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Loi du 29 mars 2023 portant modification de la loi du 30 novembre 2022 relative à la concurrence en vue de la mise en ouvre du règlement (UE) 2022/192

AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE GRAND-DUCHÉDELUXEMBOURG Le présent avis est rendu sur demande de Madame la Ministre déléguéeauprès du Premier ministre, chargée des Médias et de la Connectivité concernant le projet de loi portant mise en ouvre de certaines dispositions du règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l'intelligence artificielle et modifiant les règlements (CE) 300/2008, (UE) 167/2013, (UE) 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 et (UE) 2019/2144 et les directives 2014/90/UE, (UE) 2016/797 et (UE) 2020/1828(ci-après : « règlementIA ») et portant modificationde . 1° la loi du 1er août 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des donnéeset du régimegénéralsur la protection des données ; 2° la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d'une commission de surveillance du secteur financier ; 3° la loi modifiée du 7 décembre 2015 sur le secteur des assurances. Avis de PAutorité de concurrence du Grand-Duché de Luxembourg 2025-AV-01 (

  2. 2025) 2A, rue d'Anvers L-l 130 Luxembourg Tél. (+352) 247-84728 info@concun-ence. public. lu www.concurrence. lu Introduction Conformément aux missions consultatives de l'Autorité de la concurrence (ci-après : l'« Autorité ») , cette dernière émet un avis, de son initiative ou à la demande d'un ministre sur toute question concernantle droit de la concurrence et est obligatoirement demandéeen son avis pour tout projet de loi ou de règlement portant transposition ou exécution d'un instrument supranationaltouchant à des questions de concurrence. LerèglementIA, ne comportant pas de dispositionsdirectes en relation avec des aspects de concurrence, il présente cependant, en combinaison avec d'autres instruments en vigueur, un intérêt particulier pour l'application du droit de la concurrence sur les marchés numériques. L'avisporteradanssapremièrepartie sur l'articulationentre le règlementIA et le règlement (UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022 relatif aux marchéscontestableset équitablesdansle secteurnumériqueetmodifiantles directives(UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (ci-après : «règlement DMA») établissant un cadre de régulationcomportemental desgrandesplateformes enligne ainsiquedesrèglesspécifiques du mécanisme de contrôle des concentrations dans l'économie numérique. La deuxième partie du présent avis mettra en avant les potentiels risques anticoncurrentiels associés à l'intelligence artificielle dans l'économienumérique. Article 64 de loi modifiéedu 30 novembre 2022 relative à la concurrence. l. Articulation entre le règlement IA et le règlement DMA l. l Régulationcomportementale des grandeplatesformes en ligne L'Autorité observe une complémentarité indéniable entre le règlement DMA et le règlement IA. Cette vision est par ailleurs confortée par la déclaration du « groupe de haut niveau pour le règlement sur les marchés numériques »2 du 22 mai
  3. Dans le cadrede sadéclaration,le groupedehautniveau a convenude créerun sous-groupe spécialisé qui se penche sur l'intelligence artificielle pour notamment étudier les interactions entre la législation sur les marchés numériques et d'autres instruments réglementaires y compris sur l'intelligence artificielle. Cette démarchevise à mettre au point des moyens d'assurer une coopération efficace, conduisant à une approche réglementairecohérentedans l'ensemble de la législationsur les marchésnumériques et d'autres instruments juridiques. Le législateur européen reconnaît l'importance de garantir la cohérence entre l'application du règlement IA et le droit de la concurrence puisqu'il inclut dans les tâchesdu« ComitéIA »4à l'article
