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Exposé des motifs 1. Le contexte de la directive (UE) 2023/2673 Modernisation des dispositions de la directive 2002/65/C

Exposé des motifs 1. Le contexte de la directive (UE) 2023/2673 Modernisation des dispositions de la directive 2002/65/CE – Les contrats à distance portant sur un service financier étaient jusqu’alors encadrés par la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs (ci-après, « la directive 2002/65/CE »). La lecture combinée des lettres

  1. a)et b)1 de l’article 2, fournit la définition du service financier conclu à distance : il s’agit de tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat. La directive (UE) 2023/2673 du Parlement européen et du Conseil du 22 novembre 2023 modifiant la directive 2011/83/UE en ce qui concerne les contrats de services financiers conclus à distance et abrogeant la directive 2002/65/CE (ci-après, « la directive (UE) 2023/2673 ») cite comme exemples de service financier un compte d’épargne logement et un contrat de crédit à la consommation2. À l’inverse, « [l]a vente de biens tels que les métaux précieux, les diamants, le vin ou le whisky ne devrait pas être considérée comme étant un service financier en tant que tel »3. Sur le fond, la directive (UE) 2023/2673 a pour objectif de mettre à jour les dispositions de la directive de 2002/65/CE, qu’elle abroge, afin qu’elles tiennent compte de l’évolution des technologies, du recours croissant au numérique, de la diversification des services financiers, et de l’introduction de nouvelles législations sectorielles ayant pu entraîner des chevauchements de législations4. De ce fait, certaines dispositions sont reprises de la directive de 2002 telles que les obligations d’informations précontractuelles, tandis que d’autres dispositions sont nouvellement introduites telles que celles relatives aux explications adéquates. Il peut être noté dès à présent que le législateur européen a veillé à aligner les dispositions pertinentes, comme c’est le cas pour les explications adéquates, entre la directive (UE) 2023/2673 et la directive (UE) 2023/2225 du 18 octobre 2023 relative aux crédits aux consommateurs, dont les négociations ont été menées en parallèle. Abrogation de la directive de 2002/65/CE et intégration au sein de la directive 2011/83/UE – Du point de vue formel, la directive (UE) 2023/2673 intègre les règles sur les contrats de services financiers conclus à distance par les consommateurs initialement prévues par la directive 2002/65/CE au sein de 1 On retrouve la définition du « contrat à distance » et du « service financier » à l’article 2, points 7 et 12 de la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs. 2 Considérant 9. 3 Idem. 4 Voir en ce sens les considérants 6 et 7. 1 la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, qui étaient jusqu’alors prévues par la directive 2002/65/CE qu’elle abroge. Jusqu’à l’adoption de la directive (UE) 2023/2673, les dispositions encadrant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs figuraient dans la directive 2002/65/CE. De ce fait, les contrats de services financiers conclus à distance par les consommateurs étaient initialement exclus de la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs. Ainsi, la directive (UE) 2023/2673 abroge la directive 2002/65/CE et intègre, grâce à une dizaine de mesures modificatives, les services financiers conclus à distance à la directive 2011/83/UE. Typologie des dispositions de la directive (UE) 2023/2673 – L’ajout des dispositions relatives aux services financiers à distance au sein de la directive 2011/83/UE constitue un premier type de mesure. Leur ajout à la directive de 2011/83/UE a pour conséquence d’une part, de devoir modifier certaines dispositions de la directive de 2011 afin de les adapter à son nouveau champ d’application, et d’autre part, de préciser quelles dispositions de la directive de 2011, accueillant ces nouvelles mesures, allaient désormais être applicables aux services financiers à distance du nouveau chapitre III bis. Premier type de mesures : les dispositions spécifiques aux services financiers conclus à distance – L'intégration de la directive 2002/65/CE se fait par l'ajout d'un chapitre III bis qui comprend cinq articles. Le chapitre III bis comprend les articles 16 bis à 16 sexies5. Sur la forme, la création d’un chapitre est justifiée « en raison de la nature spécifique des services financiers, notamment en raison de leur complexité […] »6. « En ajoutant à la directive 2011/83/UE un chapitre spécifique comportant des règles applicables uniquement aux contrats de services financiers aux consommateurs conclus à distance, la clarté et la sécurité juridique nécessaires peuvent être garanties. »7. Les dispositions du chapitre III bis concernent les informations précontractuelles (article 16 bis) qui doivent être portées à la connaissance des consommateurs lors de la conclusion de contrats à distance portant sur des services financiers, ainsi que l'exercice du droit de rétractation (article 16 ter) et au paiement du service fourni avant la rétractation (article 16 quater). La directive impose également au professionnel de fournir des explications adéquates au consommateur (article 16 quinquies) afin que celui-ci puisse évaluer si le service proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière. Elle prévoit également le droit à une intervention humaine, sur demande du consommateur, en cas de problèmes ou de questions lorsque le professionnel ne prévoit qu'un chatbot ou autre interface automatisée (article 16 quinquies). Enfin, elle interdit explicitement les interfaces trompeuses ou manipulatrices aussi appelées « dark patterns » (article 16 sexies). La nouvelle fonction de rétractation (art. 11 bis) – Il convient de mentionner ici le nouvel article 11 bis de la directive 2011/83/UE bien qu’il ne soit pas spécifique aux services financiers. En effet, l’article 11 bis ne fait pas partie du chapitre III bis puisque son champ d’application est plus large. Cet article 5 Pour plus de détails en ce qui concerne les dispositions qui sont reprises de la directive 2002/65/CE et mises à jour, et celles qui sont nouvellement introduites et ne figuraient pas dans la directive de 2002, voir les explications ci-après. 