Luxembourg, le 8 juin 2023 Objet : Projet de loi n°81851 relative au transfert de crédits non performants, et portant: 1. transposition de la directive (UE) 2021/2167 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2021 concernant les gestionnaires de crédits et les acheteurs de crédits, et modifiant les directives 2008/48/CE et 2014/17/UE ; 2. mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2036 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 modifiant le règlement (UE) no 575/2013 et la directive 2014/59/UE en ce qui concerne le traitement prudentiel des établissements d’importance systémique mondiale selon une stratégie de résolution à points d’entrée multiples et des méthodes pour la souscription indirecte d’instruments éligibles pour l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles ; 3. modification :
- a)du Code de la consommation ;
- b)de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier ;
- c)de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier ;
- d)de la loi modifiée du 22 mars 2004 relative à la titrisation et portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier, la loi du 27 juillet 2003 sur le trust et les contrats fiduciaires; la loi modifiée du 4 décembre 1967 relative à l’impôt sur le revenu, la loi modifiée du 16 octobre 1934 concernant l’impôt sur la fortune, la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée ;
- e)de la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à la défaillance des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement. (6333GKA) Saisine : Ministre des Finances (24 mars 2023) Le projet de loi sous avis (ci-après le « Projet ») a pour objet principal de transposer en droit luxembourgeois la directive (UE) 2021/2167 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2021 sur les gestionnaires de crédits et les acheteurs de crédits, et modifiant les directives 2008/48/CE et 2014/17/UE (ci-après la « Directive 2021/2167 »). Le projet vise aussi à mettre en œuvre le règlement (UE) 2022/2036 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 modifiant le règlement (UE) n° 575/2013 et la directive 2014/59/UE en ce qui concerne le traitement prudentiel des établissements d’importance systémique mondiale selon une stratégie de résolution à points d’entrée multiples et des méthodes pour la souscription indirecte d’instruments éligibles pour l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles (ci-après le « Règlement 2022/2036 »). 1 Lien vers le texte du projet de loi n°8185 sur le site de la Chambre des Députés 2 Afin de transposer la Directive 2021/2167 et de mettre en œuvre le Règlement 2022/2023, le Projet introduit une loi autonome relative au transfert de crédits non performants et procède à la modification de nombreux textes législatifs nationaux, à savoir le Code de la consommation, la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier, la loi modifiée du 22 mars 2004 relative à la titrisation ainsi que la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à la défaillance des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement. En bref ➢ La Chambre de Commerce salue la transposition de la Directive 2021/2167 qui va dans le sens d’un renforcement de l’attractivité de la place financière luxembourgeoise en matière de gestion des crédits non performants. ➢ Elle est néanmoins d’avis que certaines améliorations et clarifications pourraient y être apportées. ➢ La Chambre de Commerce peut approuver le Projet, sous réserve de la prise en compte de ses remarques. Considérations générales La Directive 2021/2167 vise, d’une part, à harmoniser les règles applicables aux gestionnaires de crédits2 et aux acheteurs de crédits3 dans le cadre du transfert des droits d’un créancier au titre d’un contrat de crédit non performant ou du contrat de crédit non performant luimême et, d’autre part, à renforcer le développement de marchés secondaires pour les prêts non performants dans l’Union européenne, tout en veillant à ce que la vente de ces prêts ne porte pas atteinte aux droits des emprunteurs. Le Projet procède quant à lui à la transposition de la Directive 2021/2167 par le biais d’une loi autonome traitant du transfert de crédits non performants ainsi que d’une série d’amendements à des dispositions législatives existantes. Ainsi, le Projet établit un cadre législatif permettant aux établissements de crédit de vendre, sur des marchés secondaires, les crédits non performants4 aux acheteurs de crédits, ces derniers ayant la prospection au risque et l’expertise nécessaires pour les gérer. L’article 3 point 6) de la Directive 2021/2167 définit un gestionnaire de crédits comme « toute personne morale qui, dans le cadre de son activité commerciale, gère et fait exécuter les droits et les obligations liés aux droits du créancier au titre d’un contrat de crédit non performant, ou au contrat de crédit non performant lui-même, pour le compte d’un acheteur de crédits, et qui exerce au moins une ou plusieurs activités de gestion de crédits ». 