Projet de loi portant modification - de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordnung ») ; - de la loi modifiée du 27 novembre

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.390 N° dossier parl. : 8186 Projet de loi portant modification - de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordnung ») ; - de la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes, des droits d’accise sur l’eau-de-vie et des cotisations d’assurance sociale ; - de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif ; - de la loi modifiée du 19 décembre 2008 ayant pour objet la coopération interadministrative et judiciaire et le renforcement des moyens de l’Administration des contributions directes, de l’Administration de l’enregistrement et des domaines, de l’Administration des douanes et accises et portant modification de - la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée ; - la loi générale des impôts (« Abgabenordnung ») ; - la loi modifiée du 17 avril 1964 portant réorganisation de l’Administration des contributions directes ; - la loi modifiée du 20 mars 1970 portant réorganisation de l’Administration de l’enregistrement et des domaines ; - la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes et des cotisations d’assurance sociale Avis du Conseil d’État (11 juillet 2023) Par dépêche du 27 mars 2023, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de loi sous rubrique, élaboré par la ministre des Finances. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, les textes coordonnés, par extraits, des lois dont la modification est projetée, une fiche financière et une fiche d’évaluation d’impact. Le Conseil d’État est en outre saisi de projets de règlement grand-ducal portant exécution des dispositions modifiées ou introduites par la loi en projet1 et aux sujets desquels il sera émis des avis distincts. Les avis de la Chambre de commerce, de la Chambre des salariés et de la Chambre des métiers ont été communiqués au Conseil d’État en date respectivement des 13, 15 et 27 juin

1. Les avis des autres chambres professionnelles, demandés selon la lettre de saisine, ne sont pas encore parvenus au Conseil d’État au moment de l’adoption du présent avis. Considérations générales Le projet de loi sous avis a pour objectif de moderniser et simplifier la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordung », ci-après « AO »), loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes, des droits d’accise sur l’eau-de-vie et des cotisations d’assurance sociale, la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif et la loi modifiée du 19 décembre 2008 ayant pour objet la coopération interadministrative et judiciaire et le renforcement des moyens de l’Administration des contributions directes, de l’Administration de l’enregistrement et des domaines et de l’Administration des douanes et accises. La validité et l’opposabilité de l’AO ont été confirmées par une jurisprudence constante et encore récemment réitérée
2. Le Conseil d’État relève à cet égard que certaines des dispositions abrogées par le projet de loi sous avis sont des dispositions qui ne sont pas reproduites dans la version « originale » de l’AO disponible sur le site du Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg
3. Dans ce facsimilé, les omissions dont il est question sont matérialisées par des points de suspension, sinon par la mention « gestrichen » ou « überholt ». Ces dispositions n’ont pas connu de publication officielle sur le territoire du Grand-Duché. Le Conseil d’État a déjà eu l’occasion d’évoquer les difficultés qu’elles posent dans l’ordre juridique luxembourgeois, au regard du principe d’accessibilité et d’applicabilité de la loi
4. À cet égard, il souscrit entièrement à 1 Projet de règlement grand-ducal portant exécution de l’alinéa 4 du paragraphe 171 de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordnung ») (n° CE 61.388) ; Projet de règlement grand-ducal portant exécution de l’article 12a de la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes, des droits d’accise sur l’eau-de-vie et des cotisations d’assurance sociale (n° CE 61.389) ; Projet de règlement grand-ducal portant exécution de l’alinéa 2 du paragraphe 22bis de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordnung ») (n° CE 61.391) ; Projet de règlement grand-ducal portant exécution du paragraphe 29c de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordnung ») (n° CE 61.392). 2 Cour adm., 13 juillet 2021, n° 45185C du rôle, p. 25 ; Trib. adm., 12 mai 2022, n° 44635 du rôle, p.
