Commentaire des articles /article unique La Convention retient le titre et le préambule prévus par le modèle de convention de l’OCDE. L’objectif est de mettre en évidence, dans le titre de la Convention, le rôle des conventions dans la prévention de l’utilisation abusive des conventions fiscales. Au préambule, il est précisé qu’il s’agit d’éliminer la double imposition et ce sans créer de possibilités de double non-imposition ou d’imposition réduite par l’évasion ou la fraude fiscale, en particulier par des mécanismes de chalandage fiscal. L’article 1er dispose que la Convention s’applique aux personnes qui sont des résidents de l’un des États contractants ou de ces deux États. Il délimite le champ d’application personnel de la Convention et prévoit deux conditions afin qu’un contribuable puisse bénéficier de la Convention. Il faut qu’il soit considéré comme une personne et comme un résident de l’un ou des deux États contractants, ces deux termes étant définis aux articles 3 et 4 de la Convention. Le paragraphe 2 du même article détermine la situation du revenu des entités ou des dispositifs qu’un des États contractants ou les deux traitent comme totalement ou partiellement transparents à des fins fiscales. Cette disposition permet ainsi aux associés d’une société de personnes du Luxembourg qui y est considérée comme étant transparente d’un point de vue fiscal de prendre avantage de la présente Convention lorsque ces associés sont des résidents du Luxembourg. Le paragraphe 3 retient la clause de sauvegarde prévue par le modèle de convention de l’OCDE. Cette clause a pour effet de ne pas restreindre le droit d’un État contractant d’imposer ses propres résidents lui permettant ainsi d’appliquer sa législation fiscale à ses résidents sauf les exceptions figurant expressément au paragraphe pour lesquelles ce principe ne s’applique pas. L’article 2 énumère les impôts couverts par la Convention. Du côté luxembourgeois, la Convention vise l’impôt sur le revenu des personnes physiques, l’impôt sur le revenu des collectivités, l’impôt sur la fortune et l’impôt commercial communal. En ce qui concerne la Colombie, sont visés l’impôt sur le revenu et ses impôts complémentaires. 1 Le paragraphe 4 du même article précise que l’application de la Convention ne se limite pas uniquement aux impôts actuels et donc à la liste des impôts figurant au paragraphe 3. Dans ce sens, le paragraphe 4 permet, d’une part, de conclure que la liste des impôts figurant au paragraphe 3 constitue une liste non exhaustive et, d’autre part, il permet d’appliquer la Convention également aux impôts de nature identique ou analogue, établis dans un des deux États contractants après la signature de la Convention. Ce même paragraphe garantira également une application cohérente des impôts couverts par la Convention en imposant aux États contractants de notifier toute modification significative apportée à la législation fiscale respective. L’article 3 énonce les définitions nécessaires à l’interprétation des termes et expressions utilisés dans la Convention. Les termes « entreprise » et « activité » ne figurent pas parmi les définitions en raison d’un article visant l’imposition des professions indépendantes. Par contre, l’expression « fonds de pension reconnu » a été intégrée à l’article 3. Un fonds de pension reconnu tel que défini au sous-paragraphe
- j)de l’article 3 constitue un résident conventionnel conformément aux critères de l’article 4 sur la résidence et peut par conséquent bénéficier des avantages prévus par la Convention. Cette inclusion a nécessité l’énumération au point 1 du Protocole des différents fonds de pension existant au Luxembourg et en Colombie tombant dans le champ d’application de la présente Convention. Le paragraphe 2 contient les règles d’interprétation pour les termes et expressions qui ne sont pas définis dans la Convention en renvoyant au droit interne des États contractants à moins que le contexte exige une interprétation différente ou que les autorités compétentes des États contractants conviennent d’un sens différent en application de l’article 26 concernant la procédure amiable. L’article 4 définit la notion de résidence. En donnant une définition de l’expression « résident d’un État contractant », l’article 4 permet de résoudre les