de preciser si le delai de conservation pourra etre prolonge une seule fois ou plusieurs fois consecutives. II se pose par ailleurs la question de savoir quelle sera l'autorite competente pour ordonner la prolongation du delai de conservation des donnees relatives au trafic et la localisation dans l'hypothese ou le procureur d'Etat a ordonne une telle conservation et qu'il a par la suite saisi un juge d'instruction. Le procureur d'Etat etant dessaisi a partir de la saisine du juge d'instruction, ii ne pourra plus ordonner une telle prolongation. Le juge d'instruction pourrait-il dans un pareil cas de figure ordonner la prolongation en question, en cas de besoin ? a L'article n'envisage pas cette hypothese. Dans ce contexte, ii convient encore de relever qu'aucune disposition legale ne prevoit la possibilite pour un juge d'instruction d'ordonner la conservation ciblee pour le futur de donnees relatives au trafic et la localisation 4 • a Une telle possibilite pourrait neanmoins s'averer utile, par exemple dans un cas de figure ou le magistrat instructeur est charge d'une information du chef de faits constitutifs d'un enlevement de mineur. 4 L'article 48-25 du Code de procedure penale prevoit uniquement la faculte pour le juge d'instruction de faire . proceder une conservation rapide et immediate de. donnees informatiques. a L'article 48-27 du Code de procedure penale, tel que propose, permet uniquement au juge d'instruction de faire proceder !'identification d'un utilisateur ou de l'abonne d'un service de telecommunication, !'identification des services. de communications electroniques auxquels une personne determinee est abonnee ou qui sont habituellement utilisees par elle et !'identification de l'utilisateur d'une adresse IP. a 9 a L'article propose soumet les personnes appelees avoir connaissance de cette mesure de conservation ciblee ou preter leur concours une obligation de secret dont la violation expose son auteur aux sanctions prevues par !'article 458 du Code penal. ay a Cette obligation de secret et la sanction du non-respect de cette obligation s'impose eu egard aux imperatifs de l'enquete penale en cours et du respect de la presomption d'innocence et de la vie privee de la personne qui est le cas echeant nommement visee dans la decision de conservation rapide emanant du procureur d'Etat (et le cas echeant identifiable en tant que personne susceptible d'avoir participe une infraction). a a a En effet, la fuite d'une information concernant une enquete en cours serait de nature nuire l'enquete et serait contraire la presomption d'innocence dont beneficie toute personne visee par des poursuites penales. a L'article propose prevoit encore que toute personne qui refuse de preter son concours technique aux requisitions visees dans !'article encourt une peine d'amende de 1.250 125.000 euros. a a La necessite de cette disposition decoule du fait qu'un tiers qui refuserait d'obtemperer la decision du procureur d'Etat pourrait mettre en echec cette decision et serait ainsi en mesure de nuire gravement une enquete penale en cours. Ce refus risquerait le cas echeant de favoriser la commission d'un nouveau crime ou d'un nouveau delit. a La sanction penale du refus de preter son concours technique procureur d'Etat a partant tout son sens. a !'execution de la decision du Etant donne qu'un tel refus pourrait potentiellement permettre la commission d'un nouveau crime ou d'un nouveau delit par un auteur qui n'a pas pu etre identifie suite ce refus, ii se pose la question de savoir s'il ne convient pas de prevoir une aggravation de la peine qu'encourt le tiers qui refuse d'obtemperer dans un tel cas de figure, l'instar de certaines dispositions 5 similaires qui existent dans des legislations etrangeres • a a Article 1er 2° Cet article modifie !'article 48-27 du Code de procedure penale. a L'article modifie la reference !'article lObis contenue dans !'article 48-27 actuel du Code de procedure penale, en la rempla~ant par la reference !'article l0ter, en prevision de !'introduction de ce nouvel article lOter dans la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques. a 5 Par exemple !'article 434-15-2 du Code penal fran~ais concernant le refus de remettre une convention secrete de dechiffrement d'un moyen de cryptologie susceptible d'avoir ete utilise pour preparer, faciliter ou commettre un crime ou un delit et qui dispose ce qui suit : (... ) Si le refus est oppose alors que la remise