  4. h) durèglement IA lacoopérationavecd'autres institutions, organes et organismes de l'Union, notamment dans les domaines de la concurrence. Dans ce sens et dans le cadre des obligations d'information qui leur incombent, les autorités de surveillance du marché sont notamment chargées de communi uer aux autorités nationales de la concurrence concernées toute information recueillie dans le cadre des activités de surveillance du marchéqui pourrait présenter un intérêt potentiel pour Papplication du droit de l'Union relatif aux règles de concurrence.5 Cette volonté de rapprocherl'approche ex-anteet le droit de la concurrence s'observe par ailleurs aussi en relation avec le règlementDMA et le règlement(UE) 2022/2065 sur les services numériques (ci-après : « règlementDSA »). Ces règlementsimposent des obligations aux acteurs puissants du numérique (contrôleurs d'accès6 ou très grandesplatefonnes enligne7)pourpréserverlacontestabilité desmarchésnumériques ou pour renforcer la responsabilité des plateformes en ligne en matière de contenus illégaux, c'est-à-dire un fonctionnement concurrentiel sain de ces marchés et pour garantirun environnement numériquesûrconforme auxpréceptesde légalité. 2 Article 40 du règlement DMA: le groupe de haut niveau inclut des organes européens, dont le Réseau européende la concurrence instituépar le Règlement(CE) 1/2003 danslequel l'Autorité estreprésentée. 3 h s://di ital-markets-act.ec.euro a.eu/hi h-level- rou -di ital-markets-act-a rees-coordinate-effbrtsensure-ai-develo ment-ali ns-dma-2024-05-23 en 4 Le ComitéIA a pourmissiond'assisterla Commissioneuropéennedansla promotion desoutils demaîtrise de l'IA, ainsi que dans la sensibilisation du public et la compréhension des avantages, des risques, desgaranties, des droits et des obligations liés à l'utilisation des systèmes d'IA ; Voir aussi considérants:20; 53;121;143; 148;149;150, 161 et articles : 6;40 ;56 ;57 ;62 ;65 ;66 ;67 ;68 ;70 ;71 ;75 ; 84 ;90;92 ; 101 et 112 du règlement IA. 5 Article 74

(2)du règlement IA. 6 ConceptissudurèglementDMA. 7 ConceptissuduDSA. A titre d'illustrationdecerapprochementdanslapratique,notonsquelamiseenouvre du règlement DMA est assurée par une équipe mixte8 issue de la DG Concurrence et de la DGConnectdela Commissioneuropéenne(ci-après : la « Commission») et que lamise enouvre durèglement IA estégalement assuréepar la DG Connect via l'Office de l'IA de l'Union européenne . Le règlement DMA vise plus particulièrement à garantir un accès équitable aux marchés numériques et à prévenir les pratiques anticoncurrentielles des acteurs puissants, en interdisant aux contrôleurs d'accèsd'exploiter leur position stratégique pour imposer des restrictions d'accèsaux tiers ou favoriser leurs propres services au détriment de ceux des concurrents. Ces dispositions qui constituent les principaux points d'intersection avec le règlement IA concernent l'obligation de neutralité d'accès (article 6 du règlement DMA), qui garantit aux entreprises et développeurstiers la possibilitéde proposer leurs services sur les écosystèmes des « contrôleurs d'accès » sans discrimination, ainsi que l'interdiction de l'auto-préférence(article 5 du règlementDMA), qui vise à empêcher ces contrôleurs d'accès de mettre en avant leurs propres produits ou services au détriment d'alternatives concurrentes. Les services visés par le règlement DMA sont les services de plateforme essentiels" qui incluent notamment les services d'intennédiation en ligne, les moteurs de recherche en ligne, les services de réseaux sociaux, les services de partage de vidéos, les assistants virtuels, les navigateurs intemet, les services d'informatique en nuage, les systèmesd'exploitation, les places de marchéen ligne et les services de publicité. C'est la Commission qui est l'autoritéen chargede l'application du règlementDMA, mais elle sera soutenue dans cette tâchepar les autorités nationales des Etats membres, notamment des autorités nationales de concurrence. A ce jour la Commission a désigné 7 services de plateforme essentiels comme « contrôleurs d'accès» : Alphabet, Amazon, Apple, Booking, ByteDance, Meta, et Microsoft. 8 https://digital-markets-act.ec.europa.eu/mdex_en 9https://artificialmtelligeûceact.eu/fr/why-work-at-fhe-eu-ai-office/ 10Voirarticle3 durèglementDMA. " Voù-article
  1. 1) règlementDMA 12 Selon l'article 3 du règlement DMA, une entreprise qui fournit des services de plateforme essentiels est désignéecomme contrôleur d'accès si elle et remplit les critères suivants : l .L'entreprise réalise un chiffre d'affaires annuel dans l'Union européenne d'au moins 7, 5 milliards d'euros au cours des trois derniers exercices, ou sa capitalisation boursière moyenne atteint au moins 75 milliards d'euros au cours du dernierexercice,et elle fournit le même service de plateforme essentielsdansau moins trois Etats membres.