6 Considérant 10. 7 Idem. 2 introduit une fonction de rétractation qui s’applique à tout contrat de vente ou de service à distance conclu au moyen d’une interface en ligne, tel une application ou un site internet, qu’il porte ou non sur un service financier. Deuxième type de mesures : les dispositions de la directive 2011/83/UE adaptées au nouveau chapitre III bis – Certaines dispositions de la directive 2011/83/UE ont dû être modifiées afin de prendre en compte l’ajout des services financiers à distance au nouveau chapitre III bis. Est d’abord concernée la disposition relative au champ d’application. Ainsi, l’article premier, paragraphe 1er, lettre
  2. b)de la directive (UE) 2023/2673 modifie l’article 3, paragraphe 3, lettre
  3. d)de la directive 2011/83/UE. Le considérant 10 précise que « [l]’extension du champ d’application de la directive 2011/83/UE aux contrats de services financiers conclus à distance devrait garantir la complémentarité nécessaire. ». Ensuite, l’article premier, paragraphe 5 de la directive (UE) 2023/2673 ajoute un paragraphe 6 à l’article 24 de la directive 2011/83/UE relatif aux sanctions. Ce nouveau paragraphe concerne les sanctions applicables en vertu de l’article 21 du règlement (UE) 2017/2394 du 12 décembre 2017 sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs. L’article 21 concerne les infractions de grande ampleur et les infractions de grande ampleur à l’échelle de l’Union. Puis, l’article premier, paragraphe 6 de la directive (UE) 2023/2673 remplace le libellé du paragraphe 1er de l’article 29 de la directive 2011/83/UE portant sur les obligations de rapport des États membres d’informer la Commission lorsqu’ils font usage des choix réglementaires énumérés. Enfin, il convient de préciser une modification prévue par l’article premier, paragraphe 2 de la directive (UE) 2023/2673 même si elle ne découle pas stricto sensu d’une nécessité d’adaptation aux services financiers à distance. L’article 6, paragraphe 1er, lettre
  4. h)de la directive 2011/83/UE est modifié afin d’adapter les obligations d’information du consommateur concernant les contrats à distance et les contrats hors établissement hors services financiers à l’introduction de l’article 11 bis portant création d’une fonction de rétractation. L’information précontractuelle équivalente pour les services financiers à distance est prévue à l’article 16 bis, paragraphe 1er, lettre
  5. s)de la directive 2011/83/UE. La modification de l’article 6, paragraphe 1er, lettre
  6. h)est répercutée dans l’annexe I de la directive 2011/83/UE, modifiée par l’article premier, paragraphe 7 de la directive (UE) 2023/2673, afin de mettre à jour l’instruction 3 de la partie A relative aux informations standardisées sur la rétractation pour les contrats à distance et hors établissement hors services financiers. Troisième type de mesures : les dispositions de la directive 2011/83/UE applicables aux services financiers à distance – Enfin, l’insertion d’un nouveau chapitre III bis à la directive 2011/83/UE a nécessité de préciser lesquels de ses articles sont désormais applicables aux services financiers conclus à distance. En effet, « […] il n’est pas approprié que toutes les dispositions de la directive 2011/83/UE s’appliquent aux contrats de services financiers aux consommateurs conclus à distance. »8 Ainsi, l’article premier, paragraphe 1er, lettre
  7. a)de la directive (UE) 2023/2673 insère le paragraphe 1 ter à l’article 3 de la directive 2011/83/UE. Le premier alinéa du paragraphe 1 ter nouveau énumère les 8 Considérant 10. 3 articles de la directive 2011/83/UE applicables9 au nouveau chapitre parmi lesquels figurent l’article 2 relatif aux définitions, l’article 4 sur le niveau d’harmonisation, l’article 6 bis sur les exigences spécifiques supplémentaires en matière d‘information applicables aux contrats conclus sur des places de marché en ligne ou encore l’article 8, paragraphe 6 sur les obligations formelles concernant les contrats à distance par téléphone. 2. Le champ d’application de la directive (UE) 2023/2673 Rôle de « filet de sécurité » et articulation avec la législation spécifique – À l’image de la directive 2002/65/CE, la directive (UE) 2023/2673 conserve une application horizontale et continue d’assumer un rôle de « filet de sécurité ». En effet, la directive a vocation à s’appliquer en l’absence de législation sectorielle ou lorsqu’un service financier est exclu d’une telle législation. De plus, une législation spécifique peut exister mais sans qu’elle ne prévoie d‘informations précontractuelles, de droit de rétractation ou d’explications adéquates pour le consommateur. C’est alors que les dispositions correspondantes de la directive (UE) 2023/2673 ont un rôle de « filet de sécurité » et viennent à s’appliquer. L’objectif est que les consommateurs puissent tous bénéficier d’une protection élevée et identique au sein de l’Union lorsqu’ils concluent un contrat à distance portant sur des services financiers10. L’article 3, paragraphe 2 de la directive 2011/83/UE, désormais