5. 3 Le site du Journal officiel indique une référence anachronique au Mémorial no A900 de
6. Il comprend toutefois un lien vers le facsimilé du texte publié, disponible ici : https://data.legilux.public.lu/filestore/eli/etat/leg/memorial/1931/a900/fr/pdf/eli-etat-leg-memorial-1931-a900-frpdf.pdf. 4 Conseil d’État, avis du 8 mai 2018 sur le projet de loi portant exécution, en matière fiscale, des dispositions du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et abrogeant la directive 95/46/CE et portant modification: 1) de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 2 la suppression de ces dispositions. Le Conseil d’État note toutefois que l’abrogation des dispositions n’ayant jamais été publiées n’est pas systématique dans le projet de loi sous avis. Il donne par conséquent à considérer la possibilité de procéder à un réel toilettage de ces dispositions en les abrogeant formellement. Le Conseil d’État signale à cet égard qu’une comparaison exhaustive entre les omissions du texte publié à la Pasinomie et la version applicable en 1941 de la Reichsabgabenordnung allemande a récemment été dressée par la doctrine luxembourgeoise
7. Par ailleurs, le Conseil d’État relève que de nombreuses modifications ont pour objet d’imposer des obligations procédurales plus strictes au contribuable. Il est vrai que la matière des contributions directes est légalement exclue du champ d’application de la procédure administrative non contentieuse
8. Cette exclusion était toutefois justifiée par le fait que la matière en question faisait l’objet, notamment à travers l’AO, d’« une réglementation exhaustive et respectueuse des droits du contribuable »
9. Selon le Conseil d’État, les deux régimes de protection des droits procéduraux devraient demeurer équivalents. Examen des articles Article 1er L’article 1er du projet regroupe les modifications apportées à l’AO. Point 1° Sans observation. Point 2° La disposition sous avis a pour objet d’insérer un §22bis afin de permettre à l’ACD de déléguer certaines fonctions informatiques pour les informations qui devront être divulguées au prestataire de ces services, introduisant ainsi une dérogation ponctuelle au secret fiscal qui pour le reste est maintenu. Ce maintien est opéré par renvoi à l’alinéa 4 du §412 AO qui dispose que « [w]er das Steuergeheimnis verletzt (§ 22 Absätze 2 und 3), wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft ». Le Conseil d’État donne à considérer que le §412 AO n’est probablement pas conforme au principe de spécification de la peine encourue, alors qu’aucun maximum n’est prévu pour l’amende en cause. Le Conseil d’État suggère dès lors qu’un maximum de peine soit délimité. Par ailleurs, pour atteindre l’objectif dissuasif inhérent à la règle (« Abgabenordnung ») ; 2) de la loi modifiée du 29 mars 2013 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal ; 3) de la loi du 18 décembre 2015 relative à la Norme commune de déclaration (NCD) ; 4) de la loi du 24 juillet 2015 relative à FATCA, doc. parl. n° 72503, p.
10. 5 Anne KLETHI, « À la recherche des dispositions perdues de l’AO – ‘Omis par la Pasinomie’ : tentative d’exégèse », Cahiers de la fiscalité luxembourgeoise, 2022/2, annexe, pp. 227 et suiv. 6 Loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse, art. 5 : « La présente loi et ses règlements d’exécution ne s’appliquent pas à la matière des contributions directes ». 7 Projet de loi réglant la procédure administrative non contentieuse, doc. parl. n° 22090, commentaire sur le projet d’article 4, Comptes-rendus 1977-78, p.
11. 3 pénale, il conviendrait de fixer également un minimum de peine correspondant à l’intérêt à protéger. Point 3° La disposition sous avis a pour objet d’insérer un nouveau §29c organisant une procédure de demande d’accord préalable en matière de prix de transfert. Le Conseil d’État note que l’introduction d’une telle demande préalable est soumise à une redevance administrative « pour couvrir les frais administratifs occasionnés à l’occasion du traitement de la demande ». Dans une fourchette de 10 000 à 20 000 euros, il est prévu que la redevance sera fixée en fonction de la complexité et du volume de travail. Points 4° à 6° Les dispositions sous avis ont pour objet d’abroger les §30 à 38 AO, tout en maintenant en vigueur le §36, al.
