Projet de loi portant modification : 1° de la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif ; et 2° de la loi modi

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 62.302 N° dossier parl. : 8628 Projet de loi portant modification : 1° de la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif ; et 2° de la loi modifiée du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, en vue de la transposition de la directive (UE) 2024/927 du Parlement européen et du Conseil du 13 mars 2024 modifiant les directives 2011/61/UE et 2009/65/CE en ce qui concerne les modalités de délégation, la gestion du risque de liquidité, les déclarations à des fins de surveillance, la fourniture de services de dépositaire et de conservation ainsi que l’octroi de prêts par les fonds d’investissement alternatifs Avis du Conseil d’État (20 janvier 2026) En vertu de l’arrêté du 3 octobre 2025 du Premier ministre, le Conseil d’État a été saisi pour avis du projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre des Finances. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, un texte coordonné, par extraits, des actes qu’il s’agit de modifier, le texte de la directive (UE) 2024/927 du Parlement européen et du Conseil du 13 mars 2024 modifiant les directives 2011/61/UE et 2009/65/CE en ce qui concerne les modalités de délégation, la gestion du risque de liquidité, les déclarations à des fins de surveillance, la fourniture de services de dépositaire et de conservation ainsi que l’octroi de prêts par les fonds d’investissement alternatifs, un tableau de concordance entre les articles du projet de loi sous rubrique et les articles de la directive (UE) 2024/927 précitée, une fiche financière, une fiche d’évaluation d’impact ainsi qu’un « check de durabilité – Nohaltegkeetscheck ». Considérations générales Le projet de loi sous avis a pour objet de procéder à la transposition en droit luxembourgeois de la directive (UE) 2024/927 du Parlement européen et du Conseil du 13 mars 2024 modifiant les directives 2011/61/UE et 2009/65/CE en ce qui concerne les modalités de délégation, la gestion du risque de liquidité, les déclarations à des fins de surveillance, la fourniture de services de dépositaire et de conservation ainsi que l’octroi de prêts par les fonds d’investissement alternatifs, ci-après « directive 2024/927 ». Pour ce faire, la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, ci-après « loi OPCVM », et la loi modifiée du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs sont modifiées, ci-après « loi GFIA ». La directive 2024/927 a premièrement pour objectif de poursuivre le développement des régimes posés par la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010, ci-après « directive GFIA », et par la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières, ci-après « directive OPCVM ». Il s’agit de garantir un niveau uniforme de protection des investisseurs par une harmonisation ponctuelle des deux régimes précités. Cette harmonisation passera notamment par un alignement du régime de délégation de la directive OPCVM sur celui de la directive GFIA, ce qui permettra aux autorités compétentes de recevoir, dès la demande d’agrément puis périodiquement, certaines informations pertinentes en matière de délégation. Il sera désormais exigé des gestionnaires et sociétés de gestion de fournir des informations plus détaillées à leurs clients. Dans cette optique de protection des investisseurs, la directive 2024/927 précise les exigences de substance et de ressources nécessaires pour la conduite des activités des entités régulées. La directive 2024/927 a deuxièmement pour but de permettre aux fonds d’investissement alternatifs, ci-après « FIA », d’octroyer des prêts comme une source de financement alternatif à l’économie réelle, notamment pour les petites et moyennes entreprises. Le Conseil d’État relève que le projet sous avis interdit, en revanche, l’octroi d’un prêt par un FIA à un client consommateur 1. La directive 2024/927 vise troisièmement à étendre le champ des services que peuvent fournir légalement les gestionnaires de FIA et les sociétés de gestions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières, ci-après « OPCVM ». Ceux-ci pourront désormais procéder à l’administration d’indices de références, à la gestion de crédits et surtout à exercer, pour le compte d’un tiers, les fonctions et activités qu’ils exercent à l’égard des fonds qu’ils gèrent eux-mêmes. La directive 2024/927 propose quatrièmement de mettre en œuvre la recommandation du Comité européen du risque systémique n° CERS/2017/6 du 7 décembre 2017 sur le risque de liquidité et d’effet de levier dans les fonds d’investissement 2. Dans la même veine, la directive 2024/927 renforce les possibilités pour les autorités nationales de collecter certaines données de marché afin de détecter les risques pesant sur le système financier. La directive 2024/927 entend cinquièmement permettre – lorsque l’offre concurrentielle nationale de services de dépositaires est insuffisante – 1 Code de la consommation, art. L. 010-1, pt. 1) : « Pour l’application du présent Code, il faut entendre par : 1) ‘Consommateur’ : toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». 