Projet de loi portant modification de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu Avis du Conseil d’État (17 juin 2025) En ver

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 62.132 N° dossier parl. : 8526 Projet de loi portant modification de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu Avis du Conseil d’État (17 juin 2025) En vertu de l’arrêté du 4 avril 2025 du Premier ministre, le Conseil d’État a été saisi pour avis du projet de loi sous rubrique, élaboré par le ministre des Finances. Au texte du projet de loi étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, un texte coordonné, par extraits, de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, une fiche financière, une fiche d’évaluation d’impact ainsi qu’un « check de durabilité – Nohaltegkeetscheck ». Les avis de la Chambre des salariés et de la Chambre de commerce ont été communiqués au Conseil d’État en date respectivement des 27 et 30 mai

1. Considérations générales Le projet de loi sous avis a pour objet de modifier la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, ci-après, « LIR », afin de créer un « crédit d’impôt start-up ». Il s’agit d’un mécanisme visant à inciter le contribuable personne physique à investir dans de jeunes entreprises innovantes, notamment afin de promouvoir le maintien de celles-ci au sein de l’Union européenne. Le mécanisme vise ainsi à encourager la mobilisation de l’épargne privée pour le financement de ces entreprises innovantes. Le Conseil d’État relève que le crédit d’impôt start-up est soumis à une série de conditions strictes tenant à l’investissement lui-même, s’appliquant au contribuable qui sollicite le crédit d’impôt. Le Conseil d’État se demande si les conditions posées ne sont pas trop strictes pour que le dispositif en projet atteigne l’objectif affiché. Examen des articles Article 1er Sans observation. Article 2 La disposition sous avis a pour objet de créer le crédit d’impôt start-up en insérant un nouvel article 154quaterdecies dans la LIR. Paragraphe 1er Le paragraphe 1er de l’article 154quaterdecies définit le crédit d’impôt start-up comme « un crédit d’impôt pour investissement dans une jeune entreprise innovante » qui peut être accordé à tout « contribuable personne physique résidente ». Le régime s’applique également au contribuable personne physique non résident, mais imposable au Grand-Duché de Luxembourg conformément à l’article 157ter de la LIR. Le Conseil d’État comprend que le bénéfice du crédit d’impôt start-up est réservé aux seules personnes physiques qui acquièrent et détiennent directement une portion du capital. De fait, le régime prévu exclut la possibilité pour le contribuable de bénéficier du crédit d’impôt s’il structure son investissement au moyen d’un véhicule particulier. Ainsi, l’investissement éligible au crédit d’impôt ne peut pas être opéré par le contribuable au moyen de l’actif net de son activité professionnelle. À l’égard du caractère direct de la détention, le Conseil d’État note que le projet de loi sous avis diverge sensiblement de la position classique pour ce qui concerne la détention d’une participation à travers un véhicule ne disposant pas de la personnalité juridique. Le paragraphe sous avis précise en effet que la détention d’une participation au moyen d’un organisme visé à l’article 175, alinéa 1er, de la LIR1 n’est pas considérée comme une participation directe. Or, tel est généralement le cas au sein de la LIR pour la « fraction détenue dans l’actif net investi dans l’organisme »
2. Le Conseil d’État donne à considérer que la jurisprudence fiscale retient de manière ferme et constante qu’une entité relevant de l’article 175 de la LIR est a priori « fiscalement transparente », car elle « ne constitue pas un sujet fiscal autonome et n’est, en conséquence, pas imposée dans son propre chef, mais dans le chef de ses associés qui sont soumis personnellement à l’impôt sur le revenu pour leur part dans le revenu de la société »
3. « Sous réserve des dispositions de l’article 168quater, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés en commandite spéciale, les groupements d’intérêt économique, les groupements européens d’intérêt économique, les sociétés commerciales momentanées, les sociétés commerciales en participation et les sociétés civiles sont considérés comme n’ayant pas de personnalité juridique distincte de celle des associés, excepté ceux de ces organismes qui sont des organismes non résidents visés par l’article 2 de la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents ou par l’article 3 de la directive 2009/133/CE du Conseil du 19 octobre 2009 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions partielles, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents, ainsi qu’au transfert du siège statutaire d’une SE ou d’une SCE d’un État membre à un autre. » 2 Cf. par ex. LIR, article 147, paragraphe 2 : « La détention d’une participation à travers un des organismes visés à l’alinéa 1er de l’article 175 est à considérer comme détention directe proportionnellement à la fraction détenue dans l’actif net investi de cet organisme » ; Dans le même sens : articles 164bis, paragraphe 4 , et 166, paragraphe