cas de double résidence et constitue le critère essentiel de répartition du droit d’imposer entre les deux États. Le paragraphe 1er vise en principe les personnes qui sont assujetties à l’impôt dans un État contractant en vertu de la législation interne de cet État. Il précise que sont des résidents, les personnes assujetties à l’impôt en raison de leur domicile, de leur résidence, de leur lieu d’enregistrement, de leur siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Le paragraphe 2 clarifie les règles applicables aux personnes physiques en cas de double résidence. Conformément au modèle de convention de l’OCDE, il reprend les critères habituels du foyer d’habitation permanent, du centre des intérêts vitaux, du séjour habituel et de la nationalité. En dernier lieu, les autorités compétentes doivent trancher la question d’un commun accord. 2 Le paragraphe 3 précise que, pour les personnes autres que les personnes physiques qui sont résidentes des deux États contractants, les autorités compétentes des États doivent recourir à une procédure amiable pour déterminer d’un commun accord l’État de résidence de ces personnes. Cette détermination tient compte du lieu où se situe le siège de direction effective, du lieu de constitution en société ou sous toute autre forme juridique, ainsi que de tout autre facteur pertinent. Le Protocole comporte une précision supplémentaire par rapport à l’article 4 en disposant qu’un organisme de placement collectif constitué sous forme de société est considéré comme un résident de l’État contractant dans lequel il est établi et comme le bénéficiaire effectif des revenus qu’il perçoit. Ces organismes de placement collectif du Luxembourg tombent donc dans le champ d’application de la présente Convention. L’article 5 adopte une définition de la notion d’établissement stable. Cette notion est importante dans la mesure où les bénéfices d’une entreprise d’un État contractant ne sont imposables dans l’autre État contractant que si cette entreprise exerce son activité dans l’autre État par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Le paragraphe 2 contient une liste non exhaustive d’exemples d’installations d’affaires qui peuvent chacune être considérées comme constituant un établissement stable aux termes du paragraphe 1er. Le paragraphe 3 du même article stipule que tout chantier de construction, projet de montage, d’installation ou de dragage, ainsi que les activités de supervision associées, ne constitue un établissement stable que si la durée de ces activités dépasse 183 jours. En ce qui concerne la fourniture de services par une entreprise, y compris les services de consultants agissant par l’intermédiaire de salariés ou d’autre personnel engagé par l’entreprise à cette fin, ces services ne constituent un établissement stable que si les activités se poursuivent sur le territoire d’un État contractant pendant une période ou des périodes totalisant plus de 120 jours au cours de toute période de douze mois commençant ou se terminant durant l’année fiscale considérée. Par conséquent, tout chantier qui ne remplit pas cette condition ne constitue pas, par lui-même, un établissement stable. Le paragraphe 4 dispose que lorsqu'une entreprise d'un État exerce des activités dans un autre État pour l'exploration ou l'exploitation de ressources naturelles pendant plus de 120 jours sur une période de douze mois, ces activités sont réputées constituer un établissement stable dans cet autre État, sauf si elles se limitent à des activités mentionnées au paragraphe 5 ci-dessous qui, même si elles étaient exercées depuis une installation fixe, ne seraient pas considérées comme un établissement stable. 3 Le paragraphe 5 exclut de l’expression « établissement stable » certaines activités même lorsque celles-ci sont effectuées par l’intermédiaire d’une installation fixe d’affaires remplissant les conditions du paragraphe 1er. La livraison figurant parmi les exceptions prévues aux alinéas
- a)et