applicable aux services financiers, rappelle le principe général de primauté de la législation sectorielle. Ainsi, lorsqu’il existe un acte de l’Union régissant des secteurs spécifiques, celui-ci prime sur la directive 2011/83/UE qui s’efface. Ce principe de primauté est également rappelé, de manière plus ciblée en ce qui concerne les informations précontractuelles11, le droit de rétractation12 et les explications adéquates13. Ainsi, la directive prévoit des obligations d’information précontractuelle, un droit de rétractation et des explications adéquates qui ont vocation à s’appliquer aux services financiers conclus à distance avec un consommateur en l’absence de législation sectorielle spécifique ou lorsque ces contrats en seraient exclus. Les dispositions contenues dans la directive (UE) 2023/2673 ont donc également vocation à 9 « Dans le cas des contrats à distance conclus entre un professionnel et un consommateur pour la fourniture de services financiers, seuls les articles 1er et 2, l’article 3, paragraphes 2, 5 et 6, l’article 4, l’article 6 bis, l’article 8, paragraphe 6, l’article 11 bis, les articles 16 bis à 16 sexies, l’article 19, les articles 21 à 23, l’article 24, paragraphes 1 et 6, les articles 25 à 27 et l’article 29 s’appliquent. » 10 À noter que si la législation sectorielle n’opérait pas toujours de renvoi, le cas échéant, vers la directive 2002/65/CE, il est probable que les législations sectorielles à venir se référent plus fréquemment à la directive (UE) 2023/2673 pour les contrats à distances conclus avec un consommation. En effet, les dispositions de la nouvelle directive sont plus complètes et protectrices du consommateur que celles de la directive 2002/65/CE qu’elle abroge (d’une part, car elle met à jour les dispositions de la directive de 2002, et d’autre part, car elle comporte désormais des exigences relatives aux explications adéquates et des interdictions relatives aux interfaces manipulatrices). Le présent projet de loi propose une transposition fidèle de la directive (UE) 2023/2673 bien que celle-ci n'apporte que des changements mineurs de fond et de forme au cadre normatif actuel. 11 Art. 16 bis, paragr. 9 de la directive 2011/83/UE. 12 Art. 16 ter, paragr. 6 de la directive 2011/83/UE. 13 Art. 16 quinquies, paragr. 5 de la directive 2011/83/UE. 4 s’appliquer à des types de contrats émergents et qui ne seraient donc pas (encore) couverts par une législation sectorielle. C’était le cas, par exemple, des crypto-actifs au moment de la publication de la proposition de directive en du 11 mai 202214. Les dispositions du nouveau chapitre III bis relatif aux services financiers à distance de la directive 2011/83/UE continuent d’être applicables par défaut. Afin d’éviter le chevauchement des législations et les doubles emplois, ses dispositions s'effacent devant des législations sectorielles relatives à des services financiers spécifiques15 lorsque celles-ci prévoient des règles en matière d'information précontractuelle16, de droit de rétractation17 ou de droit à recevoir des explications adéquates18. Le considérant 16 précise que ces actes régissant des services financiers spécifiques contenant des règles relatives aux informations précontractuelles, au droit de rétractation ou aux explications adéquates s’appliquent en priorité, et ce, « quel que soit le niveau de détail de ces règles ». Autrement dit, « seules les dispositions correspondantes de ces autres actes de l’Union devraient s’appliquer à ces services financiers spécifiques destinés aux consommateurs, sauf disposition contraire de ces actes, y compris la possibilité explicite pour les États membres d’exclure l’application de ces règles spécifiques. »19. Ce principe s’applique quelle que soit la dénomination employée dans l’acte spécifique. C’est le cas de la directive 2009/138/CE du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et de leur exercice (solvabilité II) qui emploie les termes « délai de dénonciation » en lieu et place du délai de rétractation. Spécificités relatives au droit de rétractation – La directive fournit de plus amples précisions d’articulation entre la directive (UE) 2023/2673 et la législation sectorielle en ce qui concerne le droit de rétractation. Tout d’abord, la directive (UE) 2023/2673 précise que ses dispositions relatives au droit de rétractation s’appliquent lorsqu’un acte régissant des services financiers spécifiques prévoit des règles en matière d’information précontractuelle mais n’établit pas de règles sur le droit de rétractation, ce qui est le cas de la directive 2009/138/CE en ce qui concerne l’assurance non-vie20. De plus, lorsqu’un acte de l’Union régissant des services financiers spécifiques ne contient pas de dispositions concernant les informations sur le droit de rétractation, le professionnel devrait fournir ces informations conformément à la directive (UE) 2023/2673 afin de veiller à ce que le consommateur ait connaissance des informations pertinentes21. 14 La proposition de la Commission mentionne ainsi les monnaies virtuelles comme un service financier ne faisant alors l'objet d'aucune législation au niveau de l'Union (voir le document COM

(2022)204 final, p. 1 et 4). Un règlement sur les crypto-actifs a été adopté depuis (Règlement (UE) 2023/1114 du 31 mai 2023 sur les marchés de crypto-actifs) mais il ne couvre pas l'ensemble des monnaies virtuelles. 15 Voir en ce sens le considérant 16. 16 Voir en ce sens l’art. 16 bis, paragr.
(10)de la directive 2011/83/UE et le considérant 17. 17 Voir en ce sens l’art. 16 ter, paragr.
(6)de la directive 2011/83/UE et le considérant 18. 18 Voir en ce sens l’art. 16 quinquies, paragr.