12. Ces dispositions concernaient le Beirat, un organe consultatif prévu par la loi allemande qui n’a jamais été mis en place au Luxembourg
13. De tels organes n’ont jamais été établis. Au demeurant, le Conseil d’État relève que ces organes ont été supprimés en Allemagne dès les années
14. Point 7° La disposition sous avis a pour objet d’abroger la deuxième phrase du §83 de l’AO. Il s’agit de supprimer la possibilité pour l’administration de solliciter la constitution d’une garantie en cas de prolongations des délais de déclaration et des délais fixés par l’administration fiscale elle-même. Le Conseil d’État relève néanmoins que la possibilité pour l’administration de requérir la constitution d’une garantie n’est pas abandonnée. Elle se retrouve à l’article 4 du projet de règlement grand-ducal portant exécution de l’article 12a de la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes, des droits d’accise sur l’eau-de-vie et des cotisations d’assurance sociale. Point 8° Sans observation. Point 9° La disposition sous avis a pour objet d’ajouter une seconde phrase au §85 AO afin de préciser que le bénéfice des dispositions soumises à une demande formelle ne peut plus être accordé dans le cadre d’une réclamation. Le Conseil d’État relève que la mesure envisagée aura pour effet de nier tout droit à l’erreur dans le chef du contribuable. En effet, le contribuable qui commettrait un oubli dans sa déclaration de demande du bénéfice d’un tel avantage fiscal ne serait plus en mesure de le redresser devant le directeur. 8 Anne KLETHI, « À la recherche des dispositions perdues de l’AO – Fragments du discours sur l’AO », Cahiers de la fiscalité luxembourgeoise, 2022/2, p. 204-
15. 9 Ibid. 4 Le Conseil d’État donne encore à considérer que l’office du directeur, en matière de réclamation, comprend l’obligation de prendre en compte tous les faits pertinents du cas d’espèce. À ce titre, les juridictions administratives retiennent de manière constante que « le directeur saisi d’une réclamation procède d’office à un réexamen intégral de la situation du contribuable et à l’établissement de l’impôt en lieu et place du bureau d’imposition »
16. Dans ce cadre, le directeur a pour mission de « clarifier la situation de fait à la base de la réclamation et à obtenir à cette fin de la part du contribuable réclamant ou, le cas échéant, de tierces personnes les informations complémentaires de nature à lui permettre de se prononcer sur le bien-fondé de l’imposition sujette à critique »
17. Il lui incombe ainsi « de prendre en considération tous les éléments de fait lui soumis, y compris les éléments de fait dont le bureau d’imposition ne disposait pas encore lors de la détermination de la base imposable et qui n’ont été présentés que durant l’instance de réclamation »
18. Selon le Conseil d’État, le fait que le contribuable a omis de cocher la case lui ouvrant le bénéfice d’un avantage fiscal, auquel il pouvait par ailleurs légalement prétendre, est en réalité un fait nouveau que le bureau d’imposition n’avait pas pu connaître, mais que le directeur est tenu de prendre en considération au sens de la jurisprudence précitée. Par conséquent, le Conseil d’État suggère de ne pas procéder à la modification envisagée du §85 AO. Point 10° La disposition sous avis a pour objet de remplacer les termes « ohne sein Verschulden » par les termes « infolge höherer Gewalt » au sein du §86 AO. La disposition actuelle permet à l’autorité fiscale compétente de « relever de la déchéance encourue le contribuable qui a été empêché sans sa faute » de respecter le délai
19. Le Conseil d’État comprend qu’il s’agit de restreindre le relevé de déchéance aux hypothèses dans lesquelles la cause de l’empêchement du contribuable constitue un événement de force majeure. Cette restriction de l’indulgence entre en dissonance avec le droit commun en la matière qui retient le même standard que la version actuelle du §