2 Directive 2024/927 du Parlement européen et du Conseil du 13 mars 2024 modifiant les directives 2011/61/UE et 2009/65/CE en ce qui concerne les modalités de délégation, la gestion du risque de liquidité, les déclarations à des fins de surveillance, la fourniture de services de dépositaire et de conservation ainsi que l’octroi de prêts par les fonds d’investissement alternatifs, considérant n 29. 2 la désignation d’un dépositaire établi dans un autre État membre que celui dans lequel le fonds en cause est établi. Le Conseil d’État relève que les auteurs du projet sous rubrique ont opté pour une méthode de transposition littérale des modifications opérées par la directive 2024/927. Examen des articles Articles 1er à 5 Sans observation. Article 6 Le point 2° de l’article sous revue vise à conférer une nouvelle teneur à l’article 28, paragraphe 5, de la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif. Or, à la lecture du texte coordonné de la loi précitée du 17 décembre 2010, joint au projet de loi sous rubrique, le Conseil d’État constate que l’intention des auteurs est celle de remplacer le libellé de l’article 28, paragraphe 5, alinéa 1er, de la loi précitée du 17 décembre 2010. Dans cette hypothèse, il y a lieu de reformuler le point 2°, phrase liminaire, de l’article sous revue comme suit : « 2° Le paragraphe 5, alinéa 1er, prend la teneur suivante : […] ». Articles 7 à 20 Sans observation. Article 21 La disposition sous avis vise à transposer l’article 98, paragraphe 4, de la directive OPCVM, tel que modifié par l’article 2, point 14, de la directive 2024/927. Pour ce faire, la disposition sous rubrique modifie l’article 135 de la loi OPCVM. Conformément à la nouvelle disposition européenne, l’Autorité européenne des marchés financiers « peut demander aux autorités compétentes de lui fournir, sans retard inutile, des explications concernant des cas précis qui font peser une menace grave sur la protection des investisseurs, le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité globale ou partielle du système financier de l’Union ». Avant tout autre progrès en cause, le Conseil d’État s’interroge sur la pertinence de transposer, en droit national, une disposition s’adressant à une autorité supranationale. Le Conseil d’État comprend cependant qu’il s’agit pour le législateur de garantir la coopération de la CSSF avec l’AEMF. Or, tel qu’inséré par la disposition en projet, le libellé du nouveau paragraphe 2ter de l’article 135 emploie le verbe « pouvoir ». Cet emploi donne à penser que la CSSF pourrait – à sa guise – déterminer s’il est opportun de répondre ou non à la requête de l’AEMF. Selon le Conseil d’État, cette 3 faculté n’est pas conforme à la directive. En effet, lorsque l’AEMF demande à la CSSF qu’elle transmette une explication, la CSSF doit transmettre. La compétence discrétionnaire impliquée par le libellé en projet risque donc fortement de placer l’État dans une situation de manquement, pour l’hypothèse dans laquelle la CSSF ferait usage de cette compétence discrétionnaire. Le Conseil d’État doit, partant, s’opposer formellement au libellé en projet pour transposition incorrecte. Afin de lever la présente opposition formelle, le Conseil d’État propose de reformuler le paragraphe 2ter comme suit : « (2ter) La CSSF peut fournit sans retard inutile à l’Autorité européenne des marchés financiers suite à une demande de celle-ci conformément à l’article 98, paragraphe 4, de la directive 2009/65/CE, des explications concernant des cas précis qui font peser une menace grave sur la protection des investisseurs, le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité globale ou partielle du système financier de l’Union européenne. » Article 22 La disposition sous avis a pour objet de transposer l’article 98, paragraphe 3, de la directive OPCVM, tel qu’il résulte de l’article 2, point 14, de la directive 2024/927. Pour ce faire, la disposition sous rubrique modifie l’article 147 de la loi OPCVM par insertion des paragraphes 2bis et 2ter nouveaux. Au nouveau paragraphe 2bis, il est prévu que « [l]a CSSF, en tant qu’autorité compétente de l’État membre d’origine de l’OPCVM, peut, à la demande des autorités compétentes de l’État membre d’accueil de l’OPCVM, lorsque ces dernières ont des motifs raisonnables de formuler une telle demande et ont précisé les motifs de leur demande d’une manière aussi circonstanciée que possible, exercer dans les plus brefs délais les pouvoirs visés au paragraphe 2, à l’exception de la lettre

