Loi du 12 juillet 1996 portant révision de l'article 95 de la Constitution (Mémorial, A, 1996, n° 45, page 1318). 1° Article 95ter, paragraphe 2, actu

Luxembourg, le 25 juin 2021 PARQUET GENERAL DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG Avis du Parquet général sur les amendements à la Proposition de révision constitutionnelle 7575 relative au Chapitre VI de la Constitution adoptés par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle dans sa réunion du 1" juin 2021 Par courriel du 21 juin 2021, le Ministère de la Justice a transmis à Madame le Procureur général d'Etat un courrier de Monsieur le Ministre aux Relations avec le Parlement du 16 juin 2021 adressé à Madame la Ministre de la Justice invitant celle-ci à transmettre les amendements à la Proposition de révision constitutionnelle 7575 relative au Chapitre VI de la Constitution, adoptés par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle dans sa réunion du ler juin 2021, annexés au courrier, aux instances à consulter pour avis. Sur l'amendement 1 L'amendement 1 modifie l'article 86 tel qu'il est issu de l'amendement 2 de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle du 23 février 2021 relatif à la Proposition de révision constitutionnelle

1. Cet article a pour objet, d'une part, le pouvoir des juridictions de refuser d'appliquer des lois et règlements non conformes aux normes de droit supérieures et, d'autre part, l'effet de l'annulation d'un règlement par une juridiction de l'ordre administratif. L'amendement vise à : préciser que le pouvoir des juridictions de refuser d'appliquer des lois et règlements s'applique au cas où ces derniers « [...] sont [.. contraires » aux normes de droit supérieures, formulation préférée à celle antérieurement employée se référant aux lois et règlements qui « [ne] sont [pas] conformes » à ces normes ; et à I Document parlementaire n° 7575-14, pages 1-
2. 1 scinder le premier alinéa de l'article, relatif au pouvoir des juridictions de refuser d'appliquer les lois et règlements non conformes aux normes de droit supérieures, des deux derniers alinéas, relatifs à l'effet de l'annulation d'un règlement par une juridiction de l'ordre administratif. Sur la proposition de remplacer, dans l'article
3. alinéa 1, les termes « sont conformes » par « ne sont pas contraires » L'article 86, alinéa 1, tel qu'il est issu de la Proposition de révision constitutionnelle 7575, dispose que « Mes juridictions n'appliquent les lois et les règlements que pour autant qu'ils sont conformes aux normes de droit supérieures ». Les auteurs de l'amendement proposent de disposer que « Mes juridictions n'appliquent les lois et les règlements que pour autant qu'ils ne sont pas contraires aux normes de droit supérieures ». Cette modification est justifiée dans le Commentaire de l'amendement par référence à l'article 109, nouveau de la Constitution, tel qu'il est résulte de la Proposition de révision 7700 des Chapitres Ier, III, V, VII, IX, XI et XII de la Constitution, qui dispose dans son alinéa 1, seconde phrase, relatif au contrôle des actes des organes communaux, que « [la loi] peut soumettre certains actes des organes communaux à l'approbation de l'autorité de surveillance et prévoir leur annulation ou leur suspension en cas d'illégalité ou de contrariété à l'intérêt général, sans préjudice des attributions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif ». Ainsi que le relève à juste titre le Conseil d'Etat, cet article « emploie une terminologie différente et vise une hypothèse particulière, à savoir la contrariété à l'intérêt général »
4. Il n'est donc pas de nature à imposer la modification proposée. Celle-ci serait de surcroît, comme le relève également le Conseil d'Etat3, difficilement compatible avec la terminologie de l'article 95, relatif au contrôle de la Cour constitutionnelle, qui porte « sur la conformité des lois à la Constitution ». Ce concept de conformité des lois et règlements aux normes de droit supérieures est donc à préférer à celui, nouveau, insuffisamment justifié et source possible de discussions inutiles au sujet de sa portée éventuellement différente, de non-contrariété. Sur l'articulation de l'article