20. Le Conseil d’État s’interroge sur l’intérêt de créer une différence de régime pour la matière fiscale. Contrairement à ce qu’affirment les auteurs du projet de loi au commentaire du point afférent, la jurisprudence actuelle n’exige pas explicitement la 10 Trib. adm., 24 janvier 2022, n° 44836 du rôle. Ibid. 12 Ibid. 13 Trib. adm., 21 juin 2022, no 45394 du rôle. 14 Loi modifiée du 22 décembre 1986 relative au relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice, art. 1er : « Si une personne n’a pas agi en justice dans le délai imparti, elle peut, en toutes matières, être relevée de la forclusion résultant de l’expiration du délai si, sans qu’il y ait eu faute de sa part, elle n’a pas eu, en temps utile, connaissance de l’acte qui a fait courir le délai ou si elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’agir ». 5 11 survenance d’un événement de force majeure. Le Tribunal administratif s’en tient en effet au prescrit légal actuel et retient que : « S’il est bien vrai que le législateur permet à l’instance de recours de relever de la déchéance encourue le contribuable qui a été empêché sans sa faute d’interjeter la réclamation dans le délai légal, il reste que le contribuable doit solliciter et mériter cette mesure d’indulgence »
21. Pour toutes ces raisons, le Conseil d’État suggère de conserver le libellé actuel du §
22. Points 11° à 22° Sans observation. Point 23° La disposition sous avis a pour objet d’abroger les alinéas 2 et 3 du §145 AO. Le Conseil d’État relève que les §144 à 149 n’ont pas été publiés au Luxembourg, tel que cela résulte du facsimilé disponible sur le site du Journal officiel16 : Le Conseil d’État donne à considérer la possibilité d’abroger toutes ces dispositions qui manifestement ne sont pas applicables sur le territoire du GrandDuché conformément à l’article 112 de la Constitution. Point 24° La disposition sous avis a pour objet d’insérer un alinéa 1a au sein du §160 AO. Il s’agit de prévoir que les comptes annuels non publiés conformément aux dispositions de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ne sont pas opposables à l’ACD. 15 Trib. adm., 23 février 1999, no 10872 du rôle, cf. Pas. adm. 2022, verbo « Impôts », pts. 1080 et jurisprudence citée. Voir également, pts. 1082 à 1084, 1200 et 1223 à
23. 16 Facsimilé disponible sur le site du Journal officiel, p.
24. 6 Selon le Conseil d’État, la modification proposée suscite des interrogations à deux égards. D’une part, le Conseil d’État comprend qu’il s’agit de « sanctionner le nondépôt des comptes annuels »
25. Or, ce défaut est déjà sanctionné par une amende pénale
26. Le Conseil d’État rappelle à cet égard que le cumul de deux dispositifs de sanction pour les mêmes faits comporte toujours un risque de se heurter au principe non bis in idem
27. Le Conseil d’État comprend que l’intention des auteurs est de permettre à l’administration fiscale de faciliter l’établissement de la base imposable. Il rappelle à cet égard la décision A et B c. Norvège dans laquelle la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la non-violation de l’article 4 du Protocole no 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales consacrant le principe non bis in idem, dans une espèce concernant le cumul d’une condamnation pénale et d’une majoration d’impôts pour des mêmes faits de défaut de déclaration de revenus
28. D’autre part, la modification proposée revient à limiter la capacité du contribuable d’apporter des éléments de preuve quant à l’établissement de sa base imposable. Le Conseil d’État relève que la jurisprudence luxembourgeoise considère qu’« il est de principe en droit fiscal luxembourgeois que l’administration, dans le cas où la déclaration présentée par le contribuable donne lieu à des doutes, ne saurait se limiter à une attitude purement passive, consistant à contester l’exactitude de la déclaration. Au contraire, l’administration doit, en premier lieu, conformément aux paragraphes 204 et 205 LGI, procéder à un examen objectif et impartial des déclarations du contribuable et, par la suite, au vœu des paragraphes 170 et 171 LGI, si des doutes raisonnables existent, demander au contribuable d’éclairer les points paraissant douteux et de produire des éléments de preuve qu’on peut raisonnablement attendre de sa part. Ce n’est qu’à défaut d’éléments mis à sa disposition, que l’administration peut procéder à une appréciation suivant le préjugé défavorable créé par la carence du contribuable (« belastende Unterstellung ») (v. Robert KRIEPS et André ELVINGER, La preuve en droit fiscal, Cahiers IFA, vol. XXXVI, p.440 et s.) »
29. Dans le cadre de la collaboration ainsi instaurée entre l’administration et le contribuable pour l’établissement de la base imposable, la modification envisagée empêcherait le contribuable, certes par ailleurs défaillant, de se défendre par tout moyen. Or, cette sanction par limitation des moyens de preuve ne correspond pas à la liberté de la preuve dont le contribuable dispose en la matière devant le juge fiscal