1. j)». Au nouveau paragraphe 2ter, il est prévu que « [l]a CSSF, en tant qu’autorité compétente de l’État membre d’accueil de l’OPCVM, peut, lorsqu’elle a des motifs raisonnables de le faire, demander aux autorités compétentes de l’État membre d’origine de l’OPCVM, d’exercer dans les plus brefs délais les pouvoirs visés à l’article 98, paragraphe 2, de la directive 2009/65/CE, à l’exception de la lettre j), en précisant les motifs de sa demande d’une manière aussi circonstanciée que possible et en en informant l’Autorité européenne des marchés financiers et, s’il existe des risques potentiels pour la stabilité et l’intégrité du système financier, le Comité européen du risque systémique ». Le Conseil d’État s’interroge sur la pertinence de l’emploi du verbe « pouvoir » qui donne à penser que la CSSF disposera ici d’un pouvoir discrétionnaire. En l’état du libellé proposé du paragraphe 2bis, lorsque la CSSF reçoit une demande fondée sur des motifs raisonnables de la part d’une autorité d’un autre État membre, elle dispose toujours d’un pouvoir discrétionnaire pour déférer ou non à la requête ayant pour objet de voir la CSSF exercer l’un de ces pouvoirs de surveillance et d’enquête vis-à-vis d’un OPCVM sous sa surveillance. 4 Concernant l’article 2ter, la CSSF, lorsqu’elle se convaincra de motifs raisonnables justifiant pour elle de requérir d’une autre autorité qu’elle exerce ses pouvoirs, pourra encore décider discrétionnairement qu’il n’y a pas lieu de procéder à une telle requête. Le Conseil d’État note que le libellé de la directive ne précise pas spécialement la possibilité pour l’autorité requise de ne pas répondre à une requête ou la possibilité de ne pas émettre une requête lorsque des motifs raisonnables sont identifiés 3. Selon le Conseil d’État, l’emploi du verbe « pouvoir » devrait être remplacé par l’usage du présent de l’indicatif afin d’assurer, du point de vue luxembourgeois, la coopération entre les autorités de surveillance. Il est donc proposé de modifier la disposition sous avis en ce sens : « (2bis) La CSSF, en tant qu’autorité compétente de l’État membre d’origine de l’OPCVM, peut exerce, à la demande des autorités compétentes de l’État membre d’accueil de l’OPCVM, lorsque ces dernières ont des motifs raisonnables de formuler une telle demande et ont précisé les motifs de leur demande d’une manière aussi circonstanciée que possible, exercer dans les plus brefs délais les pouvoirs visés au paragraphe 2, à l’exception de la lettre j). La CSSF, en tant qu’autorité compétente de l’État membre d’origine de l’OPCVM, informe sans retard inutile les autorités compétentes de l’État membre d’accueil de l’OPCVM, l’Autorité européenne des marchés financiers et, s’il existe des risques potentiels pour la stabilité et l’intégrité du système financier, le Comité européen du risque systémique, des pouvoirs qu’elle a exercés et de ses constatations. (2ter) La CSSF, en tant qu’autorité compétente de l’État membre d’accueil de l’OPCVM, peut, lorsqu’elle a des motifs raisonnables de le faire, demande aux autorités compétentes de l’État membre d’origine de l’OPCVM, d’exercer dans les plus brefs délais les pouvoirs visés à l’article 98, paragraphe 2, de la directive 2009/65/CE, à l’exception de la lettre j), en précisant les motifs de sa demande d’une manière aussi circonstanciée que possible et en en informant l’Autorité européenne des marchés financiers et, s’il existe des risques potentiels pour la stabilité et l’intégrité du système financier, le Comité européen du risque systémique. » Articles 23 à 26 Sans observation. Article 27 La disposition sous avis modifie l’annexe III de la loi OPCVM pour transposer l’annexe IIA de la directive GFIA telle que modifiée par l’article 2, point 20, et l’annexe IV de la directive 2024/927. Voir directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010, art. 50, paras. 5 et suivants (transposés à l’article 53 du projet sous avis modifiant l’article 53 de la loi GFIA). 5 3 Le Conseil d’État relève que le texte européen emploie à plusieurs reprises l’expression « parts et actions » alors que le libellé national emploie l’expression « parts ou actions ». Le Conseil d’État comprend que la modification opérée de la conjonction de coordination vise à clarifier que, suivant la forme sociale employée, le capital de l’OPCVM est composé soit d’actions, soit de parts sociales. Le Conseil d’État relève que la version française de la directive semble être la seule à utiliser la conjonction cumulative « et », alors que d’autres versions linguistiques emploient la conjonction alternative « ou » 4. Sur la foi de cette comparaison, le Conseil d’État considère que le libellé projeté est conforme à l’intention du législateur européen et assure la clarté du texte. Le Conseil d’État est, par conséquent, d’avis que le libellé choisi transpose correctement la disposition de la directive en cause 5. Articles 28 à 44 Sans observation. Articles 45 à 48 L’article 45 vise à modifier l’article 35 de la loi GFIA pour transposer l’article 35, paragraphe 2, lit.
