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COMMENTAIRE DES ARTICLES Chapitre 1er Article 1er L’article 1er du projet de loi reprend les définitions figurant à l’ar

COMMENTAIRE DES ARTICLES Chapitre 1er Article 1er L’article 1er du projet de loi reprend les définitions figurant à l’article 3 de la directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes (ci-après, la « directive (UE) 2022/2381 »). Par souci de lisibilité du dispositif, les définitions sont agencées par ordre alphabétique et complétées par une définition séparée de la notion de ‘marché réglementé’, telle que visée à l’article 3, point 1), de la directive (UE) 2022/

  1. Par ailleurs, la définition de la notion de ‘conseil’ est alignée sur la terminologie qui est utilisée notamment dans la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, et qui est également plus cohérente avec la version anglaise de la directive (UE) 2022/
  2. Article 2 L’article 2 du projet de loi fixe le champ d’application de la loi en projet, conformément aux articles 2 et 4 de la directive (UE) 2022/
  3. La loi en projet s’appliquera aux sociétés cotées dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé dans un ou plusieurs États membres et ayant leur siège social au Luxembourg. En effet, la directive (UE) 2022/2381 prévoit que « L’État membre compétent pour réglementer les questions relevant de la présente directive en ce qui concerne une société cotée donnée est celui dans lequel cette société a son siège social. ». Il est précisé qu’elle ne s’appliquera pas aux sociétés cotées qui sont des micro-, petites et moyennes entreprises (PME), c’est-à-dire aux entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. Il convient de noter que la notion de chiffre d’affaires telle qu’elle figure dans la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises se réfère au montant résultant de la vente des produits et de la prestation de services. La loi applicable en matière d'équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées ayant leur siège social au Luxembourg est la loi luxembourgeoise. La directive (UE) 2022/2381 a limité son champ d’application aux sociétés cotées non-PME étant donné que ces sociétés ont une importance économique particulière et se distinguent 1/6 également par leur visibilité et leur poids sur l’économie au sens large. Elles peuvent ainsi servir de référence pour la promotion de l’égalité des sexes dans la prise de décisions. Chapitre 2 Article 3 L’article 3 du projet de loi transpose l’article 5 de la directive (UE) 2022/
  4. Il fixe l’objectif quantitatif pour parvenir à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées soumises à la loi en projet. Le paragraphe 1er exige des sociétés cotées de veiller à ce que, au plus tard le 30 juin 2026, les membres du sexe sous-représenté occupent au moins 33% de tous les postes d’administrateurs, tant exécutifs que non exécutifs. Il reprend ainsi l’objectif prévu à l’article 5, paragraphe 1er, lettre b), de la directive (UE) 2022/
  5. L’objectif quantitatif retenu s’applique à tous les postes d’administrateurs, tant exécutifs que non exécutifs, afin d’assurer que les sociétés cotées accroissent la proportion de membres du sexe sousreprésenté à tous les niveaux décisionnels. Selon le considérant 35 de la directive (UE) 2022/2381, l'objectif n'interfère « pas avec le choix concret des différents administrateurs dans un vaste vivier de candidats de sexe masculin ou de sexe féminin, dans chaque cas individuel. En particulier, la présente directive n’exclut aucun candidat en particulier aspirant à un poste d’administrateur ni n’impose d’administrateurs en particulier aux sociétés cotées ou aux actionnaires. Les sociétés cotées et les actionnaires restent donc maîtres de la décision relative aux administrateurs appropriés. ». La détermination du nombre de postes d’administrateurs nécessaire pour atteindre l’objectif fixé au paragraphe 1er peut, le cas échéant, nécessiter des précisions supplémentaires puisque, vu la taille de la plupart des conseils, il n’est mathématiquement pas toujours possible d’atteindre exactement la proportion des 33%. A cette fin, le paragraphe 2 précise que le nombre de tous les postes d’administrateurs, jugé nécessaire pour atteindre l’objectif quantitatif retenu, est le nombre le plus proche de la proportion de 33%, sans dépasser 49%. Il est renvoyé à l’annexe. Il convient de noter qu’il s’agit d’un nombre minimal d’administrateurs qui est fixé aux fins d’atteindre l’objectif des 33%, de sorte que l’entreprise peut aussi dépasser de façon volontaire ledit nombre minimal. Le plafond de 49% sert uniquement à déterminer le nombre minimal nécessaire pour atteindre l’objectif visé par la loi, et ne constitue pas un plafond absolu, n’empêchant pas une représentation paritaire. Article 4 L’article 4 du projet de loi transpose l’article 6 de la directive (UE) 2022/