30. Au demeurant, le Conseil d’État doute de 17 Commentaire des articles, p.
31. Loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, art. 1500-
32. 19 Avis du Conseil d’État no 60.531 du 16 novembre 2021 (doc. parl. no 77674, p. 18) ; Avis du Conseil d’État no 60.959 du 25 octobre 2022 (doc. parl. no 79753, p. 11). 20 Cour EDH, A et B c. Norvège [GC], 15 novembre 2016, req. nos 24130/11 et 29758/
33. 21 Trib. adm., 11 mars 1998, no 10137 du rôle. 22 Alain STEICHEN, Manuel de droit fiscal, t. 1, Éd. Saint-Paul, 2000, pt. 1076 : « Quant aux modes de preuve acceptés, il faut constater le grand libéralisme dont fait preuve le juge fiscal. Il admet la preuve par tout moyen, qui s’agisse de prouver les actes juridiques, les manifestations de volonté émises en vue de produire des effets de droits (ex. : contrat, testament), ou les faits juridiques, les événements quelconques auxquels une règle de droit attache des effets juridiques (ex : décès, accident de voiture). Le juge de l’impôt apprécie souverainement en fait l’opportunité d’admettre tel ou tel moyen de preuve. Le droit fiscal faisant partie du droit public, les règles du droit civil concernant 7 18 l’efficacité d’une telle mesure, alors que le contribuable empêché de se reposer sur ses comptes annuels pourra tout même en prouver le contenu en versant l’intégralité des pièces comptables sur la base desquels ces comptes furent établis
34. In fine, ne pas accepter les comptes annuels comme preuve aurait pour conséquence irrémédiable de complexifier le travail de détermination de la base imposable, plutôt que de le simplifier. Par ailleurs, le Conseil d’État donne à considérer que les comptes annuels sont parfois publiés en retard. Un tel retard s’analyse comme une non-conformité à la loi précitée du 19 décembre
35. Ainsi, en application de la disposition sous avis, le contribuable ayant déposé en retard ne pourrait pas non plus se prévaloir de ses comptes annuels. Selon le Conseil d’État, une telle situation serait contreproductive. Elle conduirait en effet le contribuable à déposer ses comptes annuels coûte que coûte avant la date butoir, et ce même si en raison de circonstances exceptionnelles le travail de finalisation des comptes annuels n’est pas encore totalement achevé ou si l’audit de ces comptes n’aurait pas été intégralement achevé obligeant ainsi le réviseur d’entreprises à émettre un rapport d’audit avec une opinion avec réserve voire sans opinion ce qui peut avoir des conséquences très graves pour l’entreprise. Pour toutes ces raisons, le Conseil d’État demande la suppression de la disposition sous avis. Point 25° Sans observation. Point 26° La disposition sous avis a pour objet de remplacer intégralement les dispositions du §165c AO. Le Conseil d’État comprend que, par simplification administrative, il sera recouru au registre national des personnes physiques et au registre de commerce pour établir l’adresse à laquelle le contribuable peut être contacté. Pour les contribuables non-inscrits à l’un de ces registres, l’adresse dernièrement communiquée par eux est employée. Le Conseil d’État s’interroge sur la pertinence du libellé choisi. En effet, en indiquant que « la notification […] est présumée accomplie à l’adresse inscrite au registre », le libellé choisi implique qu’une notification faite à un autre endroit serait considérée comme ayant été opérée à l’adresse du registre. Le Conseil d’État comprend néanmoins que l’intention des auteurs était plutôt de présumer que le contribuable a reçu la notification si celle-ci est faite à l’adresse portée au registre. Si tel est le cas, le Conseil d’État propose le libellé alternatif suivant : la hiérarchie des moyens de preuve ne s’applique pas ici : aussi est-il tout à fait envisageable que le témoignage puisse être utilisé par le contribuable ou par le délégué du gouvernement en vue de combattre certains écrits. Ainsi par exemple, le fisc peut prouver par l’absurde que des revenus n’ont pas été déclarés, tout comme il peut prouver l’omission d’indication de certaines recettes, lorsque des différences notables existent entre les revenus déclarés par le contribuable et ceux obtenus dans le commerce similaire. L’insuffisance de la déclaration, tout comme la contrepreuve, peut être rapportée par tout moyen, y compris les présomptions, les aveux, ainsi que la preuve testimoniale. Parce qu’il s’accorde mal avec le caractère écrit de la procédure, le serment est cependant exclu devant le juge fiscal » (références jurisprudentielles omises). 23 Code de commerce, art.