  2. L'entreprise fournit un service de plateforme essentiel qui, au cours du dernier exercice, a compté au moins 45 millions d'utilisateurs fmaux actifs par mois établis ou situés dans l'Union européenne, et au moins 10 000 entreprisesutilisatricesactivespar an établiesdansl'Union européenne. 3.Les seuils mentionnés ci-dessus ont étéatteints au cours de chacun des trois derniers exercices. Dans le cadre de la procédurede désignationdes contrôleurs d'accès,la Commission est assistéepar un comité consultatif enmatière demarchés numériques13 dans lequel le Luxembourgest représentépar l'Autorité. Aussi, bien que la Commission soit seule compétente pour mettre en ouvre le règlement DMA dans le marché intérieur, l'Autorité est investie de certaines compétences d'appui14 qui sont les suivantes : fournirdes informationspertinentes à la Commission ; participer activement auxinspectionsmenéessur le territoire luxembourgeois ; assister aux auditions tenues au Luxembourg ; soutenir les enquêtes de marché initiées par la Commission en vertu du règlement DMA. Or, comme le fait remarquer l'Autorité de la concurrence française dans son avis (24-A-05) du 28 juin 2024 relatif au fonctionnement concurrentiel du secteur de l'intelligence artificielle générative 5, certains de ces contrôleurs d'accès désignésen vertu du règlement DMA sont en même temps des acteurs importants de la chaîne de valeur de l'intelligence artificielle générative,que ce soit sur l'intégralitéde la chaîne de valeur grâceà leur intégrationverticale et conglomérale,dansle développementde modèles de langage, voire à travers la fourniture de services informatiques de nuage pour le stockage et le traitement de données et de puissance de calcul. L'Autorité de la concurrence française constate que : « ces entreprises commencent à intégrer les outils d'ÎA générativedans leurs écosystèmesde produits et de services. Ainsi, Microsoft déploie ses propres modèles et ceux de son partenaire OpenAIdans la fonction « Copilot » afin d'améliorer la fonctionnalité de recherche de Microsoft Bing et avec « Copilotfor Microsoft 365 », un assistant IA conçu pour fonctionner avec l'offre Microsoft
  3. »16 Il appert donc que ce sont principalement les « contrôleurs d'accès » sous le règlement DMA qui ont à ce jour implémenté de l'intelligence artificielle générative dans leurs services deplateforme essentiels. Ainsi,bienquele règlementDMAne soitpas conçu spécifiquement pour l'intelligence artificielle, il trouve tout de même application lorsque les contrôleurs d'accès intègrent leur propre intelligence artificielle générative ou celle de tiers dans leurs services de plateforme essentiels. En effet, le règlement DMA comporte des dispositions qui encadrent directement des pratiques ayant un lien direct des fonctionnalités d'intelligence artificielle, notamment en matière de 13Voirarticle 50 règlementDMA. 14Loi du 29 mars 2023 portant modification de la loi du 30 novembre 2022 relative à la concurrence en vue de la mise en ouvre du règlement (UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et modifiant les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement sur les marchés numériques) et du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions éù-angèresfaussant le marché ultérieur. 15 https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/avis/relatif-au-fonctionnement-concurrentiel-du-secteur-de- lintelligence-artificielle-generative 16Voirpage6 de l'avis 24-A-05de l'Autoritédela concurrencefrançaise. classement algorithmique à l'article 6
(5), d'exploitation des données aux articles 5
(2)et 6
(2)et de publicitécibléeauxarticles 5
(9); 5
(10)et 6