(5)de la directive 2011/83/UE et le considérant
  1. 19 Considérant
  2. 20 Considérant
  3. 21 Ibid. 5 De la même manière, lorsque des actes de l’Union régissant des services financiers spécifiques prévoient des règles en matière d’information précontractuelle, mais n’énoncent pas de règles concernant le droit de rétractation, le délai de rétractation fixé dans la directive (UE) 2023/2673 devrait s’appliquer
  4. Il commence à courir soit à compter du jour de la conclusion du contrat à distance conformément à la directive (UE) 2023/2673, soit à compter du jour où le consommateur reçoit les conditions contractuelles et les informations précontractuelles conformément aux actes de l’Union régissant ces services financiers spécifiques, si cette date est postérieure au jour de la conclusion du contrat à distance
  5. Enfin, le considérant 22 continue de préciser que « [l]orsqu’un acte de l’Union régissant des services financiers spécifiques ne contient pas de dispositions concernant les informations sur le droit de rétractation, pour que le délai de rétractation commence à courir, le professionnel devrait, outre les conditions contractuelles et les informations précontractuelles qu’il est tenu de fournir conformément à l’acte de l’Union régissant ces services financiers spécifiques, transmettre également les informations relatives au droit de rétractation prévues par la présente directive. »
  6. En conclusion, lorsqu’un acte spécifique ne contient pas de dispositions concernant le droit de rétractation, la directive (UE) 2023/2673 s’applique, permettant ainsi à ce que les consommateurs disposent d’un tel droit, qu’ils en soient informés et que le délai et le point de départ du droit de rétractation soient alignés sur ses dispositions. Lorsqu’un acte spécifique encadre le droit de rétractation mais ne prévoit pas d’information à son égard, la directive (UE) 2023/2673 s’applique afin que les consommateurs soient informés, selon le cas, de l’existence ou de l’absence d’un tel droit. Illustrations du champ d’application – Un nombre croissant de directives sectorielles a été adopté dans le secteur des services financiers depuis 2002, lesquelles couvrent les principaux contrats de services financiers
  7. Parmi la législation sectorielle spécifique à certains services financiers figurent par exemple l'ouverture d'un compte de paiement26, d'un crédit immobilier27 , d'un crédit à la consommation28, d'un plan épargne-retraite29 ou d'un contrat d'assurance30 . Il faut également 22 Considérant
  8. Ibid. 24 Ibid. 25 Une liste de l'ensemble de la législation pertinente figure dans le rapport final d'évaluation de la directive 2002/65/CE produit par la Commission en janvier 2020, p. 361 et s. (SWD
(2020)261 final). 26 Directive 2014/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l'accès à un compte de paiement assorti de prestations de base. 27 Directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel. 28 Directive (UE) 2023/2225 du Parlement européen et du Conseil du 18 octobre 2023 relative aux contrats de crédit aux consommateurs. 29 Règlement (UE) 2019/1238 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relatif à un produit paneuropéen d’épargne-retraite (PEPP). 30 Directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurances (refonte) et la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II) (refonte). 23 6 mentionner la réglementation européenne sur les organismes de placement collectif31 ainsi que sur les produits d'investissement à destination des consommateurs32 qui n'exclut pas complètement le droit de la consommation33. Législations spécifiques prévoyant explicitement l’application de la législation générale – En ce qui concerne les informations précontractuelles, le droit de rétractation et les règles relatives aux explications adéquates, le nouveau chapitre III bis de la directive 2011/83/UE relatif aux services financiers conclus à distance introduit par la directive (UE) 2023/2673 trouve donc application uniquement lorsque le contrat n'est pas couvert pas une directive sectorielle34 ou si la directive sectorielle en question réserve l'application d'une partie de la directive générale. Certaines législations précisent de manière explicite l’application des dispositions générales concernant les services conclus à distance par les consommateurs. Ainsi, l'article 39 de la directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre 2015 sur les services de paiement renvoie à certaines obligations d'information précontractuelle imposées par la directive 2002/65/CE35 lorsque le contrat est conclu à distance. Ces contrats à distance peuvent porter, par exemple, sur l'achat d'un bien ou sur la souscription à un service, dont le paiement est effectué par débit sur la facture de téléphone ou sur la mise à disposition d'une carte de crédit. Dans ces situations, la directive impose notamment d'informer le consommateur de l'existence d’éventuelles taxes ou frais acquittés 31 Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (refonte) transposée par la loi modifiée du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif. 32 Voir notamment la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (MiFID II) (refonte) et le règlement (UE) no 1286/2014 du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 (« Règlement PRIIPs ») régissant les documents d'informations clés relatifs aux produits d'investissement packagés de détail et fondés sur l'assurance PRIIPs »). 33 Riassetto Isabelle et Storck Michel, Les organismes de placement collectif, tome 2. Fonds d’investissement alternatifs, 2022, 1ère édition, éd. Joly, voir n° 25 et n° 1435. 34 Voir, par exemple : certains contrats de crédit à la consommation exclus de la directive 2008/48/CE listés à l'article L. 224-3 du Code de la consommation tels que les contrats de crédit garantis par une hypothèque (lettre a)) ou les contrats de crédit qui sont le fruit d’un accord intervenu devant une juridiction ou toute autre autorité instituée par la loi (lettre i)) – cet exemple est sous réserve de toute modification potentielle à venir des articles relatifs au crédit à la consommation (voir le projet de loi 8708 en cours portant modification du Code de la consommation en vue de la transposition de la directive (UE) 2023/2225 du 18 octobre 2023 relative aux contrats de crédits aux consommateurs et abrogeant la directive 2008/48/CE) ; l'article 39, alinéa 2 de la directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, réservant l'application de certaines dispositions de la directive 2002/65/CE concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs ; la loi modifiée du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, transposant la directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007, dont l'article 59, paragraphe 3, alinéa 2 fait toujours référence à la loi du 18 décembre 2006 alors que celle-ci a été abrogée. 