Projet de loi portant modification : 1. de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; 2. de la loi modifiée du 10 août 1991 détermin

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.940 N° dossier parl. : 8432 Projet de loi portant modification : 1. de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; 2. de la loi modifiée du 10 août 1991 déterminant, pour la profession d’avocat, le système général de reconnaissance des qualifications professionnelles ; 3. de la loi modifiée du 13 novembre 2002 portant transposition en droit luxembourgeois de la Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise ; 4. de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives ; 5. de la loi du 7 août 2023 portant organisation de l’assistance judiciaire et portant abrogation de l’article 37-1 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat Avis du Conseil d’État (25 mars 2025) En vertu de l’arrêté du 2 août 2024 du Premier ministre, le Conseil d’État a été saisi pour avis du projet de loi sous rubrique, élaboré par la ministre de la Justice. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, un texte coordonné, par extraits, des actes qu’il s’agit de modifier, une fiche financière, un examen de proportionnalité, un « check de durabilité – Nohaltegkeetscheck » ainsi qu’une fiche d’évaluation d’impact. Les avis de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg et de la Cour supérieure de justice ont été communiqués au Conseil d’État en date des 30 septembre 2024 et 13 février 2025. Le Conseil d’État regrette que, dans les textes coordonnés joints au dossier lui soumis, les modifications proposées soient directement intégrées dans les textes de loi qu’il s’agit de modifier, sans que celles-ci se distinguent typographiquement des dispositions actuellement en vigueur. Le Conseil d’État rappelle la circulaire du ministre aux Relations avec le Parlement du 28 janvier 2016 aux termes de laquelle le Conseil d’État entend se voir transmettre à l’avenir « des textes coordonnés dans lesquels les modifications seront indiquées en caractères gras et les passages de texte en vigueur à modifier ou à supprimer resteront visibles tout en étant barrés » 1. Considérations générales Le projet de loi sous avis entend opérer des modifications ponctuelles de différentes lois régissant la profession d’avocat, dont principalement la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. Il s’agit, selon l’exposé des motifs, de mieux répondre aux besoins de la pratique. Examen des articles Article 1er Point 1° Le point sous examen modifie l’article 1er de la loi précitée du 10 août 1991 sur deux points. En premier lieu, l’article 1er est modifié pour ajouter une nouvelle dérogation à l’incompatibilité de principe de la profession d’avocat avec toute fonction salariée. Cette incompatibilité vise traditionnellement à prévenir toute « atteinte à la liberté de l’avocat d’exercer sa profession selon sa conscience, et cela même dans le cas où sous le rapport de l’organisation du travail, il existerait un lien de subordination » 2 par rapport à son employeur. L’article 1er, alinéa 2, point 5, dans sa nouvelle teneur proposée, entend autoriser l’avocat à assumer, à titre accessoire, une activité salariée comme « enseignant contractuel ou formateur contractuel dans une matière juridique ». Le Conseil d’État estime qu’il n’est pas nécessaire de préciser que l’exception concerne les activités d’enseignant et de formateur contractuel. La nature juridique du lien avec l’institution d’enseignement ou de formation résulte en effet à suffisance du fait, d’une part, qu’il s’agit d’une dérogation à l’interdiction des fonctions salariées et, d’autre part, que l’exception vise « l’emploi […] en tant que […] ». Si toutefois l’intention des auteurs du texte était d’autoriser d’autres liens contractuels que le salariat, la disposition en projet devrait être réécrite et insérée autrement que dans la forme d’une dérogation à l’interdiction des activités salariées. Enfin, s’il s’agissait d’autoriser l’acceptation de charges d’enseignement sous un statut d’indépendant, une telle disposition serait superflue, car l’interdiction vise les seuls emplois salariés. S’agissant de la limitation aux seules activités d’enseignement et de formation dans une « matière juridique », le Conseil d’État se pose la question de savoir si l’enseignement d’une matière « non juridique » porte Circulaire TP - 109/sp du 28 janvier 2016 du ministre aux Relations avec le Parlement : « 2. Forme de transmission au Conseil d’État de textes coordonnés de lois ou de règlements grand-ducaux modificatifs », p. 2. 