(8)durèglementDMA. Partant, une IA générativefaisantpartie intégrante d'un service deplatefonne essentiel fourni par un « contrôleur d'accès» devra se conformer aux règles ex-ante du règlement DMA qui sont issues originairement de l'application du droit de la concurrence. D'oùla nécessité,au Luxembourg, que FAutorité soit informéeau plus vite des préoccupationsconcernantles règlesde la concurrence. l .2. Un mécanismede contrôle des concentrations spécifiqueà l'économienumérique L'article 14
(5)du règlement DMA constitue un des principaux intérêts pour le droit « traditionnel » de la concurrence, en particulier, le contrôle des concentrations en application du règlement (CE) 139/
  1. Cet article dispose en effet que: «Les autorités compétentes des Etats membres peuvent utiliser les informations reçues au titre duparagraphe l du présent article pour demander à la Commission d'examiner la concentrationconformémentà l'article 22 durèglement (CE) no 139/
  2. » L'article 22 du règlement (CE) 139/2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, prévoit un mécanisme de renvoi permettant aux autorités nationales de concurrence de demander à la Commission d'examiner une opération de concentration qui ne revêt pas d'une dimension communautaire. Initialement conçu pour permettre aux Etats membres dépourvus de législation nationale en matière de contrôle des concentrations, à l'instar du Luxembourg, de renvoyer des affaires à la Commission, l'article 22 a vu son interprétation évoluer à partir de
  3. La nouvelle lecture de la Commission consistait à permettre aux Étatsmembres disposant de leur propre régime de conù-ôle des concentrations de solliciter l'intervention de la Commission pour examiner des opérations ne franchissant pas les seuils nationaux de notification, mais susceptibles d'avoir un impact notable sur la concurrence au sein de l'Union européenne. Cette évolution visait en particulier à permettre le contrôle d'opérations dites « killer acquisitions », où de grandes entreprises, le plus souvent actives dans l'économie numériqueacquièrentde petites entreprises innovantes, potentiellement concurrentes, avant qu'elles ne deviennent une menace significative sur le plan concurrentiel. Toutefois, cette « nouvelle lecture » a étéen partie invalidée par un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 3 septembre 2024 dans le cadre des affaires jointes C-611/22P et C-625/22P Illumina/Grail. Désormais, il n'est donc plus permis aux autorités nationales de concurrence de demander à la Commission d'examiner des concentrations pour lesquelles elles ne seraient pas elles-mêmes compétentes en vertu de leur droit national. Par contre, tant que le Luxembourg ne se dote pas d'un régime de contrôle préventif des concentrations, l'Autoritéconserve la facultéoriginelle de demanderà la Commission d'examiner les concentrations qui remplissent les conditions de l'article 22 du règlementsur les concentrations. Par conséquent, il est tout à fait concevable que l'Autorité, lorsqu'une concentration affectesensiblementle marchéluxembourgeoistout en ayantun impactnotable sur la concurrenceau seindel'Unioneuropéenne,demandeà ceque la Commissioncontrôle une concentration par laquelle un contrôleur d'accès s'apprête à fusionner (ou à acquérir)avecune entreprise cible qui fournit des services deplateforme essentiels ou tout autre service dans le secteur numérique ou permettant la collecte de données conformément à l'article 14
(1)du règlement DMA. Dans la logique des développements précédents, un tel renvoi menant potentiellement à un contrôle des concentrations par la Commission peut ainsi concerner une intelligence artificielle générativefaisantpartie intégranted'un service de plateforme essentiel désigné« contrôleurd'accès » alors même que les seuils européensne sont pas atteints.