35 La directive est transposée en droit luxembourgeois par la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, dont l'article 59, paragraphe 3, alinéa 2 fait toujours référence à la loi du 18 décembre 2006 alors que celle-ci a été abrogée. 7 ou facturés par un tiers, de l'existence ou de l'absence d'un droit de rétractation, ou de l'existence d'un fonds de garantie36 La directive (UE) 2023/2225 relative aux contrats de crédit aux consommateurs renvoie également à la directive 2002/65/CE lorsque ces contrats sont conclus à distance37, de même que la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel38 en cas de communication par téléphone. La directive sur les contrats de crédit immobilier se fonde également sur les obligations imposées par la directive 2002/65/CE pour définir ce qui doit être inclus dans la fiche d'information standardisée européenne transmise aux consommateurs39 Ensuite, d'autres renvois sont plus généraux. Peut être cité l'article 23, paragraphe 7 de la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurances qui précise qu'en cas de vente par téléphone, les informations préalables fournies au client par le distributeur de produits d'assurance avant la conclusion du contrat doivent l’être en conformité avec les règles de l'Union applicables à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. Il s’agissait d’un renvoi implicite à la directive 2002/65/CE et doit désormais être interprété comme un renvoi au chapitre III bis de la directive 2011/83/UE telle que modifiée par la directive (UE) 2023/2673 qui contient désormais de telles règles. Législations spécifiques ne précisant pas son articulation avec la législation générale – Enfin, certains textes sont muets quant à leur articulation avec le droit général et ne contiennent aucun renvoi ni aucune exclusion, laissant en suspens la question de l'application du droit général, et ici plus spécialement du chapitre III bis la directive 2011/83/UE tel qu’introduit par la directive (UE) 2023/2673 dès lors que le contrat est conclu à distance avec un consommateur. C'est notamment le cas de la distribution des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) si le droit spécial ne contient pas de règles plus précises, ce qui est largement le cas en matière d'informations précontractuelles40, ou s’il n'exclut pas certains aspects du droit de la consommation – l’acte spécial trouve ici application en ce qui concerne les informations précontractuelles. C’est parfois le droit général qui vient préciser l’application ou non de ses dispositions. Ainsi la directive 2002/65/CE prévoyait déjà que, sauf convention contraire, le droit de rétractation est exclu dès lors que le contrat porte sur un bien ou un service dont le prix est fonction des fluctuations sur le marché financier, 36 Art. 39, al. 2 de la directive (UE) 2015/2366 renvoyant à l'article 3 de la directive 2002/65/CE transposé à l'article L. 222-14 du Code de la Consommation. 37 Art. 10, paragr. 1er, al. 1er et paragr. 2 de la directive (UE) 2023/2225 du 18 octobre 2023 relative aux contrats de crédit aux consommateurs. 38 Art. 14, paragr. 10 de la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel. 39 Annexe II, Partie B de la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel. 40 Ici les articles 5 et suivants prévoient une information précontractuelle au document d’informations clés du règlement (UE) n° 1286/2014 du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 régissant les documents d'informations clés relatifs aux produits d'investissement packagés de détail et fondés sur l'assurance (« Règlement PRIIPs »). 8 échappant au contrôle du professionnel et susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation41. Contre-exemples : application de la législation spécifique – Le règlement (UE) 2019/1238 relatif à un produit paneuropéen d’épargne-retraite individuelle, la directive 2014/92/UE sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement et la directive 2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers prévoient des exigences en matière d’information précontractuelle42. Ainsi, le considérant 17 affirme que « [s]eules les exigences en matière d’information précontractuelle prévues dans ces actes de l’Union devraient s’appliquer à ces services financiers spécifiques destinés aux consommateurs, sauf disposition contraire de ces actes. Tel devrait également être le cas lorsque l’acte de l’Union régissant des services financiers spécifiques prévoit des règles différentes ou minimales en matière d’information précontractuelle par rapport aux règles établies par la présente directive.” 3. Les dispositions reprises de la directive 2002/65/CE et mises à jour par la directive (UE) 2023/2673 Certaines dispositions de la directive (UE) 2023/2673 reprennent et mettent à jour les dispositions de la directive 2002/65/CE. Les dispositions actuelles qui résultent de la transposition de la directive de 2002 et qui se situent au sein du Code de la consommation et de la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance sont actualisées en conséquence. Obligations d’information précontractuelles – Le nouvel article 16 bis de la directive 2011/83/UE, tel qu’introduit par la directive (UE) 2023/2673, reprend les obligations d’information précontractuelles de l’article 3 de la directive 2002/65/CE. Quant à la forme, l’article leur offre une nouvelle structure, et quant au fond, il les complète afin qu’elles soient modernisées et qu’elles soient adaptées aux évolutions futures43. « Par conséquent, le professionnel devrait communiquer au consommateur non seulement son numéro de téléphone, mais aussi son adresse électronique ou des indications détaillées concernant d’autres moyens de communication, qui peuvent englober diverses méthodes de communication, ainsi que des informations concernant le lieu où les réclamations peuvent être adressées. »44 Le consommateur devrait également être informé des objectifs environnementaux ou sociaux particuliers visés par le service financier.45 La directive précise désormais que les informations doivent être fournies dans un format lisible, ce qui signifie « qu’il faut utiliser des caractères d’une taille lisible ainsi que des couleurs qui ne diminuent pas l’intelligibilité des informations, y compris lorsque le document est présenté, imprimé ou photocopié en noir et blanc. En outre, les descriptions trop longues et complexes, les petits caractères et l’utilisation excessive de liens hypertextes devraient être évités dans la mesure du possible, car ces méthodes nuisent à la compréhension des 41 Art. L. 222-9, paragr. 7, lettre