3 L’article 3 point 6) de la Directive 2021/2167 définit un acheteur de crédits comme « toute personne physique ou morale, autre qu’un établissement de crédit, qui achète les droits que détient un créancier au titre d’un contrat de crédit non performant, ou le contrat de crédit non performant lui-même, dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles, conformément au droit national et au droit de l’Union européenne applicables ». 4 L’article 3 point 13) de la Directive 2021/2167 définit un contrat de crédit non performant comme « un contrat de crédit classé comme exposition non performante conformément à l’article 47 bis du règlement (UE) n°575/2013 ». 2 3 Les acheteurs de crédits devront respecter certaines obligations, dont notamment l’obligation de nommer un gestionnaire de crédits afin d’effectuer la gestion de contrats de crédit non performants conclus avec des consommateurs, voire, pour les acheteurs originaires d’un pays tiers, afin d’effectuer la gestion de contrats de crédits conclus avec des personnes physiques et des micros, petites et moyennes entreprises. De même, le Projet fixe certains principes fondamentaux qui régissent les relations des acheteurs de crédits et des gestionnaires de crédits avec les emprunteurs, tels que par exemple le fait de devoir agir de bonne foi, avec loyauté et de manière professionnelle. Les dispositions du Projet prévoit également la possibilité pour un gestionnaire de crédit d’externaliser, sous certaines conditions, toute activité de gestion de crédit à un prestataire de services de gestion de crédits5. L’un des apports indéniables de la Directive 2021/2167 et par conséquent du Projet consiste en la règlementation de l’activité́ des gestionnaires de crédits. Le Projet insère les nouvelles dispositions au sein de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier afin de créer un nouveau type de professionnel du secteur financier, le gestionnaire de crédits, et de réglementer l’agrément et l’exercice de l’activité de ce nouveau professionnel. Le régime règlementaire de ce dernier est aligné, dans la mesure du possible, avec les exigences applicables à celles d’autres professionnels du secteur financier (notamment en matière de capitaux propres et de sanctions). Une telle approche de la part des auteurs du Projet est à saluer en ce qu’elle veille à ne pas créer de disparités, plus que de nécessaire, entre les différents types de professionnels du secteur financier. Comme tout autre professionnel du secteur financier, le gestionnaire de crédits ne pourra exercer ses activités sans être en possession d’un agréement écrit de la Commission de surveillance du secteur financier (ci-après la « CSSF ») et il relèvera de la surveillance prudentielle de cette dernière. Par ailleurs, un passeport européen pour la libre prestation d’activités de gestion de crédits au sein de l’Union européenne est prévu dans le Projet. Finalement, le Projet désigne la CSSF comme autorité compétente chargée de la surveillance, d’une part, de l’activité des gestionnaires de crédits et des prestataires de services de gestion de crédits et, d’autre part, du respect de certaines obligations qui s’imposent à l’acheteur de crédits. Si la Chambre de Commerce estime que le Projet transpose fidèlement les dispositions de la Directive 2021/2167, elle se doit toutefois de relever certaines spécificités propres au droit luxembourgeois qui auraient mérité d’être abordées. Tout d’abord, la Chambre de Commerce comprend que, conformément à l’article 4 paragraphe 3 du Projet, le secret bancaire continue à s’appliquer à l’acheteur de crédits après le transfert à celui-ci des droits du créancier au titre du contrat de crédit non-performant, ou la cession dudit contrat de crédit lui-même. De même, les gestionnaires de crédits ainsi que les prestataires de services de gestion de crédits sont en vertu de l’article 12 du Projet soumis à la surveillance prudentielle de la CSSF et par conséquent aussi tenus au secret professionnel de l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La Chambre de Commerce jugerait toutefois utile que cette compréhension soit confirmée tout au moins dans le commentaire des articles du Projet. Par ailleurs, de telles dispositions permettant la communication d’informations tout en respectant le secret professionnel ne devraient pas être limitées aux crédits non performants, mais devraient également être étendues aux crédits performants dans le cas de cession (
