CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.381 N° dossier parl. : 8183 Projet de loi portant modification de : 1° la loi modifiée du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque (SICAR) ; 2° la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés ; 3° la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif ; 4° la loi modifiée du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs ; 5° la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative aux fonds d’investissement alternatifs réservés Avis du Conseil d’État (20 juin 2023) Par dépêches des 17 et 27 mars 2023, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par la ministre des Finances. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, une fiche d’évaluation d’impact, une fiche financière ainsi que les textes coordonnés, par extraits, des lois que le projet de loi tend à modifier. Par dépêche du 23 mars 2023, le Premier ministre, ministre d’État, a demandé au Conseil d’État d’accorder un traitement prioritaire à l’examen du projet de loi sous rubrique. L’avis de la Chambre de commerce, demandé selon la lettre de saisine, n’est pas encore parvenu au Conseil d’État au moment de l’adoption du présent avis. Considérations générales Le projet de loi sous rubrique a pour objet l’harmonisation ainsi que la modernisation de la toolbox luxembourgeoise relative aux fonds d’investissement, ceci dans le but de renforcer l’attractivité et la compétitivité de la place financière dans un environnement international où l’industrie des fonds d’investissement est en constante évolution et fait face à de nouveaux défis que les auteurs du projet qualifient de « concurrence croissante d’autres centres de fonds, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’Union européenne ». Le projet de loi, qui ne transpose pas de texte européen, et dont les auteurs soulignent qu’il a été élaboré en dialogue étroit avec les autorités compétentes concernées et les représentants du secteur des fonds d’investissement luxembourgeois, tend à modifier de manière ponctuelle les cinq lois sectorielles réglementant les fonds d’investissement luxembourgeois ou les gestionnaires de ceux-ci. De même, le texte proposé reprend en partie et adapte en conséquence les dispositions contenues dans le projet de loi n° 6936 pour les conformer aux dernières évolutions législatives en la matière. Le Conseil d’État note que les auteurs du texte ont pris en considération la majeure partie des observations et exigences formulées dans son avis n° 51.525 du 21 juin
- Il est à noter que le projet de loi n° 6936 a été retiré du rôle en date du 1er mars
- Les cinq lois sectorielles visées par le projet de loi sont en l’occurrence la loi modifiée du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque (SICAR) (ci-après, la « loi SICAR »), la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés (ci-après, la « loi FIS »), la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (ci-après, la « loi OPC »), la loi modifiée du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après la « loi GFIA »), la loi modifiée du 23 juillet 2016 relative aux fonds d’investissement alternatifs réservés (ci-après la « loi FIAR »). Les modifications proposées sont le résultat d’un grand travail d’alignement et de mise en cohérence, en partie technique, de ces cinq lois sectorielles, non seulement entre elles, mais également en relation avec des lois nationales (mise à jour des références à la loi modifiées du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales) et des normes européennes ainsi que la consécration dans la loi de la pratique administrative. En particulier, et telles que citées par les auteurs du projet de loi dans l’exposé des motifs, peuvent être mentionnées 1) la nouvelle définition de la notion d’« investisseur averti », en l’occurrence l’abaissement du seuil d’investissement actuel au standard européen de 100 000 euros dans les lois SICAR, FIS et FIAR, 2) le rallongement de la période de constitution du capital minimum qui s’étend dorénavant à 24 mois pour les fonds régis par les lois SICAR, FIS, OPC (partie II) et FIAR, 3) la possibilité dans la loi OPC pour une SICAV (partie II) d’adopter, à côté de la société anonyme, d’autres formes de sociétés, 4) les nouvelles dispositions dans la loi GFIA relatives à la faculté de faire appel à des agents liés ainsi qu’à la commercialisation des fonds d’investissement alternatifs à Luxembourg. Il est en outre prévu que le régime de liquidation non judiciaire telle que prévue par la loi OPC s’applique non seulement aux organismes de placement collectif, mais dorénavant aussi aux sociétés de gestion ainsi qu’aux gestionnaires. Suite à l’encouragement de la Commission européenne de mettre en place des incitations fiscales nationales, le projet