4. 3 Trib. adm., 2 mars 2009, n° 24389 du rôle, confirmé par Cour adm., 6 octobre 2009, n° 25601C du rôle, Pas. adm. 2024, V° Impôts, n° 71 et les autres références y citées. Cf. récemment, Trib. adm., 5 février 2025, n o 49192 du rôle. Dans le même sens pour les sociétés en nom collectif, Trib. adm. 7 octobre 11998, n o 10450 du rôle, Pas. adm. 2024, V° Impôts, n° 74, ou pour les sociétés en commandite simple, Trib. adm., 6 février 2017, n° 37331, confirmé par Cour adm., 8 février 2018, n° 39274C, Pas. adm. 2024, V° Impôts, n°
5. 2 1 Sur cette toile de fond, deux personnes physiques pourraient investir dans une jeune entreprise innovante séparément et bénéficier chacune du crédit d’impôt dans le cadre de leur imposition personnelle. En revanche, si ces deux personnes physiques décident d’investir ensemble au moyen d’un véhicule fiscalement transparent, elles seront exclues du bénéfice du crédit d’impôt. Dans les deux situations considérées, le contribuable investisseur est imposé directement, mais seul celui qui a investi en nom propre peut bénéficier du crédit d’impôt. Le Conseil d’État estime que la disposition sous avis crée ainsi une différence de traitement entre les contribuables qui investissent directement et en nom propre et les contribuables qui investissent au moyen d’un véhicule fiscalement transparent. Dans la mesure où ces deux catégories de contribuables se trouvent dans des situations comparables dans les circonstances données, la disposition sous avis risque de se heurter au principe de l’égalité devant la loi, tel que consacré par l’article 15, paragraphe 1er, de la Constitution et tel qu’interprété par la Cour constitutionnelle. En effet, selon la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle4, le législateur peut, sans violer le principe constitutionnel de l’égalité devant la loi, soumettre certaines catégories de personnes à des régimes légaux différents à la condition que la différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle soit rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but
6. Le Conseil d’État ne voit toutefois aucune raison objective justifiant une différence de traitement entre ces deux catégories de personnes. Les auteurs n’expliquent pas en quoi consiste le double avantage dont ils font état au commentaire des articles. Au vu de ce qui précède et à défaut d’explications quant à la justification de la différence de traitement prévue, le Conseil d’État doit réserver sa position quant à la dispense du second vote constitutionnel en attendant des clarifications à cet égard. Le Conseil d’État note encore que le paragraphe 1er de l’article 154quaterdecies requiert que l’apport en numéraire au capital de l’entité visé soit entièrement libéré durant l’année civile au cours de laquelle cet investissement est effectué. À défaut, le contribuable perd le bénéfice du crédit d’impôt. D’un point de vue pragmatique, le Conseil d’État se demande si le délai fixé est adéquat. Il donne à cet égard à considérer que, lorsqu’une start-up procède à une levée de fonds par augmentation du capital, la libération dudit capital n’est pas toujours immédiate et complète, surtout si elle est réalisée en fin d’année civile. En effet, l’exigence de libération ainsi posée aboutit à contraindre les investisseurs à privilégier l’entrée au capital d’une jeune entreprise innovante au début plutôt qu’à la fin de l’année civile. Cette contrainte ne semble pas être raisonnable pour atteindre l’objectif principal de la loi en projet. En effet, les besoins de financement d’une jeune entreprise ne se concentrent pas sur les premiers mois de l’année. Pour que le dispositif soit efficace, il serait judicieux de garantir plus de flexibilité pour que ces entreprises puissent plus facilement lever des fonds à n’importe quel moment de l’année. Le Conseil d’État suggère ainsi de prévoir un délai de libération de la mise de douze mois après la souscription, plutôt qu’un délai couperet fixé au 31 décembre. 4 5 Cour constitutionnelle, arrêt n° 159 du 13 novembre 2020 (Mém. A – n° 921 du 20 novembre 2020). Cour constitutionnelle, arrêt n° 166 du 4 juin 2021 (Mém. A – n° 440 du 10 juin 2021). 3 Paragraphe 2 Le paragraphe 2 de l’article 154quaterdecies pose les critères d’éligibilité des investissements en capital au crédit d’impôt start-up. Avant tout autre progrès en cause, le Conseil d’État relève que le projet de loi sous avis utilise plusieurs expressions différentes pour désigner les entreprises dans lesquelles l’investissement donnant droit au crédit d’impôt doit être effectué. Au paragraphe 1er de l’article 154quaterdecies, l’expression « jeune entreprise innovante » est retenue. Le paragraphe 2 préfère quant à lui les termes « entité start-up ». Afin d’éviter toute ambiguïté, le Conseil d’État demande qu’une seule des deux expressions soit maintenue dans le texte en projet. À la phrase liminaire du paragraphe 2, il est prévu que l’investissement est à réaliser par le contribuable dans un « organisme à caractère collectif » qui est « pleinement imposable » à l’impôt sur le revenu des collectivités