  6. Il fixe les moyens à mettre en œuvre par les sociétés cotées qui n’atteignent pas l’objectif visé à l’article 3, paragraphe 1er, du projet de loi. Le paragraphe 1er exige des sociétés cotées concernées d’adapter leur processus de sélection des candidats en vue d’une nomination ou d’une élection à des postes d’administrateurs. Le processus de sélection doit répondre aux exigences fixées au nouvel article
  7. 2/6 Le paragraphe 2 exige des sociétés cotées qui n’atteignent pas l’objectif quantitatif, de sélectionner les candidats sur la base d’une appréciation comparative des qualifications de chaque candidat à l’aune de critères clairs, formulés en termes neutres et dépourvus d’ambiguïté, établis préalablement au lancement du processus de sélection. A titre indicatif, le considérant 39 de la directive (UE) 2022/2381 cite, parmi les types de critères de sélection que les sociétés cotées concernées pourraient appliquer, l’expérience professionnelle dans des tâches de direction ou de surveillance, l’expérience internationale, la pluridisciplinarité, les compétences de leadership et de communication, les capacités de travailler en réseau et la connaissance de domaines spécifiques pertinents tels que la finance, la surveillance financière ou la gestion des ressources humaines. Le paragraphe 3 transpose, de manière fidèle, le texte de l’article 6, paragraphe 2, de la directive (UE) 2022/
  8. Il prévoit que la priorité devrait, lors de la sélection des candidats en vue d’une nomination ou d’une élection à des postes d’administrateurs, être accordée au candidat du sexe sous-représenté disposant de qualifications égales. Cette priorité ne saurait toutefois constituer une préférence automatique et inconditionnelle. En effet, il est rappelé au considérant 38 de la directive (UE) 2022/2381 que dans sa jurisprudence sur les actions positives et leur compatibilité avec le principe de non-discrimination fondée sur le sexe, la Cour de justice de l’Union européenne a accepté que, dans certains cas, la priorité puisse être accordée au sexe sous-représenté dans la sélection pour un emploi ou une promotion, à condition que le candidat du sexe sous-représenté ait des qualifications égales à celles du concurrent de l’autre sexe quant à son aptitude, sa compétence et à ses prestations professionnelles, que cette priorité ne soit pas automatique ni inconditionnelle, mais qu’elle puisse être écartée si des motifs tenant à la personne d’un candidat de l’autre sexe font pencher la balance en sa faveur, et que la candidature de chacun fasse l’objet d’une appréciation objective qui applique expressément tous les critères de sélection aux différents candidats. Ainsi, il se pourrait que, dans des cas exceptionnels, une appréciation objective de la situation particulière d’un candidat de l’autre sexe disposant de qualifications égales écarte la préférence qui devrait, sinon, être accordée au candidat du sexe sousreprésenté. Le considérant 40 de la directive (UE) 2022/2381 cite, à titre d’exemple, le cas où la préférence serait écartée lorsque des politiques plus larges en matière de diversité s’appliquent au niveau de l’entreprise pour la sélection des administrateurs. Le texte de la directive (UE) 2022/2381 est repris de manière fidèle par la loi en projet afin d’assurer une transposition complète du texte européen. Le considérant précise finalement que la nonapplication de l’action positive doit néanmoins rester exceptionnelle, reposer sur une appréciation au cas par cas et être dûment justifiée par des critères objectifs qui ne doivent en aucun cas constituer une discrimination à l’égard du sexe sous-représenté. Le paragraphe 4 exige des sociétés cotées concernées, qu’à la demande d’un candidat à une nomination ou à une élection à un poste d’administrateur, elles informent ledit candidat des critères relatifs aux qualifications sur lesquels la sélection a été fondée, de l’appréciation comparative objective des candidats en fonction de ces critères et, le cas échéant, des considérations particulières ayant exceptionnellement fait pencher la balance en faveur d’un candidat qui n’est pas du sexe sous-représenté. Il transpose, de manière fidèle, l’article 6, paragraphe 3, de la directive (UE) 2022/