de loi prévoit de procéder par des modifications apportées aux lois FIS, OPC et FIAR à la modernisation de la taxe d’abonnement, afin de soutenir, d’après les auteurs du projet, « l’émergence de nouveaux produits européens tels que les fonds européens d’investissement à long terme (ELTIF) et les produits paneuropéens d’épargne individuelle (PEPP) », qui seront par conséquent exonérés de la taxe d’abonnement. Dans ce même esprit, le projet de loi prévoit également d’aligner le régime applicable aux fonds monétaires aux standards européens y relatifs. Est à signaler encore la reprise dans la loi FIS des dispositions du règlement grand-ducal du 27 février 2007 déterminant les conditions et critères pour l’exonération de la taxe d’abonnement visée à l’article 68 de la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés et dont le Conseil d’État est également saisi quant à son abrogation. 2 Examen des articles Articles 1er à 3 Sans observation. Article 4 Le paragraphe 4 sous examen est relatif à l’interdiction de l’émission et du rachat de titres et parts d’intérêts pendant la période où la SICAR n’a pas de dépositaire ou lorsque ce dernier fait l’objet d’une procédure collective. Ensuite, le paragraphe 5 concerne la suspension des rachats par la CSSF dans l’intérêt des investisseurs et reprend à ce titre l’article 10 du projet de loi n° 6936 à propos duquel le Conseil d’État a émis dans son avis n° 51.525 du 21 juin 2016 l’observation suivante : « L’article 10 introduit un nouveau paragraphe 4 à l’article 13 qui vise à permettre à la CSSF de suspendre les rachats lorsque les dispositions législatives, réglementaires ou statutaires concernant l’activité et le fonctionnement de la SICAR ne sont plus respectées. Le Conseil d’État se demande pourquoi les émissions de titres ne sont pas visées par le texte proposé. En outre, le Conseil d’État se pose la question de savoir quel est le but d’une telle suspension. Est-ce que la suspension est une mesure temporaire visant à contraindre le fonds de se mettre en conformité avec les dispositions législatives, réglementaires ou statutaires qui ne sont plus respectées ? Si tel est le cas, le Conseil d’État recommande de clarifier les modalités du pouvoir de suspension, notamment en précisant la durée possible d’une suspension et le moment où le retrait de l’agrément sera prononcé. » Le Conseil d’État réitère ces observations à propos de cet alinéa, alors que le texte de l’article afférent reste inchangé et que ses auteurs n’en ont pas tenu compte, ni n’ont fourni des explications éclaircissantes dans le cadre du commentaire dudit article. Articles 5 à 47 Sans observation. Article 48 L’article sous revue a pour objet l’introduction des nouveaux articles 94bis, 94ter et 94quater à la loi OPC, ceci dans le cadre de son alignement aux lois FIS et FIAR. En particulier, et étant donné que l’introduction de l’article 94bis, paragraphe 3, alinéa 2, reprend le texte de l’article 4, alinéa 2, du projet de loi en ce qu’il complète l’article 4 de la loi SICAR par un nouveau paragraphe 5 prévoyant la possibilité accordée à la CSSF de suspendre les rachats, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées à l’endroit du prédit article 4, alinéa
- Articles 49 à 91 Sans observation. 3 Observations d’ordre légistique Observations générales Le Conseil d’État signale que la phrase qui précède une énumération est qualifiée de « phrase liminaire ». Partant, et à titre d’exemple, il convient d’écrire à l’article 1er, point 1°, lettre a), « À la phrase liminaire ». Lors de l’introduction de formes abrégées, il est indiqué d’écrire « [XXX], ci-après « [X] », […] ». À titre d’exemple, à l’article 1er, point 1°, lettre a), il faut écrire « […], ci-après « directive 2014/65/UE » […] ». Il est signalé qu’au cas où un règlement européen a déjà fait l’objet de modifications, il convient d’insérer les termes « , tel que modifié » après son intitulé. Partant, à titre d’exemple, il faut écrire à l’article 1er, point 1°, lettre c), à l’article 2, alinéa 1er, point 3°, « règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012, tel que modifié ». Il y a lieu d’indiquer avec précision et de manière correcte les textes auxquels il est renvoyé, en commençant par l’article et ensuite, dans l’ordre, le paragraphe, l’alinéa, le point, la lettre et la phrase visés. Ainsi, il faut écrire à titre d’exemple à l’article 3 « À l’article 4, paragraphe 1er, deuxième phrase, de la même loi, […] ». Suite aux suppressions d’alinéas par le projet de loi sous revue, il convient d’écrire par exemple « À l’alinéa 9 ancien, devenu l’alinéa 7 », au lieu de « À l’alinéa 9 ancien, alinéa 7 nouveau ». La date relative à l’entrée en vigueur du projet de loi sous avis fait défaut. Une fois que celle-ci est connue, elle devra être insérée à