- b)du paragraphe 4 du modèle de convention de l’OCDE n’a pas été reprise. Le paragraphe 6 vise à empêcher une entreprise ou un groupe d'entreprises liées de diviser leurs activités en plusieurs opérations distinctes pour prétendre que chacune d'elles est uniquement préparatoire ou auxiliaire. Le paragraphe 7 traite de l'agent dépendant qui, lorsqu'il agit pour le compte d'une entreprise sous certaines conditions, fait en sorte que cette entreprise soit considérée comme ayant un établissement stable dans cet État pour les activités exercées par cet agent. Le paragraphe 8 étend le champ d’application de l’établissement stable aux entreprises d’assurance. Une telle disposition figure dans le modèle de convention de l’ONU ainsi que dans certaines de nos conventions. En vertu de cette disposition, les entreprises d’assurance d’un État contractant sont considérées comme ayant un établissement stable dans l’autre État contractant, dès lors que, par l’intermédiaire d’une personne autre qu’un agent jouissant du statut indépendant, elles perçoivent des primes ou assurent des risques situés dans cet autre État. Ne sont pas visées par cette mesure les opérations de réassurance. ll est précisé au paragraphe 9 de l'article 5 que le principe selon lequel un agent indépendant ne constitue pas un établissement stable pour l'entreprise qu'il représente ne s'applique pas si cet agent exerce ses activités exclusivement ou presque exclusivement pour le compte de cette entreprise ou d'autres entreprises auxquelles il est étroitement lié. L’article 6 qui traite de l’imposition des revenus immobiliers (y compris les revenus des exploitations agricoles ou forestières) reprend le principe général que le revenu des biens immobiliers est attribué à l’État dans lequel est situé le bien immobilier qui produit le revenu. L’article 7 qui concerne l’imposition des bénéfices des entreprises suit l’approche du modèle de convention de l’OCDE dans sa version de l’année 2017. Seul le paragraphe 5 a été ajouté pour garantir que cet article n’empêche pas la Colombie de percevoir l’impôt sur le revenu sur le transfert de primes de réassurance. L’article 8 traite de l’imposition des bénéfices d’une entreprise d’un État contractant provenant de l’exploitation en trafic international de navires ou d’aéronefs. Il attribue le droit d’imposition de ces bénéfices à l’État de résidence de l’entreprise. 4 L’article 9 qui correspond au modèle de convention de l’OCDE permet à un État d’opérer des ajustements de bénéfices à des fins fiscales lorsque des transactions ont été conclues entre des entreprises associées dans des conditions autres que celles de pleine concurrence. La rectification de la comptabilité des transactions entre entreprises associées peut entraîner une double imposition économique. Le paragraphe 2 vise à éviter ces cas de double imposition. Le paragraphe 3 de cet article constitue une exception qui exclut l’application du paragraphe 2 dudit article si l’une des entreprises en cause est passible d’une pénalité pour fraude, faute lourde ou défaillance suite à une procédure judiciaire, administrative ou légale. L’article 10 réglemente le droit d’imposition des dividendes. Il partage le droit d’imposition des dividendes entre l’État de la source et l’État de résidence du bénéficiaire. Le paragraphe 2 relatif à l'impôt pouvant être perçu par l'État de la source stipule que l'impôt établi dans cet État ne peut excéder les seuils suivants: 0 pour cent du montant brut des dividendes, si le bénéficiaire effectif est un fonds de pension reconnu résident de l'autre État contractant; 5 pour cent du montant brut des dividendes, si le bénéficiaire effectif est une société (autre qu'une société de personnes) qui détient directement au moins 20 pour cent du capital de la société qui paie les dividendes durant une période de 365 jours incluant le jour du paiement des dividendes et 15 pour cent du montant brut des dividendes dans tous les autres cas. Le paragraphe 3 reprend la définition du terme « dividendes » du modèle de convention de l’OCDE. Cependant, le terme comprend également les bénéfices d’un établissement stable lors de leur transfert d’un État contractant à d’autres parties de l’entreprise située dans l’autre État contractant de sorte qu’une retenue de 15 pour cent peut être effectuée sur ces bénéfices transférés. Cette disposition a été ajoutée sur demande de la Colombie qui prévoit un tel impôt sur les succursales dans sa législation fiscale. Le paragraphe 4 a également été ajouté à la demande de la Colombie qui a un régime spécial en cas de paiement de dividendes provenant de