  1. b)du Code de la Consommation. Voir en ce sens le considérant 17. 43 Voir en ce sens le considérant 27. 44 Ibid. 45 Considérant 29. 42 9 consommateurs. »46 Le considérant 31 ajoute « que [l]es exigences en matière d’information devraient être adaptées afin de tenir compte des contraintes techniques liées à certains supports, telles que les limitations du nombre de caractères sur certains écrans de téléphones portables. » Les informations essentielles doivent apparaître d’emblée tandis que le reste des informations peut être organisée par niveaux47. Il est également permis, lorsque les informations sont fournies par voie électronique, de les présenter sous forme de table des matières avec des en-têtes extensibles48. Droit de rétractation – Le droit de rétractation, précédemment encadré par l’article 6 de la directive 2002/65/CE, est repris à l’article 16 ter de la directive 2011/83/CE tel qu’introduit par la directive (UE) 2023/2673. Le principe et les modalités d’un droit de rétractation sans pénalité ni obligation de justification au bénéfice du consommateur restent inchangés49. Est notamment créée une prorogation du délai de rétractation en cas d’absence de communication au consommateur des informations précontractuelles et des conditions contractuelles, à l’article 16 ter, paragraphe 1, alinéa 3, de la directive 2011/83/UE. Cette disposition prévoit que le délai de rétractation expire alors douze mois et quatorze jours après la conclusion du contrat à distance. Il s’agit moins d’une nouveauté que d’un alignement avec la législation existante. En effet, une telle prorogation est déjà prévue pour les contrats conclus à distance et hors établissement hors services financiers50. Cette prorogation du délai de rétractation est également présente à l’article 26, paragraphe 2, de la directive (UE) 2023/2225 en ce qui concerne les contrats de crédit aux consommateurs. Enfin, il ressort de la lecture combinée de l’article 16 ter, paragraphe 1, alinéa 3, de la directive 2011/83/UE et du considérant 35, que le délai de rétractation n’expire pas si le consommateur n’a pas été informé de son droit de rétractation sur un support durable. Paiement du service fourni avant la rétractation – Les dispositions relatives au paiement du service fourni avant la rétractation, figurant anciennement à l’article 7 de la directive 2002/65/CE, sont également reprises au sein de l’article 16 quater de la directive 2011/83/UE, tel qu’introduit par la directive (UE) 2023/2673. Si certaines dispositions de la directive (UE) 2023/2673 sont reprises de la directive 2002/65/CE et mises à jour, d’autres sont complètement nouvelles. 4. Les nouveautés introduites par la directive (UE) 2023/2673 Les nouveautés introduites par la directive (UE) 2023/2673 concernent les contrats à distance conclus en ligne, les contrats de services financiers étant majoritairement conclus par voie électronique. 46 Considérant 30. Considérant 31. 48 Considérant 33. 49 Voir en ce sens les considérants 34 et 35. 50 Article 10, paragraphe 1 de la directive 2011/83/UE transposé à l’article L. 222-9, paragraphe 3 Code de la consommation. 47 10 Équité en ligne : explications adéquates et accès à une intervention humaine – Le droit du consommateur à des explications adéquates avant de souscrire à un service financier à distance est introduit à l’article 16 quinquies de la directive 2011/83/UE par la directive (UE) 2023/2673. L’objectif est de garantir davantage de transparence et de permettre au consommateur de recevoir des explications adaptées à sa situation. Les contrats de services financiers étant majoritairement conclus par voie électronique, le nouvel article prévoit également le droit pour le consommateur de demander une intervention humaine dans les cas où il interagit avec une interface en ligne automatisée, à l’image des chatbots, conseils automatisés ou autres moyens similaires51. Des dispositions semblables en termes d’équité en ligne sont prévues à l’article 12 de la directive (UE) 2023/2225 relative aux crédits à la consommation. La fonction de rétractation : nouvelle modalité de l’exercice du droit de rétractation des contrats à distance conclus au moyen d’une interface en ligne portant ou non sur un service financier – La directive (UE) 2023/2673 crée une fonction de rétractation qu’elle introduit à l’article 11 bis de la directive 2011/83/UE. À noter que le champ d’application de cet article est plus large et dépasse le cadre des services financiers conclus à distance. L’objectif est que le consommateur puisse, lorsqu’il dispose d’un tel droit, se défaire d’un contrat aussi facilement qu’il l’a conclu52. Il peut par exemple s’agir d’un « bouton » sur lequel le consommateur doit cliquer. « Pour faciliter la procédure, le professionnel pourrait, par exemple, fournir des hyperliens menant le consommateur à la fonction de rétractation. »53. La nouvelle fonction de rétractation concerne tout contrat à distance conclu au moyen d’une interface en ligne comme une application ou un site internet, qu’il s’agisse d’un contrat de vente de biens ou de prestation de services, portant ou non sur un service financier. À noter que cette fonction de rétractation constitue seulement une nouvelle modalité permettant au consommateur d’exercer plus facilement son droit de rétractation, mais elle ne crée pas de nouveau droit substantiel du consommateur. Protection supplémentaire concernant les interfaces en ligne : l’interdiction des interfaces manipulatrices (« dark patterns ») – Le nouvel article 16 sexies de la directive 2011/83/UE tel qu’introduit par la directive (UE) 2023/2673 prévoit une protection supplémentaire concernant les interfaces en ligne. Il s’agit de protéger les consommateurs contre les interfaces en lignes manipulatrices, également dénommées « dark patterns », lorsqu’ils concluent un contrat de service financier en ligne. La directive précise que cette disposition agit en complément de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales et du règlement (UE) 2016/679 dit règlement général sur la protection des données54. Le libellé de l’article 16 sexies reprend presque mot pour mot l’article 25 du règlement (UE) 2022/2065 du 19 octobre 2022 sur les services numériques. Ils conservent un champ d’application divergent et agissent ainsi de manière complémentaire. En effet, le règlement de 2022 a vocation à s’appliquer aux fournisseurs de services intermédiaires tels que les 51 Voir en ce sens le considérant 15. Voir en ce sens le considérant 37. 