l’endroit pertinent. Article 7 Les guillemets ouvrants qui précèdent les termes « Art. 12bis. » ne sont pas à souligner. Article 8 Au point 1°, lettre a), les termes « phrase liminaire » sont à remplacer par les termes « première phrase ». Cette observation vaut également pour l’article 28, point 1°, lettre a). Au point 1°, lettre b), il convient d’écrire : « b) Les deuxième et troisième phrases sont remplacées comme suit : « La fonction de commissaire de surveillance est exercée par un ou plusieurs commissaires de surveillance désignés par le magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale statuant sur requête de la CSSF. La requête est introduite selon la procédure applicable en matière de référé devant le tribunal dans l’arrondissement duquel la SICAR a son siège. Les commissaires de surveillance disposent des compétences et d’une expérience 4 professionnelle suffisantes eu égard au type et aux stratégies d’investissement des SICAR concernées. La CSSF exerce de plein droit la fonction de commissaire de surveillance en attendant la désignation du ou des commissaires de surveillance par le tribunal. » » Cette observation vaut également pour l’article 28, point 1°, lettre b). Article 9 À la phrase liminaire, il faut ajouter une virgule après les termes « de la même loi ». Cette observation vaut également pour les articles 12, 32, 55, 61, 64, 73, 74 et
- Article 16 Au point 2°, lettre b), phrase liminaire, la virgule peut être supprimée. Article 31 Au point 2°, lettre a), les termes « après les mots « réviseur d’entreprises » » sont à omettre comme étant superfétatoires. Article 34 Au point 1°, lettre b), à l’article 68, paragraphe 2, point (i), il est signalé qu’aux énumérations, le terme « et » peut être omis à l’avant-dernier élément comme étant superfétatoire. Article 45 Au point 1°, la phrase liminaire est à reformuler pour écrire : « 1° Au paragraphe 1er est ajouté une deuxième phrase nouvelle, libellée comme suit : ». Par analogie, cette observation vaut également pour le point 2°, phrase liminaire. Article 46 Au point 1°, phrase liminaire, les termes « L’alinéa 1er » sont à remplacer par les termes « L’alinéa unique ». Au point 1°, lettre a), les termes « Les mots » sont à remplacer par les termes « À la phrase liminaire, les mots ». Article 47 Au point 1°, les termes « Les mots » sont à remplacer par les termes « À la première phrase, les mots ». Au point 2°, les termes « Les mots » sont à remplacer par les termes « À la deuxième phrase, les mots ». 5 Article 55 Au point 1°, les termes « l’alinéa 1er » sont à remplacer par les termes « l’alinéa unique ». Cette observation vaut également pour le point 2°, phrase liminaire et pour l’article 73, points 1° et 2°, phrases liminaires. Article 58 Au point 1°, lettre a), les termes « sont insérés après les mots « six cent vingt-cinq mille euros (625.000 euros) » » sont à remplacer par les termes « ajoutés in fine ». Au point 1°, lettre b), sous i), les termes « Le mot » sont à remplacer par les termes « À la première phrase, le mot ». Au point 1°, lettre b), sous ii), la phrase liminaire est à reformuler pour écrire : « À la suite de la première phrase est ajouté une deuxième phrase nouvelle, libellée comme suit : ». Article 61 Au point 1°, lettre b), les termes « Les mots » sont à remplacer par les termes « À la deuxième phrase, les mots ». Article 74 La phrase liminaire est à reformuler pour écrire : « À l’article 10 de la même loi, le paragraphe 2 est remplacé par les paragraphes 2 à 11 nouveaux qui prennent la teneur suivante : ». Article 76 À la phrase liminaire, après les termes « article 18, » il faut ajouter les termes « de la même loi, ». Article 79 Au point 1°, les termes « Dans phrase introductive » sont à remplacer par les termes « À la phrase liminaire ». Les points 3° et 4° peuvent être fusionnés sous un même point pour écrire : « 3° À la lettre b), point (ii), les mots « et aux entreprises d’investissement » sont supprimés et les mots […] sont remplacés par les mots […] ». Article 89 Au point 1°, lettre b), la phrase liminaire est à reformuler pour écrire « A la lettre b), le point (i) est remplacé par un point (i) nouveau qui prend la teneur suivante : ». Au point 1°, les lettres e) et f) sont à reformuler de la manière suivante : 6 « e) L’alinéa 2 est modifié comme suit : i) Le mot « en » est supprimé : ii) Les mots « des avoirs nets éligibles » sont insérés entre les mots « la valeur » et les mots « dans les déclarations » ; iii) Les mots « l’Administration de l’enregistrement et des domaines » sont remplacés par les mots « l’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA » ; » . Ainsi délibéré en séance plénière et adopté à l’unanimité des 18 votants, le 20 juin
- Le Secrétaire général, Le Président, s. Marc Besch s. Christophe Schiltz 7