2 Projet de loi sur la profession d’avocat, dossier parl. n° 3273, commentaire de l’article 7. 2 1 nécessairement atteinte à la liberté de l’avocat d’exercer sa profession selon sa conscience. Le Conseil d’État ne voit, à défaut de précisions dans le cadre de l’exposé des motifs, du commentaire des articles ou de l’examen de proportionnalité joints au dossier lui soumis, pas de raisons objectives qui, du point de vue de la liberté de l’avocat d’exercer sa profession de manière indépendante, justifieraient une différence entre un avocat occupant une fonction salariée d’enseignant dans une « matière juridique » et un avocat occupant une telle fonction dans une matière « non juridique ». Il estime par conséquent que la disparité risque de porter atteinte au principe d’égalité devant la loi, inscrit à l’article 15, paragraphe 1er, de la Constitution. Dans l’attente d’explications sur cette disparité de nature à fonder une différence de traitement répondant aux critères établis par la Cour constitutionnelle, à savoir que la différence de traitement procède de disparités objectives, qu’elle est rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but, le Conseil d’État réserve sa position quant à la dispense du second vote constitutionnel. Le Conseil d’État préconise l’abandon de la restriction aux charges d’enseignement portant sur des matières juridiques. Il rappelle que l’avocat reste, en vertu du point 8 de l’alinéa 2 sous examen, de toute façon tenu, pour toute activité accessoire, à veiller à ce que son indépendance et la dignité de la profession d’avocat ne soient pas compromises. La définition de la notion d’« étude », qui est ajoutée comme quatrième alinéa à la fin de l’article 1er de la loi précitée du 10 août 1991, est sans plusvalue normative étant donné que ce terme désigne, dans le langage courant et selon le dictionnaire, le cabinet de travail d’un avocat ou d’un notaire, voire d’autres professions. Point 2° Le point 2° n’appelle pas d’observation. Le Conseil d’État renvoie à ses observations à l’endroit de l’article 4. Point 3° La lettre

1. a)n’appelle pas d’observation. À la lettre b), il est proposé d’insérer à l’article 6, paragraphe 1er, lettre d), un nouvel alinéa à l’effet de dispenser les avocats visés à l’article 193, lettre d), sous ii), de l’Accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, d’autre part, fait à Bruxelles et à Londres, le 30 décembre 2020, de toute exigence de maîtrise linguistique. L’article 193 dudit accord énonce la définition de la notion de « titre professionnel d’origine » comme visant « pour un avocat du Royaume-Uni, le titre d’avocat, de barrister ou de solicitor, autorisant la fourniture de services juridiques dans toute partie de la juridiction du Royaume-Uni ». Toute personne autorisée à exercer la profession juridique au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord pourrait donc invoquer la dérogation énoncée dans le nouvel alinéa. Or, mis à part que la disposition sous examen ne peut concerner que ceux des avocats britanniques qui exercent durablement au Grand-Duché de Luxembourg, le Conseil d’État note que parmi ceux-là, certains peuvent continuer à figurer sur la liste I de chacun des ordres des avocats en vertu d’une assimilation acquise avant la fin 3 de la période de transition en vertu de l’article 27 de l’Accord sur le retrait du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique ou en vertu d’une reconnaissance des qualifications acquise avant le 31 janvier 2021 et relever ainsi à la fois de l’alinéa 1er de l’article 6, paragraphe 1er, lettre d), et de la nouvelle disposition dérogatoire. L’alinéa supplémentaire qu’il est proposé d’ajouter au paragraphe 1er, lettre d), de l’article 6 est aussi en contradiction avec l’exigence figurant à l’article 31-1 de la loi précitée du 10 août 1991 selon lequel tout avocat personne physique doit maîtriser au moins la langue de la législation au sens de la loi modifiée du 24 février 1984 sur le régime des langues. Les avocats britanniques admis au tableau au bénéfice de la dérogation qu’il est proposé d’ajouter à l’article 6 risquent ainsi de se trouver aussitôt en contravention avec l’article 31-1. Ces incohérences, qui sont source d’insécurité juridique, obligent le Conseil d’État à s’opposer formellement à la disposition figurant sous la lettre b). Point 4° La lettre