bénéfices d’une société ou d’un établissement stable qui n’ont pas été soumis en Colombie à l’impôt au niveau de la société ou de l’établissement stable. Les dispositions du paragraphe 4 ont pour but de permettre à la Colombie de prélever dans ces cas un impôt à un taux correspondant au taux de l’impôt appliqué aux sociétés. Les dispositions du paragraphe 2 de l’article 10 s’appliquent alors au dividende après déduction de cet impôt. L’article 11 réserve un droit d’imposition des intérêts à l’État de la source, mais il limite l’exercice de ce droit en fixant un plafond à l’imposition qui ne peut pas dépasser 10 pour cent du montant brut des intérêts. Le paragraphe 3 prévoit sous certaines conditions une exemption de la retenue à la source sur les intérêts. 5 Le paragraphe 4 définit le terme « intérêts » comme revenus de créances de toute nature, assorties ou non de garanties hypothécaires ou d’une clause de participation aux bénéfices du débiteur, les revenus des fonds publics et des obligations d’emprunts, y compris les primes et lots attachés à ces titres. Cette formulation correspond au modèle de convention de l’OCDE. Toutefois, la définition du terme « intérêts » a été élargie en y ajoutant tout autre élément qui est traité comme revenus des créances par la législation fiscale de l’État dont la société qui fait le paiement est un résident. Le paragraphe 5 prévoit que les paragraphes 1, 2 et 3 du même article ne s’appliquent pas si le bénéficiaire effectif des intérêts, résident d’un État contractant, exerce dans l’autre État contractant d’où proviennent les intérêts, soit une activité industrielle ou commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé, soit une profession indépendante au moyen d’une base fixe qui y est située, et que la créance génératrice des intérêts s’y rattache effectivement. L’article 12 dispose que la Convention partage le droit d’imposition des redevances entre l’État de la source et l’État de résidence du bénéficiaire, contrairement à la disposition du modèle de convention de l’OCDE qui ne prévoit qu’une imposition dans l’État de résidence du bénéficiaire des redevances. L’imposition dans l’État de la source ne peut excéder 10 pour cent du montant brut des redevances. Le paragraphe 3 définit les « redevances » comme les rémunérations de toute nature payées pour l'utilisation ou la concession de l'utilisation d'un droit d'auteur sur une œuvre littéraire, artistique ou scientifique, y compris les films cinématographiques, ainsi que pour un brevet, une marque de fabrique ou de commerce, un dessin ou modèle, un plan, une formule ou un procédé secrets. Cela inclut également l'usage ou la concession de l’usage d’équipements industriels, commerciaux ou scientifiques, ainsi que les informations relatives à une expertise acquise dans le domaine industriel, commercial ou scientifique. L’article 13 prévoit, contrairement au modèle de convention de l’OCDE, un article particulier pour le traitement des rémunérations pour des services techniques et retient une imposition dans l’État de la source qui ne peut excéder 10 pour cent du montant brut de ces rémunérations. Cet article suit l’approche du modèle de convention de l’ONU. L’article 14 traite les gains en capital. Le paragraphe 4 de l’article 14 concerne les gains provenant de l’aliénation d’actions de sociétés à prépondérance immobilière. 6 Le paragraphe 5 traite des gains qu’un résident d’un État contractant tire de l’aliénation d’actions d’une société, ou de droits ou participations similaires ou d’autres droits, tels que des droits ou participations dans une société de personnes ou une fiducie (ou un trust). Il stipule que ces gains sont imposables dans l’autre État contractant sous réserve que le cédant possède, à tout moment au cours des 365 jours qui précèdent cette aliénation, directement ou indirectement, des actions, des droits ou participations similaires ou d’autres droits représentant 20 pour cent ou plus du capital de la société qui est un résident de cet autre État contractant, ou des droits ou participations dans une société de personnes ou dans une fiducie (ou un trust) située dans cet autre État contractant. Dans un tel cas, l’impôt ne peut excéder 10 pour cent du montant des gains. Certaines exceptions s'appliquent, notamment pour les