ou la mise en reuvre de la convention aurait permis d'eviter la commission d'un crime ou d'un delit ou d'en limiter les effets, la peine est portee cinq ans d'emprisonnement et 450 000 € d'amende. a a 10 L'article propose introduit egalement la possibilite pour le procureur d'Etat au le juge d'instruction, de faire proceder, par decision ecrite et motivee, a !'identification de l'utilisateur d'une adresse IP. L'article limite cette possibilite d'identification aux enquetes et instructions diligentees pour des faits constitutifs de crimes au de delits punis d'un emprisonnement dont le maximum est egal au superieur a un an. Le seuil de peine choisi est identique a celui prevu a !'article 24-3 du Code de procedure penale. Les dispositions ayant trait a !'obligation de secret s'imposant aux personnes appelees a avoir connaissance de cette mesure au a y preter leur concours et la sanction du non-respect de cette obligation ainsi que celles relatives aux sanctions auxquelles s'expose un tiers qui refuserait d'obtemperer n'appellent pas d'observations particulieres et ii est renvoye ace qui a ete expose ci-dessus. Article 1er 3° Cet article modifie !'article 67-1 du Code de procedure penale. L'article etend la possibilite d'un reperage au-dela des telecommunications en y ajoutant les communications electroniques, et en adaptant la terminologie employee a cette extension. L'article propose prevoit que toute personne qui refuse de preter son concours technique aux requisitions visees dans l'article encourt une peine d'amende de 100 a 5.000 euros. II se pose la question de savoir s'il n'etait pas opportun d'aligner les dispositions penales applicables en cas de refus d'une personne de preter son concours technique aux requisitions des autorites judiciaires, et de prevoir les memes taux pour les amendes encourues dans les differents cas de figure de refus d'obtemperer. En effet, le refus d'un tiers d'obtemperer est dans taus les cas de figure de nature a mettre en echec la decision de l'autorite judiciaire competente et de nu ire ainsi gravement a une procedure penale en cours et risque le cas echeant de favoriser la commission d'un nouveau crime au delit. Les autres dispositions de !'article n'appellent pas d'observations particulieres. Article2 1° L'article propose modifie !'article 2 de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques. Cet article precise la notion de « consentement » et n'impose pas de remarque particuliere. 11 Article 2 2° ' Cet article qui modifie !'article 3 de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques ne suscite pas d'observations. Article 2 3° L'article propose modifie !'article 5 de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques, afin de transposer en droit interne les principes poses par la jurisprudence de la CJUE, en matiere de traitement des donnees caractere personnel dans le secteur des communications ~lectroniques. a Cet article transpose done !'interdiction d'une conservation generalisee et indifferenciee des donnees relatives au trafic dans le domaine de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions penales. II introduit la possibilite d'une conservation ciblee des donnees relatives au trafic dans le domaine de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions penales. a II est renvoye aux developpements precedents au sujet de !'importance capitale de la mise disposition des autorites judiciaires de donnees telephoniques, tant relatives au trafic que relatives la localisation, pour la poursuite d'infractions penales dans les conditions definies par la jurisprudence de la CJUE. a Tel qu'il a ete releve ci-dessus, la conservation des donnees de trafic et de localisation s'est regulierement averee etre une condition determinante pour le succes d'enquetes penales diligentees pour des fa its graves dans le passe. Si ces donnees devaient etre perdues de maniere substantielle, voire dans leur integralite, l'efficacite du systeme de poursuites en patirait au point de reduire neant la perspective de pouvoir identifier le ou les auteurs d'atteintes graves aux personnes et aux biens dans un nombre important d'affaires penales. a Certains criminels beneficieraient alors d'une sorte de garantie d'impunite prolongee dans le temps avec des risques de recidive demultiplies et toutes les consequences qui s'en suivent pour la securite des citoyens. Dans certains cas de figure concrets, la question de la proportionnalite risquerait alors de se poser dans un tout autre sens. a On serait alors amene devoir se poser la question de savoir si la protection de la vie privee n'a pas ete privilegiee au detriment de la protection de la vie tout court. 