- i)des droits du L’article 1er point 15° du Projet définit un prestataire de services de gestion de crédits comme « un tiers auquel un gestionnaire de crédits a recours pour exercer toute activité de gestion de crédits déléguée dans le respect des conditions visées à l’article 8 ». 5 4 créancier au titre d’un contrat de crédit performant ou du contrat de crédit performant lui-même ou (
- ii)de leur gestion par un tiers. Quant au prestataire de services de gestion de crédits, la Chambre de Commerce comprend des dispositions tant de la Directive 2021/2167 que du Projet que ces derniers ne devront pas euxmêmes être en possession d’un agrément de gestionnaire de crédits. En effet, les dispositions de la Directive 2021/2167 n’imposent pas aux prestataires de services de gestion de crédit d’obtenir ledit agréement et une telle situation risquerait de provoquer des divergences entre les États membres quant aux exigences applicables aux prestataires de services de gestion de crédits, à moins qu’il ne s’agisse d’une prise de position partagée par tous les États membres. De même, une telle exigence risquerait d’être problématique pour les acteurs du marché spécialistes en la matière étant donné que, comme elle ne se retrouve pas dans les dispositions de la Directive 2021/2167, ils n’ont pu l’anticiper et devront, le cas échéant, s’y conformer dans un délai bien plus court. Si la Chambre de Commerce salue la transposition de la Directive 2021/2167 qui va dans le sens d’un renforcement de l’attractivité de la place financière luxembourgeoise en matière de gestion des crédits non performants, elle est néanmoins d’avis que certaines clarifications pourraient y être apportées. Commentaire des articles Concernant l’article 1er L’article 1er du Projet traite des définitions et prévoit, inter alia, la définition du contrat de crédit non performant. Le contrat de crédit non performant est ainsi défini par un renvoi à l’article 47bis du règlement (UE) n° 575/20136. Si la Chambre de Commerce comprend qu’un tel procédé permet d’assurer une homogénéité des définitions, il soulève toutefois un certain nombre de questions pratiques de qualification, à savoir :
- a)dans le cas d’un crédit syndiqué dont une tranche seulement est non performante, la question pourrait se poser si tout le prêt est à considérer comme non performant ou au contraire comme performant ou la tranche en question est seule à considérer comme non performante et pouvant faire l’objet d’un transfert dans le cadre prévu par le Projet ;
- b)la situation d’un prêt non performant détenu dans un portefeuille de négociation (trading book) soulève aussi l’interrogation sachant que l’article 47bis précité ne semble viser que les prêts dans le portefeuille bancaire (banking book) ;
- c)le sort d’un prêt détenu par un syndicat que tous les membres du syndicat ne qualifient pas comme non performant mériterait d’être clarifié. Dans la mesure où la Directive 2021/2167 vise à créer un marché secondaire des crédits non performants, la Chambre de Commerce estimerait utile que les auteurs du Projet apportent des clarifications à ces questions pratiques afin d’assurer une prévisibilité et une sécurité juridique pour tous les acteurs du marché. Dans le même ordre d’idées, la définition de gestionnaire de crédits devra être confrontée à l’aune de la pratique. En effet, la question pourrait se poser quant à savoir si certaines entités qui agissent actuellement comme agent des sûretés ou trustees pourraient éventuellement se retrouver requalifiées, le cas échéant, de gestionnaire de crédit. 6 Règlement (UE) n°575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement et modifiant le règlement (UE) n ° 648/2012 Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE 5 La Chambre de Commerce est d’avis que des clarifications ou des lignes directrices concernant les définitions de contrat de crédit non performant ainsi que du gestionnaire de crédits seraient les bienvenues afin de dissiper tout doute quant au champ d’application du Projet. Concernant l’article 2 L’article 2 du Projet traite du champ d’application et prévoit un certain nombre d’exclusions en matière de gestion des droits du créancier au titre d’un contrat de crédit non performant ou du contrat de crédit non performant lui-même. Est ainsi exclue du champ d’application du Projet notamment la gestion des droits du créancier au titre d’un contrat de crédit non performant effectué par (