réorganisations non imposables ou les fonds de pension reconnus. Le Protocole prévoit que les dispositions de la présente Convention ne limitent pas le droit d’un État contractant d’appliquer ses lois concernant le transfert indirect de propriété située sur son territoire. L’article 15 de la Convention stipule que les revenus d'une profession libérale ou d'activités indépendantes sont généralement imposables uniquement dans l'État de résidence de la personne. Cependant, ces revenus peuvent aussi être imposés dans l’autre État si la personne dispose d'une base fixe dans cet autre État pour exercer ses activités ou si elle y séjourne pendant au moins 120 jours durant une période de douze mois commençant ou se terminant durant l’année fiscale considérée. Dans ces cas, seule la partie des revenus liée aux activités exercées dans cet autre État est imposable dans cet autre État. Les professions libérales incluent des activités comme celles des médecins, avocats, ingénieurs ainsi que celles d’autres professionnels indépendants. L’article 16 réglemente le droit d’imposition en matière de professions dépendantes. L’article 17 qui vise les rémunérations perçues par un résident d’un État, en sa qualité de membre du conseil d’administration ou de surveillance d’une société qui est un résident de l’autre État, dispose que ces services sont imposables dans l’État dont la société concernée est un résident. L’article 18 qui a pour objet l’imposition des artistes et sportifs suit l’approche adoptée au modèle de convention de l’OCDE. L’article 19 réglemente le droit d’imposition des pensions. En ce qui concerne les pensions du secteur privé, payées en vertu d’un emploi antérieur, visées au paragraphe 1er de l’article 19, un droit d’imposition exclusif est attribué à l’État de résidence du bénéficiaire. Le paragraphe 2 de l’article 19 déroge à cette règle prévue au paragraphe 1 er, en stipulant que les pensions et autres sommes payées en application de la législation sur la sécurité sociale sont imposables dans l’État de la source. Cette mesure est motivée par le fait que les prestations sociales sont fortement budgétisées et fiscalisées au Luxembourg. 7 L’article 20 reprend les dispositions relatives aux rémunérations concernant les fonctions publiques et suit l’approche du modèle de convention de l’OCDE. L’article 21 règle le régime d’imposition applicable aux étudiants. L’article 22 réglemente le droit d’imposition des revenus qui ne sont pas traités dans les articles 6 à 21. Contrairement au modèle de convention de l’OCDE le paragraphe 3 dispose que nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 2 de l’article 22, les éléments de revenu d'un résident d'un État contractant non traités dans les articles précédents de la présente Convention et provenant de l'autre État contractant sont également imposables dans cet autre État. L’article 23 fixe les modalités d’imposition de la fortune. Les paragraphes 3 et 4 introduisent des règles spécifiques sur l'imposition du patrimoine lié aux actions ou participations similaires. Ainsi, conformément au paragraphe 3, la fortune d’un résident d'un État qui est constituée par des actions ou des droits ou participations similaires, tels que des droits ou participations dans une société de personnes ou une fiducie (ou un trust) est imposable dans l’autre État lorsque ces actions ou ces droits ou participations similaires tirent directement ou indirectement plus de 50 pour cent de leur valeur de biens immobiliers. Le paragraphe 4 dispose que la fortune d’un résident d'un État qui est constituée par des actions, des droits ou participations similaires ou d’autres droits, qui représentent 20 pour cent ou plus du capital d’une société qui est un résident de cet autre État contractant, ou des droits ou participations dans une société de personnes ou dans une fiducie (ou un trust) située dans cet autre État contractant, est imposable dans cet autre État. L’article 24 traite des modalités de l’élimination des doubles impositions par les deux États. Le Luxembourg a choisi la méthode de l’exemption avec réserve de progressivité pour éviter la double imposition. Cette méthode consiste à exonérer de l’impôt luxembourgeois les revenus et la fortune imposables en Colombie, mais à en tenir compte pour calculer le taux