12 Article 2 4° L'article propose introduit !'article Sbis dans la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques Le choix du legislateur pour concilier les deux objectifs difficilement compatibles - l'efficacite d'un systeme de poursuites d'un cote et la protection des donnees de l'autre - consiste opter pour une conservation ciblee des donnees de telecommunication et de communications electroniques (relatives au trafic et la localisation) operer, dans un but de lutte centre la criminalite grave et de la prevention de menaces graves centre la securite publique, limitee dans le temps, sur base d'un critere geographique. a a a L'article analyse precise les zones geographiques pour lesquelles les donnees devront etre conservees, savoir les zones particulierement exposees des menaces pour la securite nationale ou des risques eleves de preparation ou de commission d'actes de criminalite grave. a a a II s'agira notamment des lieux ou sont comm is de maniere repetee des faits emportant une peine criminelle ou une peine d'emprisonnement dont le maximum est egal ou superieur un an et des lieux, qui en raison de leur configuration, favorisent la commission de tels faits. a Le seuil de peine choisi pour mettre en equilibre les deux imperatifs d'efficacite du systeme de poursuites et de la protection des donnees semble adapte et se situe dans la logique des seuils de peine prevues par les autres dispositions applicables en la matiere. II s'agira egalement de lieux ou ont regulierement lieu des evenements d'envergure nationale ou internationale de meme que ceux qui rassemblent par nature un grand nombre de personnes. Le choix de ces endroits est adapte compte tenu du risque accru de commission d'infractions graves dans ces endroits qui en raison de leur localisation, de leur disposition ou de leur frequentation constituent des lieux propices la commission d'infractions. Les criteres retenus pour determiner ces zones etant par ailleurs objectifs et non-discriminatoires, la disposition textuelle suffit egalement aux exigences de la jurisprudence de la CJUE. a Les zones geographiques visees par une conservation ciblee seront le cas echeant modifiees en fonction de !'evolution des conditions ayant justifie leur selection. L'etendue du perimetre de chaque zone sera determinee par arrete grand-ducal sur proposition de la commission consultative au Haut-Commissariat la protection nationale dont la creation est prevue aux termes de paragraphe 4 de !'article Sbis. a La composition et les mod alites de cette commission seront fixees par un reglement grand-ducal. 13 La selection des zones concernees et la determination, avec precision, de leur perimetre seront capitales pour assurer le maintien de l'efficacite du systeme de poursuites qui dependra dans une tres large mesure des choix faits a ce niveau. L'article propose retient que les operateurs seront ten us de conserver les donnees de trafic pour toutes les communications ou appels effectues a partir d'une zone geographique selectionnee ou vers une telle zone et lorsque l'utilisateur final se deplace pendant une communication electronique, l'operateur devra conserver les donnees pour autant que l'utilisateur final se trouve a un moment de la communication dans une zone selectionnee. Cette disposition est utile afin de pouvoir disposer des donnees se rapportant aux communications d'auteurs d'infractions commises dans l'une des zones visees ainsi que celles se rapportarit a d'eventuels coauteurs ou complices qui n'ont pas accompagne le ou les auteur(
- s)sur les lieux de !'infraction, ou qui n'y demeuraient pas jusqu'a la consommation de !'infraction, mais avec lesquels il(