  9. 3/6 Le paragraphe 5 transpose l’article 6, paragraphe 5, de la directive (UE) 2022/
  10. Il est précisé que les sociétés cotées concernées veillent à ce que les votants soient correctement informés des mesures prévues par la présente loi en projet, y compris des sanctions auxquelles la société cotée s’expose en cas de non-respect de ses obligations, lorsque le processus de sélection des candidats en vue d’une nomination ou d’une élection à un poste d’administrateur se fait par un vote des actionnaires ou des travailleurs. Le paragraphe 6 traite de la charge de la preuve dans le cadre de l’application du principe visé au paragraphe 3 qui exige que la priorité soit accordée au candidat du sexe sousreprésenté, sauf cas exceptionnels dûment encadrés. Il transpose l’article 6, paragraphe 4, de la directive (UE) 2022/
  11. Le texte précise que si un candidat non retenu du sexe sous-représenté établit, devant une juridiction, des faits qui permettent de présumer que ce candidat possédait des qualifications égales à celles du candidat de l’autre sexe qui a été sélectionné en vue d’une nomination ou d’une élection à un poste d’administrateur, il incombe à la société cotée de prouver l’absence de violation du paragraphe
  12. Le mécanisme prévu en matière de la charge de la preuve est le même que celui visé à l’article 5 de la loi modifiée du 28 novembre 2006 portant
  13. transposition de la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique ;
  14. transposition de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ;
  15. modification du Code du travail et portant introduction dans le Livre II d’un nouveau titre V relatif à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ;
  16. modification des articles 454 et 455 du Code pénal ;
  17. modification de la loi du 12 septembre 2003 relative aux personnes handicapées. Chapitre 3 Article 5 L’article 5 du projet de loi transpose l’article 7 de la directive (UE) 2022/2381 et, partiellement, les articles 10 et 13, paragraphe 1er, de la directive (UE) 2022/
  18. Le paragraphe 1er désigne la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) comme autorité compétente à laquelle les sociétés cotées sont tenues de fournir des informations sur la composition de leurs conseils. A noter que les émetteurs, dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et pour lesquels le Luxembourg est l’État membre d’origine, sont déjà obligés de déposer toutes les informations réglementées requises en vertu de la loi modifiée du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence des émetteurs auprès de la CSSF. Il convient de noter à cet égard que l'article 68ter, paragraphe 1er, lettre g), de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et modifiant certaines autres dispositions légales, ainsi que l'article 70bis, paragraphe 1er, alinéa 2, lettre g), de la loi modifiée du 17 juin 1992 relative aux comptes des établissements de crédit et l'article 85-1, paragraphe 1er, alinéa 2, 4/6 lettre g), de la loi modifiée du 8 décembre 1994 sur les comptes annuels et comptes consolidés des entreprises d’assurances et de réassurances, prévoient d'ores et déjà l'inclusion d'une description de la politique de diversité appliquée aux organes d’administration, de gestion et de surveillance en ce qui concerne le genre dans la déclaration sur le gouvernement d'entreprise, qui est incluse dans le rapport de gestion. Ainsi, dans un souci de limiter des charges administratives supplémentaires, des canaux de notification existants pourraient être utilisés pour assurer le transfert et le dépôt des informations requises en vertu de la loi en projet. Les paragraphes 2 et 3 reprennent, de manière fidèle, les exigences en matière de publication d’informations visées à l’article 7, paragraphes 2 et 3, de la directive (UE) 2022/