2. a)propose de compléter le paragraphe 2 de l’article 8 d’une disposition autorisant (« peut ») le Conseil de l’ordre à publier sur son site internet « toute décision affectant le droit d’exercice d’un avocat ». Il s’agirait, d’après le commentaire, « de décisions dont la publicité est dans l’intérêt des justiciables, à savoir notamment les omissions, suspensions, sanctions disciplinaires, faillites, liquidations, des placements sous administration provisoire etc. ». Le Conseil d’État fait observer que les décisions citées ne sont pas toutes de nature à affecter directement le droit d’exercice de l’avocat. Les seules décisions qui l’affectent sont, a priori, l’omission, la suspension et la radiation. Les autres décisions citées sont de nature à justifier éventuellement une procédure d’omission, mais n’ont pas de plein droit cet effet. Selon la compréhension du Conseil d’État, les décisions qui prononcent ou entraînent une interdiction temporaire ou définitive d’exercer la profession d’avocat font, à l’heure actuelle, l’objet d’une publication indirecte en ce que le nom de l’avocat concerné est aussitôt retiré du tableau de l’ordre. Le Conseil d’État comprend cependant que la publication de l’information que la disparition du nom de l’avocat découle d’une interdiction temporaire ou définitive d’exercer la profession d’avocat peut contribuer à une meilleure compréhension de la situation de la part des justiciables. L’encadrement de la mesure est cependant très insatisfaisant aux yeux du Conseil État. Les circonstances dans lesquelles l’ordre « peut » rendre publique une décision ne sont pas encadrées. Le Conseil de l’ordre semble jouir à cet égard d’une complète latitude. Dans une matière réservée à la loi formelle en vertu de l’article 35 de la Constitution, une autorité – en l’occurrence le Conseil de l’ordre – ne saurait se voir accorder par le législateur un pouvoir d’appréciation sans limites pour prendre des décisions. La loi doit définir les 4 éléments essentiels de la matière avec une précision suffisante pour écarter tout pouvoir discrétionnaire absolu dans le chef des autorités chargées de la mise en œuvre de la loi. Le Conseil d’État doit donc s’opposer formellement à la lettre
3. a)du point 4° de l’article 1er. Afin de rencontrer cette opposition formelle, la loi devrait prévoir que les décisions affectant le droit d’exercice d’un avocat sont portées à la connaissance du public à la diligence du Conseil de l’ordre au moyen d’une publication sur le site internet de l’ordre des avocats, rendant ainsi obligatoire la publication 3. Il ne suffit cependant pas de prévoir le principe de la publication dans la loi. Le Conseil d’État demande aussi, sous peine d’opposition formelle sur le fondement de la sécurité juridique, que la disposition sous revue soit remise sur le métier afin d’en clarifier les conditions et les modalités d’application. En effet, la notion de « décision affectant le droit d’exercice d’un avocat » est imprécise, ce qui est source d’insécurité juridique. À titre d’illustration, la catégorie de ces décisions inclut-elle la décision du bâtonnier ordonnant à un avocat de se départir d’un dossier, par exemple en raison d’un conflit d’intérêts ou d’un manque d’impartialité ? L’aptitude de l’avocat d’exercer sa profession est indubitablement « affectée », même si c’est pour un dossier ou un client uniquement. Le Conseil d’État estime qu’il serait judicieux de désigner spécifiquement les décisions visées en énumérant les textes législatifs qui les prévoient. L’absence de toute précision sur la teneur de ce qui sera publié est également source d’insécurité juridique. Il n’est actuellement pas clair s’il s’agira d’une publication intégrale ou d’une publication par extraits. Aux yeux du Conseil d’État, la publication d’un avis ou extrait informant le public sur le fait que la personne concernée ne peut, temporairement ou définitivement, plus exercer la profession suffit à atteindre l’objectif d’information du public mis en avant par les auteurs. Il n’y a pas de plusvalue, sous l’angle mis en avant par les auteurs de « l’intérêt des justiciables », d’une publication des raisons, éventuellement infamantes, qui ont entraîné cette radiation (pratique du « name and shame », « mise au pilori » en français). La limitation de la publication à un avis ou un extrait de la décision