d’impôt applicable aux revenus et à la fortune qui sont imposables au Luxembourg. En ce qui concerne les dividendes, les intérêts, les redevances et les rémunérations pour des services techniques dont le droit d’imposition est, aux termes des articles 10, 11, 12 et 13, partagé entre l’État d’où proviennent ces revenus et l’État dont le bénéficiaire est un résident, ainsi que les revenus visés aux paragraphes 4 et 5 de l’article 14, à l’article 18 et au paragraphe 3 de l’article 22, le Luxembourg applique pour ces catégories de revenus la méthode de l’imputation. Cette méthode consiste à intégrer ces revenus de source étrangère dans la base d’imposition luxembourgeoise, mais à déduire de l’impôt luxembourgeois l’impôt payé sur ces revenus en Colombie. La déduction ne peut toutefois pas dépasser l’impôt luxembourgeois relatif à ces revenus. 8 La disposition du paragraphe
- c)a pour objet d’éviter l’absence d’imposition qui résulterait des désaccords entre l’État de résidence et l’État de la source sur les faits d’un cas spécifique ou sur l’interprétation des dispositions de la Convention. La Colombie a opté d’une manière générale pour la méthode de l’imputation. Les articles 25 à 31 contiennent certaines dispositions spéciales ainsi que les dispositions finales de la Convention. L’article 25 comporte les clauses habituelles de non-discrimination. L’article 26 règle les cas où une procédure amiable peut être engagée entre les autorités compétentes des deux États. Les paragraphes 1er et 2 s’appliquent aux situations dans lesquelles une personne estime que les mesures prises par un État contractant ou les deux États contractants entraînent ou entraîneront pour elle une imposition non conforme aux dispositions de la Convention tandis que le paragraphe 3 couvre les questions d’interprétation ou d’application de la Convention. La dernière phrase du paragraphe 2 précise que l’accord amiable est appliqué quels que soient les délais prévus par le droit interne des États contractants. Le paragraphe 5 de l’article 26 permet un recours à l’arbitrage dans le cas où une procédure amiable entre les deux États engagée à la demande d’un contribuable pour résoudre son cas n’aboutit pas. Ainsi, ce paragraphe permet aux contribuables d’avoir recours à cette procédure afin de garantir l’élimination effective de la double imposition. L’article 27 réglemente l’échange de renseignements entre les États contractants. Il suit l’approche adoptée au modèle de convention de l’OCDE dans sa version 2017. L’article 28 sur les membres des missions diplomatiques et postes consulaires a pour but de donner aux membres des missions diplomatiques et postes consulaires la garantie qu’en vertu des dispositions d’une convention contre les doubles impositions, ils bénéficieront d’un traitement au moins aussi favorable que celui auquel ils ont droit conformément au droit international ou à des accords internationaux particuliers. L’article 29 reprend une disposition sur le droit aux avantages de la Convention. Il adopte la règle des objets principaux. L’article reflète l’approche selon laquelle les avantages d’une convention fiscale ne devraient pas être accordés lorsqu’un des objets principaux est de bénéficier d’un avantage d’une disposition conventionnelle et que l’octroi de cet avantage serait contraire à l’objet et au but des dispositions de la convention fiscale. L’article permet aux États de s’attaquer aux cas d’utilisation abusive de la Convention. 9 Par ailleurs, le paragraphe 2 prévoit une procédure de consultation entre les autorités compétentes des deux États contractants avant que l’autorité compétente d’un des États qui a été contacté par un contribuable ne rejette la demande d’application de la Convention de celui-ci. L’article 30 établit les règles relatives à l'entrée en vigueur de la Convention dans les deux États contractants. L’article 31 décrit la procédure à respecter en cas de dénonciation de la Convention par l'un des États contractants. La Convention est complétée par un Protocole qui forme partie intégrante de la Convention. Le point 4. du Protocole contient une disposition permettant au Luxembourg d’appliquer l’article 164ter de la loi concernant l’impôt sur le revenu qui fixe les règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées. 10