53 Considérant 37. 54 Art. 16 sexies, paragr. 1er, 1ère phrase. 52 11 plateformes en ligne, les réseaux sociaux ou les e-commerces, tandis que le nouvel article 16 sexies s’applique aux professionnels proposant des services financiers en ligne. 5. Les choix réglementaires de la directive (UE) 2023/2673 Les choix réglementaires concernant les services financiers conclus à distance – L’article 29, paragraphe 1er de la directive 2011/83/UE liste les choix réglementaires pour lesquels les États membres doivent informer la Commission s’ils en font usage. L’article 1er, paragraphe 6 de la directive (UE) 2023/2673 propose un nouveau libellé de l’article 29, paragraphe 1er de la directive 2011/83/UE, afin d’y inclure les choix réglementaires concernant les contrats conclus à distance portant sur un service financier qui font l’objet du nouveau chapitre III bis. Parmi tous les choix réglementaires listés à l’article 29, paragraphe 1er nouveau libellé de la directive 2011/83/UE, seuls l’article 8, paragraphe 6, l’article 16 bis, paragraphes 2 et 9, l’article 16 ter, paragraphe 7, et l’article 16 sexies, paragraphes 1 et 2 concernent les services financiers conclus à distance. Choix réglementaires non retenus pour la transposition – Par exemple, il ne sera pas fait usage des choix réglementaires proposés aux paragraphes 2 et 9 de l’article 16 bis qui permettent aux États membres d’introduire ou de conserver des exigences linguistiques en ce qui concerne les informations précontractuelles, et d’adopter ou de conserver des dispositions plus strictes relatives aux obligations précontractuelles d’information. Ne sera pas non plus retenu le choix réglementaire prévu à l’article 16 sexies, paragraphe 2 qui permet aux États membres d’adopter ou de conserver des dispositions plus strictes en ce qui concerne les exigences applicables aux professionnels relatives à l’interdiction des interfaces manipulatrices. Choix réglementaires retenus pour la transposition de la directive (UE) 2023/2673 – Les auteurs du présent projet de loi proposent de faire usage de deux choix réglementaires, d’une part afin de garantir une protection identique du consommateur, au-delà du type de contrat conclu, et d’autre part pour maintenir la cohérence de la législation actuelle. Premier choix réglementaire retenu : les obligations formelles concernant les contrats à distance conclus par téléphone – Tout d’abord, les auteurs du présent projet de loi proposent de lever l’option de l’article 8, paragraphe 6 de la directive 2011/83/UE relatif aux obligations formelles concernant les contrats à distance conclus par téléphone et dont l’option fût levée lors de la transposition de cette dernière. Cet article est transposé à l’actuel article L. 222-4, paragraphe 6 du Code de la consommation concernant les obligations formelles applicables aux contrats à distance hors services financiers. Cet article prévoit que l’offre doit être confirmée auprès du consommateur et que celui-ci n’est lié qu’après l’avoir signée ou acceptée par écrit. L’article 8, paragraphe 6 de la directive 2011/83/UE est désormais applicable aux services financiers conclus à distance par les consommateurs. Le présent projet de loi propose donc de lever de nouveau cette option afin d’aligner les législations et de garantir une protection identique aux consommateurs quel que soit le type de contrat en cause. Second choix réglementaire retenu : l’interdiction des interfaces manipulatrices – L’article 16 sexies, paragraphe 1er, première phrase, de la directive 2011/83/UE tel qu’introduit par la directive 12 (UE) 2023/2673 prévoit une interdiction générale : il est interdit au professionnel proposant un service financier en ligne au consommateur de concevoir, d’organiser et d’exploiter une interface trompeuse ou manipulatrice. La seconde phrase du paragraphe 1er précise quant à elle que les États membres doivent adopter des mesures qui portent au moins sur une des trois pratiques listées. Ces trois pratiques étant également visées par l’article 25 du règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil sur les services numériques (« Digital Services Act - DSA »), les auteurs du présent projet de loi proposent de s’aligner sur cette législation et d’interdire les trois mesures citées. Option facultative : obligation d’information spécifique relative au droit de rétractation – Enfin, il convient de mentionner le cas suivant, bien qu’il ne s’agisse pas d’un choix réglementaire à proprement parler, mais plutôt de la prise en compte d’une suggestion afin d’assurer la transposition complète de l’article 16 ter, paragraphe 2, lettre
  2. c)de la directive 2011/83/UE. La transposition de cet article est obligatoire, mais une obligation d’information facultative est précisée au considérant 34. Les auteurs du présent projet de loi estiment que la prise en compte de cette suggestion permet d’informer utilement le consommateur. Ainsi, ce dernier devrait être informé qu’il ne peut pas exercer son droit de rétractation lorsque le contrat a été intégralement exécuté par les deux parties, à la demande expresse du consommateur, avant l’expiration du délai de rétractation. Ensuite, il convient de préciser quelles législations actuelles sont modifiées afin de transposer la directive (UE) 2023/2673. 