- s)etai(en)t en contact avant, pendant ou apres les faits. Ces donnees sont en effet primordiales pour permettre !'identification des personnes impliquees dans la commission des infractions poursuivies, la determination de leurs roles respectifs ainsi que leur eventuelle localisation apres la commission des faits. L'article prevoit aussi la possibilite d'une conservation generalisee et indifferenciee des donnees relatives au trafic et des donnees de localisation en cas de menace terroriste atteignant au moins le niveau 3 prevu au plan gouvernemental de vigilance nationale. Eu egard a la gravite d'une telle menace, une telle conservation des donnees semble proportionnee et justifiee. L'article propose prevoit des sanctions penales en cas de non-respect des obligations resultant dudit article. La necessite de cette disposition decoule notamment du fait que le comportement d'un tiers qui refuserait de se conformer aux dispositions de !'article risquerait de nuire gravement a une enquete penale en cours et le cas echeant de favoriser la commission d'un nouveau crime ou d'un nouveau delit. Un tel comportement serait en outre de nature a constituer une menace pour la securite publique. II se posera encore la question de savoir si les sanctions prevues ne devraient pas etre majorees dans l'hypothese ou un refus de se conformer aux dispositions de !'article a favorise la commission d'un nouveau crime ou d'un nouveau delit, compte tenu de la gravite des consequences d'une telle inobservation. Un traitement de donnees contraire aux dispositions de cet article serait aussi sanctionne par une peine d'emprisonnement et/ou d'amende. En plus, la cessation d'un tel traitement contraire aux dispositions de !'article examine sera soumis au controle de la juridiction saisie. L'article ne precise pas quelles juridictions seront competentes pour se prononcer sur la cessation d'un tel traitement de donnees. S'agirait-il d'une juridiction pouvant etre saisie par voie directe, par 14 exemple en cas d'infraction constatee a !'article 5bis, ou la question de la cessation d'un tel traitement pourrait-elle egalement etre soulevee de maniere incidente par exemple devant une juridiction d'instruction appelee a examiner la regularite d'un acte d'instruction dans le cadre d'un recours juridictionnel dirige centre cet acte ? Article 2 5° Cet article adapte les references textuelles en fonction des modifications legislatives realisees ou a realiser et ne suscite pas d'observation particuliere. Article 2 6° Cet article modifie !'article 5-2 de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques, devenant !'article 5quater, ne suscite pas d'observations. Article 2 7° Cet article modifie !'article 7, paragraphe 5bis de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques, afin d'etendre le champ d'application de cet article aux communications d'urgence, en englobant au-dela des appels telephoniques visees jusqu'a present, les SMS d'urgence. Cette disposition n'appelle pas d'observation particuliere. Article 2 8° L'article propose modifie !'article 9 de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques, afin de transposer en droit interne les principes poses par la jurisprudence de la CJUE, en matiere de traitement des donnees a caractere personnel dans le secteur des communications electroniques. Cet article transpose !'interdiction d'une conservation generalisee et indifferenciee des donnees de localisation autres que les donnees relatives au trafic. II introduit la possibilite d'une conservation ciblee des donnees de localisation dans le domaine de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions penales. II est renvoye aux developpements faits sous !'article 2 3° qui valent tant en matiere de conservation des donnees relatives au trafic qu'en matiere de conservation des donnees de localisation. Article 2 9° L'article propose modifie !'article 10ter de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques, et fait application du principe 15 pose par le juge de l'Union aux termes duquel une conservation generalisee et indifferenciee des donnees relatives l'identite civile des utilisateurs de communications electroniques est admise. a L'article en question detaille les donnees d'identification qui doivent etre conservees par tout fournisseur de communications electroniques ou operateur, savoir : a ► Les donnees de souscription de l'abonne ainsi que les donnees d'identification de l'utilisateur final ou le service de communications electroniques employe ; ► Adresses IP ayant servi la souscription ou !'activation du service de communication electronique ainsi que le port source de la connexion et l'horodatage; ► L'identite internationale d'abonne mobile (IMSI) : ► L'identite internationale d'equipement mobile (IMEI). a a Toutes ces donnees constituent des donnees d'identification qui ne fournissent pas d'informations sur la communication en soi, ni sur son contenu, ni sur la localisation de l'usager concerne et sent done moins intrusives