permettrait aussi de clarifier l’articulation de la disposition en projet avec l’article 27, paragraphe 3, de la loi précitée du 10 août 1991, qui permet aux juridictions professionnelles des avocats de rendre publiques leurs décisions, même si c’est par le moyen désuet d’un affichage seulement. Il est cohérent de prévoir que les décisions seront systématiquement publiées sur le site internet de l’ordre des avocats par extraits ou sous forme d’avis et feront l’objet d’une publication intégrale uniquement si la juridiction en décide ainsi. Le Conseil d’État précise que ce qui précède n’empêche évidemment pas le Conseil de l’ordre de publier les décisions visées sous une forme anonymisée dans la perspective d’illustrer les comportements blâmables qui entraînent une sanction et ainsi inciter les autres avocats à avoir une conduite irréprochable. Comparer : l’article 99 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat, qui dispose que : « Les suspensions sont portées à la connaissance du public à la diligence du président du conseil de discipline, par insertion dans le Mémorial, aussitôt que les décisions qui les prononcent ont acquis force de chose jugée. Les destitutions sont publiées de la même manière dès que la décision du conseil de discipline a été notifiée au notaire. » 5 3 La publication devrait en outre être encadrée, a minima, par un contrôle de proportionnalité (mise en balance des conséquences de la publication sur l’avocat avec la gravité de l’infraction et l’intérêt du public d’en être informé) et des précisions sur le mode de publication (durée de la publication, omission de toute information non pertinente, notamment de toute information sur le dossier à l’occasion duquel l’avocat a commis une faute, etc.). Il faut encore prendre en considération le fait qu’il existe des avocats homonymes. L’avocat sanctionné doit être identifié d’une manière qui ne suscitera aucun doute dans l’esprit des justiciables. La lettre
4. b)opère une réécriture en profondeur de la procédure d’inscription des sociétés d’avocats aux listes V et VI des tableaux des deux ordres des avocats. Alors qu’en droit positif il est actuellement possible, pour des avocats souhaitant exercer leur profession sous forme de société, de constituer la société et de ne demander son inscription au tableau que dans un deuxième temps, le projet de loi sous avis entend soumettre la constitution d’une société d’avocats de droit luxembourgeois à l’accord préalable du Conseil de l’ordre. Il est en effet proposé de prévoir à l’article 8, paragraphe 6, alinéas 2 et 3, que le Conseil de l’ordre effectuera à l’avenir son contrôle sur « un projet d’acte constitutif » d’une société d’avocats et qu’il aura la possibilité d’« enjoindre le ou les avocats demandeurs de modifier leur projet », avant de les informer qu’ils « pourront constituer la société » « [l]orsqu’il juge le projet conforme ». Cette soumission à l’accord préalable de Conseil de l’ordre vaut également pour l’inscription d’une succursale d’une personne morale de droit étranger habilitée à exercer la profession d’avocat dans son État d’origine auprès du registre de commerce et des sociétés. Le Conseil d’État considère que cette approche se heurte aux articles 26 et 35 de la Constitution, qui garantissent le droit à l’association et l’exercice de la profession libérale. Il rappelle qu’en vertu de l’article 37 de la Constitution, « [d]ans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées [aux libertés publiques] que si elles sont nécessaires dans une société démocratique ». Le Conseil de l’ordre est chargé de veiller au respect des règles professionnelles ainsi que des conditions d’infrastructure et d’indépendance lorsqu’il statue sur l’inscription d’une personne morale aux listes V ou VI du tableau. Le Conseil d’État ne voit aucune nécessité de conférer audit conseil une compétence supplémentaire, qu’il juge excessive, de décider sur la constitution même d’une personne morale ou, pour ce qui concerne les personnes morales de droit étranger habilitées à exercer la profession d’avocat dans leur État d’origine, de permettre l’inscription de leur succursale auprès du registre de commerce et des sociétés. La possibilité pour le Conseil de l’ordre de refuser l’inscription sur la liste V ou la liste VI pour non-conformité avec les règles professionnelles suffit à empêcher qu’une personne morale ne remplissant pas les conditions légales puisse exercer la profession d’avocat 4. Au vu du caractère manifestement disproportionné de l’atteinte au libre exercice de la profession libérale et à la liberté d’association, le Conseil d’État doit dès lors s’opposer formellement à la lettre