  19. Le paragraphe 4 transpose l’article 10 de la directive (UE) 2022/2381 qui exige des Etats membres de désigner un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir, d’analyser, de surveiller et de soutenir l’équilibre entre les sexes dans les conseils. L’alinéa 1er du paragraphe 4 confie la mission d’analyse et de surveillance à la CSSF qui recevra des sociétés cotées les informations sur la composition de leurs conseils en vertu du paragraphe 1er. L’analyse et la surveillance de l’équilibre entre les sexes dans les conseils des sociétés cotées s’ajouteront ainsi à la mission d’analyse d’informations financières et non financières dont est investie la CSSF. L’alinéa 3 désigne l’Observatoire de l’égalité entre les genres créé par la loi du 7 novembre 2024 portant création d’un Observatoire de l’égalité entre les genres et d’un Conseil supérieur à l’égalité entre les genres en tant qu’organisme chargé de promouvoir et de soutenir l’équilibre entre les sexes dans les conseils, conformément aux dispositions de la présente loi en projet. Par souci de sécurité juridique, l’alinéa 2 précise que la CSSF fournit sur demande les informations concernant la représentation des sexes dans les conseils des sociétés cotées à l’Observatoire de l’égalité entre les genres. Le paragraphe 5 exige, afin de pouvoir assurer la mise en œuvre de l’article 13, paragraphe 1er, de la directive (UE) 2022/2381, que la CSSF élabore et soumette tous les deux ans au Gouvernement un rapport sur l’application de la loi en projet. Chapitre 4 Article 6 L’article 6 investit la CSSF des pouvoirs nécessaires à l'exercice de ses fonctions sous la loi en projet. Ainsi, il est prévu qu’elle pourra exiger d'une société cotée la communication des informations concernant la représentation des sexes dans leurs conseils et les mesures prises en vue d'atteindre l'objectif visé à l'article 3, paragraphe 1er, respectivement la communication des raisons pour lesquelles la société cotée n'a pas atteint cet objectif et d'une description complète des mesures qu'elle a déjà prises ou qu'elle compte prendre pour atteindre l'objectif, ainsi qu'enjoindre aux sociétés cotées de se mettre en conformité avec les obligations prévues à l’article 4, paragraphes 1er à 5, et à l’article 5, paragraphe 1er, alinéas 1er et 2, et paragraphes 2 et 3, de la présente loi en projet. 5/6 Article 7 L’article 7 du projet de loi transpose l’article 8 de la directive (UE) 2022/2381 relatif au régime de sanctions et autres mesures complémentaires. Le paragraphe 1er énumère, de manière précise, conformément au principe de spécificité des incriminations, les dispositions dont le non-respect peut être sanctionné et fixe l’arsenal des sanctions et autres mesures administratives à disposition de la CSSF. Le régime de sanctions est inspiré de près des pouvoirs de sanctions généraux dont dispose la CSSF, notamment à l’article 63 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Le paragraphe 2 transpose fidèlement l’article 8, paragraphe 2, de la directive (UE) 2022/
  20. Il précise que les sanctions ne doivent pas être appliquées aux sociétés cotées elles-mêmes si, en vertu d’une disposition légale, une action ou une omission donnée ne leur est pas imputable, mais est du fait d’autres personnes physiques ou morales, telles que des actionnaires individuels. Le paragraphe 3 consacre le principe de proportionnalité. Il exige que les sanctions administratives et les autres mesures administratives infligées par la CSSF soient effectives, proportionnées et dissuasives. Le paragraphe 3 transpose l’article 8, paragraphe 1er, troisième phrase, de la directive (UE) 2022/
  21. Le paragraphe 4 vise à assurer la transposition fidèle de l’article 8, paragraphe 3, de la directive (UE) 2022/
  22. Article 8 L’article 8 prévoit la possibilité d’introduire un recours en réformation endéans le délai d’un mois auprès du tribunal administratif contre les décisions prises par la CSSF en vertu du chapitre 4 de la loi en projet. Chapitre 5 Article 9 L’article 9 du projet de loi introduit un intitulé de citation. Article 10 L’article 10 du projet de loi fixe la date d’entrée en vigueur de la loi en projet et sa date d’expiration, conformément à l’article 14 de la directive (UE) 2022/
  23. Annexe L’annexe de la loi en projet sert à déterminer le nombre de postes d’administrateurs du sexe sous-représenté nécessaire pour atteindre l’objectif quantitatif fixé à l’article
  24. Elle reprend l’annexe de la directive (UE) 2022/2381, en ce qui concerne le nombre minimal d’administrateurs du sexe sous-représenté nécessaire pour satisfaire à l’objectif de 33%. 6/6

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