dans la vie privee que les donnees relatives au trafic et la localisation. a En meme temps, ces donnees n'auront pas la meme utilite dans le cadre d'une enquete penale que les donnees relatives au trafic et la localisation, dans la mesure ou elles ne contiennent par exemple pas d'informations au sujet des questions primordiales dans des enquetes penales, telles que des informations sur d'eventuels deplacements d'une personne suspectee ou de contacts telephoniques de cette derniere. a L'article propose prevoit en outre une conservation generalisee et indifferenciee des adresses IP attribuees la source d'une communication, pour une periode temporellement limitee 6 mois pour les besoins de sauvegarde de la securite nationale, de la lutte centre la criminalite grave. a a a L'adresse IP la source de la connexion est essentielle dans le cadre de certaines enquetes judiciaires, notamment en cas d'exercice de poursuites du chef d'infractions aux articles 383, 383bis, 383ter et 384 du Code penal. L'adresse IP la source d'une connexion permettra !'identification de l'equipement informatique partir duquel une communication au moyen de !'Internet est effectuee et permettra ainsi de determiner la personne qui a diffuse ou telecharge des images ou messages prohibes en vertu des articles 383 et suivants du Code penal. a a a L'identification d'un usager en vertu de l'adresse IP attribuee la source aura egalement toute son importance dans le cadre des enquetes pen ales concernant des fa its de cybercriminalite tels qu'escroqueries commises via Internet ou infractions aux articles 509-1 et suivants du Code penal, qui ne cessent de se multiplier avec l'essor des technologies et des moyens de communications modernes. Cette donnee peut egalement etre utile pour !'identification d'auteurs de messages publies ou proferes par !'Internet qui sent susceptibles de constituer des propos incitant la haine, des propos constitutifs d'harcelement obsessionnel ou des propos calomnieux ou diffamatoires. a 16 L'article propose prevoit des sanctions penales en cas de non-respect des obligations resultant dudit article. II est ace sujet renvoye aux observations faites sous !'article 2 4°. * * * Article 3 Les modifications qu'apportera !'article 3 du projet a la loi modifiee du 5 juillet 2016 portant reorganisation du Service de renseignement de l'Etat n'appellent pas d'observations particulieres de la part du Parquet General. * * * Article 4 Cet article prevoit que la commission consultative dont la creation est prevue aux termes de paragraphe 4 de l'article_Sbis de la loi modifiee du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privee dans le secteur des communications electroniques, presentera sa proposition de l'etendue du perimetre de chaque zone geographique au Haut-Commissariat a la protection nationale au plus tard le premier jour du troisieme mois qui suit la publication de la loi au Journal officiel du Grand-Duche de Luxembourg. Suite a la communication de l'arrete grand-ducal y afferent aux operateurs et fournisseurs concernes, ces derniers disposeront d'un delai restant de neuf mois afin de prendre les mesures techniques et organisationnelles necessaires pour proceder a la mise en place de la conservation ciblee et de la suppression des donnees residuelles non visees par ladite conservation. Article 5 Cet article de technique legislative n'appelle pas d'observations. 17 Article 6 L'article propose fixe le delai d'entree en vigueur de la future loi et ne requiert aucune observation particuliere, sauf a relever que le delai prolonge, accorde par les auteurs du projet de loi aux operateurs et fournisseurs concernes, semble necessaire pour permettre aces derniers de s'adapter aux nouvelles dispositions a venir, lesquelles traduisent un veritable changement de paradigme en la matiere. Le respect des delais prevus a !'article 4 du projet de loi ainsi qu'une date d'entree en vigueur eloignee devront permettre la mise en place par les acteurs concernes d'un systeme qui est fonctionnel des le premier jour de l'entree en vigueur de la nouvelle loi alors qu'une perte des donnees a conserver de maniere ciblee en raison de deficiences au niveau de la transposition des nouvelles mesures legislatives risquerait tout simplement d'avoir des consequences extremement dommageables pour la securite nationale et l'ordre public. Luxembourg, le 13 mars 2023 Pour le Procureur general d'Etat, L'avocat general Bob PIRON 18