5. b)du point 4° de l’article 1er. Dans la mesure où l’opposition formelle porte sur le principe même, le Conseil d’État s’abstient d’examiner les modifications législatives reflétant le Art. 5. « Nul ne peut exercer la profession d’avocat s’il n’est inscrit au tableau d’un Ordre des avocats établi au Grand-Duché de Luxembourg. » 6 4 fait que l’examen du Conseil de l’ordre porte non pas sur une société déjà constituée, dont l’acte constitutif devra éventuellement être modifié préalablement à l’admission au tableau, mais sur des projets d’acte. S’agissant des autres modifications proposées, et plus particulièrement de l’obligation de verser une copie des conventions conclues par la société d’avocats « dans le cadre de son appartenance à un groupe », les notions de « groupe » et d’« appartenance », non définies, manquent de précision. Le Conseil d’État doit s’y opposer formellement au motif de l’insécurité juridique. L’exigence de fournir une description des futurs locaux, outre son imprécision, est source d’insécurité juridique dans la mesure où le dispositif sous examen ne précise pas sur quoi devra porter la description en question. Le Conseil d’État doit dès lors s’y opposer formellement. En outre, cette exigence est sans rapport avec les conditions d’admission au tableau et revient à traiter de manière différente les sociétés d’avocats et les avocats personnes physiques, puisque ces derniers n’ont pas besoin de fournir une telle description des locaux dans lesquels ils exerceront. Le Conseil d’État doit, en raison de l’article 15, paragraphe 1er, de la Constitution, réserver de surcroît sa position quant à la dispense du second vote constitutionnel dans l’attente, soit, de l’alignement des dispositions applicables aux avocats personnes morales et personnes physiques, soit d’explications de nature à justifier le traitement différent réservé aux sociétés d’avocats. La lettre
6. c)ne donne pas lieu à observation. La lettre
7. d)ne donne pas lieu à observation. Le Conseil d’État renvoie à ses observations à l’endroit de l’article 1, point 10°, lettre b). Points 5° à 7° Sans observation. Point 8° La modification de l’article 21 de la loi précitée du 10 août 1991 vise à compléter les règles de suppléance et de remplacement en cas d’empêchement, de démission ou de décès du bâtonnier. Dans le droit positif actuel, l’exercice des fonctions du bâtonnier échoit alors au vice-bâtonnier, mais comme l’élection d’un vice-bâtonnier est une faculté aux termes de l’article 16, paragraphe 5, de la loi précitée du 10 août 1991, le texte prévoit que s’il n’y a pas de vice-bâtonnier, elles sont assumées par un membre du Conseil de l’ordre désigné à cette fin. La modification proposée consiste à prévoir que s’il n’y a pas de vicebâtonnier, les fonctions du bâtonnier sont, en cas de décès, de démission ou d’empêchement, assumées par le bâtonnier sortant et ne peuvent être reprises par un autre membre du Conseil de l’ordre qu’à défaut de bâtonnier sortant. 7 L’hypothèse où il n’y a pas de bâtonnier sortant se présentera cependant moins fréquemment que celle dans laquelle il n’a pas été procédé à l’élection d’un vice-bâtonnier puisqu’en vertu de l’article 16, paragraphe 1er, de la loi précitée du 10 août 1991, le bâtonnier sortant reste d’office membre du Conseil de l’ordre. Aussi, le Conseil d’État suggère de modifier le texte comme suit : « En cas de décès, de démission ou d’empêchement du Bâtonnier, ses fonctions sont exercées par le vice-bâtonnier, ou, à défaut, par le Bâtonnier sortant, ou à défautsinon, en cas d’empêchement, de démission ou de décès du Bâtonnier sortant, par le membre du Conseil de l’oOrdre désigné à ces fins par le Conseil de l’oOrdre. » Point 9° La modification du paragraphe 2 de l’article 34-1 de la loi précitée du 10 août 1991, prévue à la lettre a), ne donne pas lieu à observation, si ce n’est que la référence au paragraphe 6 de l’article 28 est superfétatoire puisqu’il est déjà indiqué dans cette disposition qu’elle régit le cas prévu à l’article 34-1, paragraphe 2. Au paragraphe 3 nouveau de l’article 34-1 de la loi précitée du 10 août 1991, tel qu’inséré par la lettre b), le Conseil d’État recommande de reformuler le dispositif comme suit : «