  1. Potentiels risques anticoncurentielles liés à l'intelligence artificielle
  3. Risques imputables au développement rapide de l'intelligence artificielle et à des comportements intentionnels Le développement rapide de l'intelligence artificielle comporte des risques sur l'émergence indirecte de pratiques anticoncurrentielles comme p. ex. ceux liés à la présence d'entreprises actives sur plusieurs marchés distincts. L'on peut mentionner le marché des puces électroniques CPU (processeurs centraux) et des GPU (processeursgraphiques),tout comme celui de l'énergieet desmatièrespremières ; les prises de participation minoritaires et partenariats des géants du numérique. Ces risquesde collusionentre entreprisesdusecteursontégalementsoulevésparl'Autorité de la concurrence française. Ces risques ne se cantonnent évidemment pas au seul marché français, mais s'étendent sur tout le territoire de l'Union européenne étant donné le degré de pénétration de ces contrôleurs d'accès dans le marché intérieur. Des effets peuvent également se faire ressentir sur le marchédu travail. Le domaine de l'intelligence artificielle est, selon l'Autorité française, largement dépendant de ressources humaines hautement qualifiéesâprementdisputéesdu fait de leur relative raretépar les entreprises du secteur. Ainsi, certaines stratégies de recrutement ou de rétention de talents, comme des accords de ne pas recmter les employés de leurs concurrents, ou des pratiques de débauchagemassifde leurs concurrents pourraient êtrequalifiéesdepratiques anticoncurrentielles. 2.
  4. Risques imputables au fonctionnementdesmodèlesd'IA Certains spécialistes17 en la matière soutiennent que la collusion algorithmique pourrait conduire à une coordination des prix sans qu'un accord explicite entre entreprises ne soit nécessaire. Grâce à l'analyse en temps réel des comportements du marché, les algorithmes de tarification peuvent conduire à un alignement des prix qui produit les mêmes effets qu'une entente anticoncurrentielle. Ce phénomène repose sur des mécanismes où les ajustements tarifaires sont automatisés et continus, limitant ainsi la concurrence réelle entre les acteurs du marché. Certains algorithmes, notamment ceux utilisant l'intelligence artificielle, sont capables d'identifier et d'adopter des stratégies qui stabilisent les prix à un niveau élevé. Sans nécessiter aucune communication directe entre concurrents, ces systèmes apprennent à éviterdes guerresdeprix et à maintenirun équilibretacite favorableauxentreprises, mais préjudiciable aux consommateurs. Cette dynamique rend d'autant plus difficile la détection et la sanction de telles pratiques, puisque les décisions tarifaires sont prises de manière autonome par des algorithmes et non par des individus. Un autre risque réside dans l'utilisation de signaux implicites, où une entreprise programme son algorithme pour tester une augmentation des prix et observer si ses concurrents s'alignent. Cette méthode de coordination subtile contourne les règles traditionnelles de la concurrencetout en aboutissantà une harmonisationdesprix qui limite la concurrence sur le marché en cause. L'Autorité donne toutefois à considérer que malgré une littérature abondante sur le sujet, il n'y a pas de consensus sur la menace réelle d'une intelligence artificielle particulièrementcollusoirepuisqu'iln'existepasd'étudesempiriquessurl'occurrence de la collusion algorithmique en pratique
  5. Ainsi d'autres formes de collusion favorisées par des technologies comme la blockchain et les contrats intelligents seraienttout aussiprobables. Ainsi, bien que les algorithmes de tarification ne soient pas spécifiquementviséspar le règlement IA, ils sont largement utilisés dans des secteurs comme le commerce électronique ayant un haut degré d'adoption dans la société. Ils sont de ce fait susceptibles de causer un certain degré de préjudice économique
  6. 17 Romain Papy, Ententes algorithmiques et droit de la concurrence, Concurrences, n°l-2022 ; Christina Bergqvist & Camila Ringeling, Finding thé ghost in thé shell : EU and US antitrust enforcement of AI collusion. Concurrences : Artificial Intelligence and Compétition Policy, 2024, https://www.concurrences.com/fr/auteurs/romam-papy 18 Thibault Schrepel: Thé Fundamental Unimportance of Algorithmic Collusion for Antitrust Law
(2020); https://jolt. law.harvard. edu/digesVthe-fùndamental-ummportance-of-algorithmic-collusion-for-antitrust-law 19 Thibault Schrepel: Collusion by Blockchain and Smart Contracts
(2019), https://jolt. law.harvard.edii/assets/articlePDFs/v33/03-Schrepel.pdf 20Considérant
(5)IA Act « (... ) enfonction descirconstancesconcernantsonapplicationet sonutilisationet duniveaudedéveloppementtechnologique, l 'IApeutgénérerdesrisqueset orteratteinteauxintérêts ublics Or, les développeurs d'intelligence artificielle à haut risque sont soumis à des exigences strictes de documentation et de conùrôle, ce qui pourrait permettre aux autorités de la concurrence de mieux comprendre comment un algorithme ajuste ses prix en fonctiondumarché. Partant, l'Autorité est d'avis qu'une combinaison fine du règlement DMA, du règlement LA. et des règles traditionnelles de concurrence est de mise pour prévenir, détecteret sanctionnerefficacementla collusionfacilitéeparl'intelligence artificielle, assurantainsi des marchésnumériquesconcurrentiels offrant aux consommateurs des offres plus compétitives et respectueuses de leurs droits fondamentaux. D'où la nécessitéauLuxembourgque l'Autorité soit informéeauplus vite despréoccupations concernant les règles de la concurrence. et aux droits ondamentaux protégés par le droit de l'Union. Le ré'udice causé peut être matériel ou immatériel, y comprisphysique, psychologique, sociétalou économi ue. ».