2. b)et c), de la directive GFIA, tel que modifié par l’article 1er, point 14, de la directive 2024/927. Le Conseil d’État relève une divergence entre le texte européen et le libellé projeté qui omet les mots « de pays tiers » après les mots « le pays tiers dans lequel est établi le FIA », alors que l’article 1er, point 14), de la directive 2024/927 qui dispose que « le pays tiers dans lequel est établi le FIA de pays tiers n’a pas été recensé en tant que pays tiers à haut risque en vertu de l’article 9, paragraphe 2, de la directive (UE) 2015/849 ». Si le Conseil d’État peut comprendre que le FIA visé par la disposition sous avis, s’il est établi dans le pays tiers, est a priori censé être un FIA de pays tiers, il suggère de maintenir la redondance incluse dans le texte Inter alia : en anglais, « units or shares » ; en allemand, « Anteile » (sans distinction) ; en italien, « quote o (…) azioni », en espagnol, « participaciones o acciones ». 5 Avis n 61.068 du Conseil d’État du 8 décembre 2022 sur le projet de loi relative à l’échange automatique et obligatoire des informations déclarées par les Opérateurs de Plateforme et portant modification : 1° de la loi modifiée du 19 décembre 2008 ayant pour objet la coopération interadministrative et judiciaire et le renforcement des moyens de l’Administration des contributions directes, de l’Administration de l’enregistrement et des domaines et de l’Administration des douanes et accises et portant modification de - la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée ; - la loi générale des impôts (« Abgabenordnung ») ; - la loi modifiée du 17 avril 1964 portant réorganisation de l’Administration des contributions directes ; - la loi modifiée du 20 mars 1970 portant réorganisation de l’Administration de l’enregistrement et des domaines ; - la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes et des cotisations d’assurance sociale ; 2° de la loi du 21 juillet 2012 portant transposition de la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 concernant l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures ; 3° de la loi modifiée du 29 mars 2013 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal ; 4° de la loi modifiée du 18 décembre 2015 relative à la Norme commune de déclaration (NCD) ; 5° de la loi modifiée du 23 décembre 2016 relative à la déclaration pays par pays ; 6° de la loi modifiée du 25 mars 2020 relative aux dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration ; 7° de la loi modifiée du 25 mars 2020 instituant un système électronique central de recherche de données concernant des comptes IBAN et des coffresforts ; en vue de transposer la directive 2021/514 du Conseil du 22 mars 2021 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal (doc. parl. n 8029, p. 8). 6 4 européen afin d’éviter le risque de divergence d’interprétation. Il est donc proposé de reprendre le libellé pertinent de la directive. Par analogie, il est suggéré de faire de même pour les articles 46, 47 et 48 du dispositif en projet qui prévoient la même omission. Articles 49 à 52 Sans observation. Article 53 La disposition sous examen vise à transposer l’article 50, paragraphes 5 et suivants, de la directive GFIA, tels que modifiés par l’article 1er, point 14, de la directive 2024/927. L’insertion projetée, au point 3° de la disposition sous avis, d’un nouveau paragraphe 14 au sein de l’article 53 de la loi GFIA précise que « [l]a CSSF peut fournir sans retard inutile à l’AEMF suite à une demande de celleci conformément à l’article 50, paragraphe 5nonies, de la directive 2011/61/UE, des explications concernant des cas précis qui font peser une menace grave sur la protection des investisseurs, le bon fonctionnement et l’intégrité des marchés financiers ou sur la stabilité globale ou partielle du système financier de l’Union européenne ». Le Conseil d’État renvoie à ses critiques émises à l’endroit de l’article 21, point 2°, dont le libellé est similaire et auquel il s’est opposé formellement. Par analogie, le Conseil d’État s’oppose formellement pour transposition incorrecte au libellé sous rubrique. Afin de pouvoir lever son opposition formelle, le Conseil d’État propose la reformulation suivante : «