si l’organisme est résident luxembourgeois ou à un impôt au moins équivalent si l’organisme est résident d’un autre État membre de l’Espace économique européen. Le point 1 du paragraphe 2 précise les conditions applicables à l’entité dans laquelle l’investissement est opéré. Il doit s’agir d’une société de capitaux ou d’une société coopérative, (i) qui est constituée depuis moins de cinq ans à la fin de l’année pour laquelle le crédit d’impôt est demandé, (ii) qui emploie moins de cinquante salariés à la fin de l’exercice d’exploitation qui se termine pendant l’année fiscale au cours de laquelle le crédit d’impôt est demandé, et (iii) dont le total du bilan ne dépasse pas un montant de 10 000 000 euros à la fin de l’exercice d’exploitation qui se termine pendant l’année fiscale au cours de laquelle le crédit d’impôt est demandé. Des dispositions sont prévues pour l’analyse des conditions précitées dans l’hypothèse où la société faisant l’objet de l’investissement fait partie d’un groupe de sociétés. Afin de qualifier le groupe de sociétés, la disposition sous avis a recours à la notion d’« entreprise liée ». La notion d’« entreprise liée » actuellement utilisée en droit luxembourgeois vise seulement la situation d’« une entreprise qui participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une autre entreprise » ou celle dans laquelle « les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital de deux entreprises »
7. Or, la définition de la notion d’« entreprise liée » proposée par les auteurs mélange deux concepts, à savoir celui d’« entreprise liée » au sens usuel prémentionné, et celui d’« entreprise associée », qui se définit par des 6 Articles 56 et 56bis, LIR. 4 seuils en termes de participation aux droits de vote, au capital ou au bénéfice7 ou découle, selon l’article 168ter LIR, de l’appartenance au même groupe consolidé à des fins de comptabilité financière que le contribuable. Est également considérée comme une « entreprise associée » au sens du même article, l’entreprise dans laquelle le contribuable exerce une influence notable sur la gestion ou encore celle qui exerce une influence notable sur la gestion du contribuable. Le Conseil d’État ne voit pas l’intérêt d’une telle définition alors que la notion d’entreprise liée au sens nouveau n’intervient qu’au seul endroit du paragraphe sous examen. En outre, procéder de la sorte pourrait entraîner des difficultés de compréhension. Plus fondamentalement, le Conseil d’État constate que la définition de l’« entreprise liée au sens du présent numéro » est circulaire puisqu’elle comporte elle-même le terme d’« entreprises liées » qu’il s’agit de définir (« …qui détient seule, ou conjointement avec d’autres entreprises liées visées aux lettres b) à e), au moins 25 pour cent du capital »). En outre, la connexion entre l’« entreprise liée au sens du présent numéro » et l’organisme collectif est définie par l’existence, entre autres, de droits de vote et de droits de nomination « dans une autre entité », ce qui, a priori, n’a pas de sens. La définition devient, de ce fait, incompréhensible, de sorte que le Conseil d’État doit s’opposer formellement au point 1 du paragraphe 2 du nouvel article 154quaterdecies sur le fondement de la sécurité juridique. Le Conseil d’État recommande aux auteurs, soit, d’utiliser la notion d’« entreprise liée » ou d’« entreprise associée » dans le sens usuel au sein de la LIR, soit, s’il est nécessaire de cerner une notion originale, de la faire figurer dans la définition du « groupe au sens du présent numéro », par exemple de la manière suivante : « […] Aux fins du présent numéro, le groupe est constitué de l’organisme à caractère collectif et de l’ensemble des entités qui ont une ou plusieurs des relations suivantes avec l’organisme à caractère collectif : […] » 7 Voir par ex. LIR, article 164ter, paragraphe 2 : « Par entreprise associée au sens du présent article, il y a lieu d’entendre : a) un organisme au sens des articles 159, 160 ou 175, dans lequel le contribuable détient, directement ou indirectement, une participation de 25 pour cent ou plus des droits de vote ou du capital, ou dont il est en droit de recevoir 25 pour cent ou plus des bénéfices ; b) une personne physique ou un organisme au sens des articles 159, 160 ou 175 qui détient, directement ou indirectement, une participation de 25 pour cent ou plus des droits de vote ou du capital du contribuable, ou qui est en droit de recevoir 25 pour cent ou plus des bénéfices de ce contribuable. — Si une personne physique ou un organisme au sens des articles 159, 160 ou 175 détient, directement ou indirectement, une participation de 25 pour cent ou plus en termes de droits de vote ou de capital d’un contribuable et d’un ou de plusieurs organismes, tous les organismes concernés, y compris le contribuable, sont également considérés comme des entreprises associées. En ce qui concerne les participations indirectes détenues par le contribuable, le respect des critères énoncés au présent alinéa est déterminé en multipliant les taux de détention successivement aux différents niveaux » ; Voir également, LIR, art. 168ter