- i)un établissement de crédit, (
- ii)un gestionnaire de fonds d’investissement alternatif agréé ou enregistré conformément à la loi modifiée du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, (iii) une société de gestion ou une société d’investissement agréée conformément à la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, à condition que la société d’investissement n’ait pas nommé de société de gestion en vertu de ladite loi, au nom du fonds qu’elle gère et (
- iv)certains prêteurs autres qu’un établissement de crédit régis par le Code de la consommation. Les auteurs du Projet expliquent dans le commentaire des articles que les entités précitées ne sont pas soumises à l’agrément en tant que gestionnaire de crédits par le fait que ces dernières sont d’ores et déjà soumises à une réglementation préexistante. La Chambre de Commerce s’interroge par conséquent si les entreprises d’investissement, qui sont réglementées par la loi modifiée du 5 avril 1993 précitée ainsi que les organismes de titrisation ne devraient pas bénéficier de la même exclusion. Concernant l’article 4 La Chambre de Commerce constate que les obligations imposées aux acheteurs de crédit en vertu de l’article 4 du Projet varient en fonction du type d’emprunteur avec lequel le contrat de crédit non performant a été conclu. Ainsi, les acheteurs de tels crédits devront respecter certaines obligations, dont notamment l’obligation de nommer un gestionnaire de crédits afin d’effectuer la gestion de contrats de crédit non performants conclus avec des consommateurs, voire, pour les acheteurs originaires d’un pays tiers, afin d’effectuer la gestion de contrats de crédits conclus avec des personnes physiques et des micros, petites et moyennes entreprises. Même si l’article 17 paragraphe 1er dernière phrase de la Directive 2021/2167 prévoit que les Etats membres d’accueil peuvent étendre l’exigence de l’obligation de nommer un gestionnaire de crédits à d’autres contrats de crédit, force est de constater que les auteurs du Projet ont décidé de ne pas l’étendre. La Chambre de Commerce salue ce choix des auteurs du Projet qui tient compte de la spécificité des types d’emprunteurs au regard des obligations qui vont s’appliquer aux acheteurs de crédits. Concernant l’article 30 L’article 30 du Projet introduit une nouvelle sous-section 2ter à la partie 1re chapitre 2 section 2 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier consacrée aux gestionnaires de crédits, qui constituent, en droit luxembourgeois, un nouveau type de professionnel de secteur financier. Ainsi, pour exercer les activités d’un gestionnaire de crédits, il faudra être en possession d’un agrément écrit de la CSSF à cet effet. Le Projet prévoit un double statut pour les gestionnaires de crédits différencié par le montant de capital social souscrit et libéré selon que le demandeur est autorisé ou non à recevoir et détenir des fonds d’emprunteurs. La discrétion nationale offerte par 6 l’article 6 paragraphe 1 er lettre
- a)de la Directive 2021/2167, permettant aux gestionnaires de crédits de recevoir et détenir des fonds d’emprunteurs afin de les transférer à des acheteurs de crédits, est ainsi exercée, et donnera la possibilité au demandeur d’agréement de choisir s’il souhaite obtenir ou non l’autorisation de détention et de réception de fonds d’emprunteurs, sous réserve d’en remplir les conditions. La Chambre de Commerce ne peut qu’approuver ce choix des auteurs du Projet qui permettra aux établissements voulant agir en tant que gestionnaire de crédits d’avoir une flexibilité dans leur modèle opérationnel afin de s’adapter au mieux aux exigences de leurs clients, le tout, dans le cadre mis en place par la Directive 2021/2167. * * * Après consultation de ses ressortissants, la Chambre de Commerce peut approuver le projet de loi sous avis, sous réserve de la prise en compte de ses remarques. GKA/DJI