6. La législation luxembourgeoise modifiée aux fins de transposition de la directive (UE) 2023/2673 Transposition de la directive 2002/65/CE – La directive 2002/65/CE a été transposée en droit luxembourgeois par la loi du 18 décembre 2006. Pour ce faire, cette loi a amendé la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance, la loi modifiée du 14 août 2000 relative au commerce électronique, ainsi que l'article 63 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Modification du Code de la consommation – La loi modifiée du 18 décembre 2006 a ensuite été intégrée au Code de la consommation lors de l'adoption de celui-ci par la loi du 8 avril 2011 portant introduction d’un Code de la consommation. Les dispositions pertinentes figurent désormais dans la section 2 du chapitre 2 du titre 2 du livre 2 du Code de la consommation intitulée « Contrats à distance portant sur des services financiers hors assurances » et comprenant les articles L. 222-12 à L. 222-23. La transposition de la directive (UE) 2023/2673 nécessite donc la modification des dispositions pertinentes du Code de la consommation. Modification de la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance – Pour ce qui est des contrats d’assurance, exclus de la section 2 précitée du Code de la consommation, l’article L. 222-13, paragraphe 1er, alinéa 2 du Code de la consommation précise que « Les règles relatives à la commercialisation à distance des contrats d’assurance conclus avec des consommateurs sont fixées par la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance. ». En effet, comme expliqué précédemment, les dispositions de la directive 2002/65/CE ont été transposées dans la loi modifiée du 13 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance pour les contrats d'assurance conclus à distance et dans la loi du 18 décembre 2006 pour tous les autres services financiers. Par la suite, la loi du 18 décembre 2006 a été intégrée au Code de la consommation et abrogée, mais la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance est restée en vigueur55. Il est donc nécessaire d'amender, en vue de la transposition de la directive (UE) 2023/2673, le Code de la consommation ainsi que la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance. Absence de modification de la loi modifiée du 14 août 2000 relative au commerce électronique – À l’inverse, il n'est pas nécessaire de modifier la loi modifiée du 14 août 2000 relative au commerce électronique qui a été modifiée par la loi du 18 décembre 2006 transposant la directive 2002/65/CE. En effet, la modification, en 2006, de la loi modifiée du 14 août 2000 relative au commerce électronique visait seulement à introduire un nouvel article 52 bis selon lequel le chapitre 2 relatif aux contrats conclus avec les consommateurs ne s'applique pas aux contrats conclus par voie électronique portant sur des services financiers. Cet article, comme tout le chapitre relatif aux contrats conclus avec les consommateurs, a été abrogé par la loi du 2 avril 2014 afin d'en réintégrer les dispositions dans le Code de la consommation. Il suffit donc désormais de modifier celui-ci. Absence de modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier – Il n'est pas non plus nécessaire de modifier la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier qui a été modifiée par la loi du 18 décembre 2006 transposant la directive 2002/65/CE. Seul l'article 63 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relatif aux sanctions prononcées par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après « la CSSF ») à l'égard des professionnels du secteur financier a été amendé par la loi du 18 décembre 2006. L'actuel article L. 222-23 du Code de la consommation renvoie à cet article 63 pour ce qui est des sanctions applicables en cas de manquement aux obligations en matière de contrats à distance de services financiers. Or, la directive (UE) 2023/2673 se contente de préciser, par l’ajout d’un paragraphe 6 à l’article 24 de la directive 2011/83/UE, que ces sanctions doivent pouvoir prendre la forme d'amendes administratives ou pénales, ou les deux, lorsque des sanctions doivent être imposées conformément à l’article 21 du règlement (UE) 2017/2394 du 12 décembre 2017 sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs (règlement CPC). L’article 21 du règlement vise le cas des infractions de grande ampleur ou des infractions de grande ampleur à l’échelle de l’Union. Or, l'article 63 de la loi du 5 avril 1993 permet déjà à la CSSF de prononcer des sanctions conformes à ces exigences. Il n’apparaît donc pas nécessaire de modifier la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier. 7. Projet de règlement grand-ducal Un projet de règlement grand-ducal accompagne le présent projet de loi et introduit dans la partie réglementaire du Code de la consommation les adaptions qui s’imposent pour transposer les 55 Depuis, la loi sur le contrat d'assurance a été amendée à plusieurs reprises, notamment par les lois de transposition des directives 2009/13 8/CE du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II) (refonte) et la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurances (refonte). 14 ajustements opérés à l’annexe I de la directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs telle que modifiée par la directive (UE) 2023/2673 dite sur les services financiers à distance. Les informations standardisées sur le droit de rétractation dans les contrats à distance et hors établissement reprises à l’article R. 222-1 du Code de la consommation sont modifiées afin de renvoyer à la fonction de rétractation nouvellement introduite par la directive (UE) 2023/2673 dès lors que le contrat a été conclu au moyen d’une interface en ligne. 8. Méthode de transposition et technique légistique Quant à la démarche retenue pour la rédaction du projet de loi, elle se veut fidèle au texte de la directive et, dans la mesure du possible, la moins intrusive par rapport aux dispositions existantes. Le Ministère des Finances a été consulté tant lors de la négociation de la directive qu’en phase de rédaction et de relecture du projet de loi. Dans ce cadre, il a été retenu que la transposition de la directive (UE) 2023/2673 se fera de manière à préserver au mieux la continuité des textes actuels du Code de la consommation et de la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance au sein desquels avait été transposée la directive 2002/65/CE que la directive (UE) 2023/2673 abroge et remplace. Ainsi, et contrairement à ce qui s’est opéré au niveau européen où la directive 2002/65/CE a tout simplement été abrogée, le livre 2, titre 2, chapitre 2, section 2 sur les contrats à distance portant sur des services financiers hors assurance et la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance sont modifiés en maintenant, dans la mesure du possible, les libellés et le vocable. Afin d’assurer la continuité et la cohérence de la législation nationale actuelle, les travaux se sont référés au projet de loi 5389 et à la loi du 21 décembre 2006 portant transposition de la directive 2002/65/CE afin de modifier uniquement les articles pertinents. 15

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