36. 8 « § 165c. Pour les besoins de la notification : Est réputée avoir été reçue par son destinataire : (a) la notification à un destinataire qui est une personne physique tenue à une déclaration au sens de la section 3 de la loi modifiée du 19 juin 2013 relative à l’identification des personnes physiques présumée lorsqu’elle a été accomplie à l’adresse inscrite sur le registre national des personnes physiques ; (b) la notification à un destinataire tenu de requérir son immatriculation au registre de commerce et des sociétés conformément à la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises présumée lorsqu’elle a été accomplie à l’adresse inscrite au registre de commerce et des sociétés ; (c) la notification à tout autre destinataire présumée lorsqu’elle a été accomplie à la dernière adresse déclarée à l’administration. » Point 27° La disposition sous avis a pour objet de modifier le §171 AO. La modification envisagée propose, d’une part, d’imposer au contribuable de fournir toutes données requises par l’administration sous format électronique, si elles existent sous ce format. Le Conseil d’État relève qu’il est requis que les documents sous forme électronique soient « conforme[s] à l’original ». Il s’interroge sur la pertinence de cette précision, alors que, selon sa compréhension, l’obligation prévue ne porte que sur des documents qui existent ab initio sous forme électronique. Si l’intention des auteurs était d’imposer que le contribuable « numérise » les documents qu’il présente, une invitation claire en ce sens aurait la préférence du Conseil d’État. D’autre part, la disposition sous avis vise à créer une nouvelle obligation documentaire en matière de prix de transfert. Le texte en projet propose d’insérer un alinéa 4 nouveau qui prévoit une obligation à l’égard des entreprises associées de présenter, sur demande, une documentation permettant de justifier la politique de prix de transfert pratiquée. Le Conseil d’État relève une incohérence terminologique au sein du dispositif proposé. En matière de prix de transfert, la législation sur l’impôt sur le revenu vise les « entreprises liées », c’est-à-dire la situation dans laquelle « une entreprise qui participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une autre entreprise » ou celle dans laquelle « les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital de deux entreprises »
37. La disposition en projet est conçue autour d’une notion différente en ce qu’elle vise les « entreprises associées ». Cette notion n’est pas nouvelle en droit fiscal luxembourgeois. Elle se définit par des seuils en termes de participation 24 Loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu (ci-après, la « LIR »), art. 56 et 56bis. 9 aux droits de vote, au capital ou au bénéfice
38. Au surplus, l’article 168ter LIR considère comme entreprise associée un organisme qui fait partie du même groupe consolidé à des fins de comptabilité financière que le contribuable ou une entreprise dans laquelle le contribuable exerce une influence notable sur la gestion ou une entreprise qui exerce une influence notable sur la gestion du contribuable. Il appert que les notions juridiques d’« entreprise liée » et d’« entreprise associée » sont différentes. Afin de préserver la cohérence du régime juridique applicable aux prix de transfert, le Conseil d’État demande que l’obligation de présenter, sur demande, une documentation sur la politique relative aux prix de transfert, soit imposée aux « entreprises liées » et non aux « entreprises associées ». Si la proposition du Conseil d’État est suivie, il faudrait parallèlement modifier l’alinéa 3 du §171 AO de la même manière. Le Conseil d’État note, par ailleurs, qu’un règlement grand-ducal fixera « le champ d’application, le contenu et l’étendue » de cette documentation justificative. Le projet de règlement grand-ducal portant exécution de l’alinéa 4 du paragraphe 171 de la loi générale des impôts modifiée du 22 mai 1931 (« Abgabenordnung ») afférent précise la liste des éléments qui devront figurer dans cette documentation. Selon le Conseil d’État, l’imposition d’une telle obligation constitue généralement une modalité préalable du recouvrement de l’impôt. Elle tombe dès lors dans le champ d’une matière réservée à la loi par l’article 116, paragraphe 1er, de la Constitution. Le Conseil d’État rappelle que, d’après l’arrêt n° 166/21 du 4 juin 2021 de la Cour constitutionnelle26, l’article 32, paragraphe 3, devenu le 1er juillet 2023 l’article 45, paragraphe 2, de la Constitution exige que dans ces matières « la fixation des objectifs des mesures d’exécution doit être clairement énoncée, de 25 LIR, art. 164ter