  1. Conclusion L'Autorité estime qu'au-delàde l'obligation (article 74, paragraphe 2 du règlement (UE) 2024/1689) pour les autorités de surveillance du marché de communiquer « chaque année à la Commission et aux autorités nationales de la concurrence concernéestoute informationrecueillie dans le cadre des activités de surveillance du marché qui pourrait présenter un intérêt potentiel pour l'application du droit de l'Union relatif aux règles de concurrence », il serait utile d'instaurer une telle obligation d'information au niveau national, de sorte à ce que ce flux d'informations se fasseplus rapidement que dans le cadred'un rapport annuel. Au cas où une autorité de surveillance du marché rencontre des informations sur des faits qui pourraient présenter un intérêt potentiel pour l'application du droit de la concurrence, il est essentiel que l'Autorité soit informée aussi vite que possible pour qu'elle puisse entamer les démarches nécessaires pour remédier aux éventuels problèmesconstatés.Une communicationsurbaseannuelledesfaitsdécouvertsrisque que les possiblespratiques anticoncurrentielles instauréescontinuent, pendantl'année en cours, à produire leurs effets néfastes sur le bon fonctionnement des marchés. Cette nouvelle dispositionproposéene se substituepas à l'article précitédurèglement IA ce qui signifiequ'en pratique les autoritésde surveillance du marchédoivent tenir un registre tout au long de Fannée dans lequel ils consignent, le cas échéant, les éventuelles informations sur les faits rencontrés. Au vu des bénéfices pour les marchés luxembourgeois, l'Autorité estime que cette nouvelle disposition proposée ne peut pas êtrejugée comme disproportionnée étant donné que les autorités de surveillance du marché sont de toute façon tenues d'informer la Commission et les autorités nationales de la concurrence concernées sur base annuelle conformémentà article 74, paragraphe2 durèglementIA. Ainsi, il pourrait être opportun d'instaurer une obligation pour les autorités de surveillance du marché de communiquer sans tarder toute préoccupation concernant les règles de concurrence à l'Autorité de la concurrence que ce soit au niveau du droit européen,ou auniveaude la loi concurrencenationale. Pro osition de texte à insérer dans le ro'et de loi sous avis . « Les autorités de surveillance du marchécommuniquent sans tarder à l'Autorité de la concurrence toute informationrecueillie dans le cadre des activités de surveillance dumarchéquipourrait présenterun intérêtpotentielpour l'application des règles de concurrence relatives au droit de l'Union et à la loi modifiée du 30 novembre 2022 relative à la concurrence. » 10 Ainsi délibéré et avisé en date du 3 avril
  2. Marco Es anqueiro Carole Besch Vice-Président Conseillèresuppléante /^v^a-t^At. /(a^f«<^N Tom il Mannes Ma Annabelle Marxen Conseiller Conseillère Thie iltz Conseil sup léant 11

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