5. futur, avec l'article 95, futur L'article 86 tel qu'il est issu de la Proposition de révision 7575 se limite, après création, à la suite de l'amendement 1, d'un article 86b1s, nouveau, à consacrer le pouvoir des juridictions de n'appliquer les lois et règlements que pour autant qu'ils sont conformes aux normes de droit supérieures. 2 Document parlementaire n° 7575/17 (Deuxième avis complémentaire du Conseil d'Etat, du 22 juin 2021, sur la Proposition de révision 7575), Commentaire de l'amendement 1, quatrième alinéa. 3 Idem et loc.cit. 2 L'article 95 actuel de la Constitution limite ce pouvoir aux règlements qui ne sont pas conformes aux lois. Dans le cadre de la Proposition de révision 6030 il était à l'origine suggéré de maintenir cette disposition inchangée'. Le texte actuel, de l'article 86, est l'œuvre du Conseil d'Etat, trouvant son origine dans l'avis de ce dernier sur la Proposition précitée
6. Il étend le pouvoir de refus d'application des règlements aux lois et il permet de l'exercer en cas de non-conformité : d'un règlement à une loi, d'un règlement ou d'une loi à la Constitution et d'un règlement ou d'une loi à une disposition du droit international ou supranational. Le juge luxembourgeois accepte depuis de longues années « de procéder à un contrôle de la conventionnalité et d'écarter la norme interne, y compris constitutionnelle, en cas de contrariété avec le droit européen et international »
7. D'une façon quelque peu paradoxale, il a toutefois hésité de procéder au contrôle de la constitutionnalité des lois, et ce tant bien même qu'en droit luxembourgeois le droit international et supranational prime le droit constitutionnel
8. En effet, « [flaute de disposition similaire [à l'article 95 actuel de la Constitution, autorisant le juge judiciaire d'écarter un règlement contraire à une loi] pour le contrôle de la constitutionnalité des lois, le juge judiciaire a considéré qu'il n'avait pas le pouvoir d'y procéder, position qui est à l'origine de la Cour constitutionnelle »
9. Cette lacune a été comblée par la création par la révision constitutionnelle du 12 juillet 1996 de la Cour constitutionnelle9, qui, sur base de l'article 95ter, paragraphe 1, actuel, de la Constitution, « statue, par voie d'arrêt, sur la conformité des lois à la Constitution », après avoir été « saisie, à titre prejudiciel »10 par la juridiction saisie d'une question de conformité d'une loi à la Constitution. Dans le cadre de la Proposition de révision 6030, le Gouvernement avait envisagé la création d'une nouvelle juridiction au sommet de la hiérarchie judiciaire, qui devait être intitulée « Cour suprême » et qui devait devenir compétente pour connaître de recours en cassation formés contre 4 L'article 95 actuel de la Constitution devait, dans le cadre de la Proposition de révision déposée le 21 avril 2009 par le député Monsieur Paul-Henri MEYERS, devenir l'article 112 de la nouvelle Constitution (Document parlementaire n° 6030, page 18). 5 Document parlementaire n° 6030-6 (Avis du Conseil d'Etat du 6 juin 2012), page
10. 6 Idem, même page. La possibilité d'un contrôle de la loi par rapport à une disposition du droit international a été affirmé, sauf erreur, pour la première fois par la Cour de cassation dans un arrêt du 14 juillet 1954 (Pasicrisie 16, page 150) (« [...] en cas de conflit entre les dispositions d'un traité international et celles d'une loi nationale postérieure, la loi internationale doit prévaloir sur la loi nationale »). 'Voir l'arrêt n° 337/02 de la Cour supérieure de justice, siégeant en assemblée générale, du 5 décembre 2002 : « Les dispositions des articles 82 et 116 de la Constitution ne peuvent être appliquées que si et dans la mesure où elles compatibles avec les normes consacrées par les conventions de droit international relatives aux droits de l'homme régulièrement incorporées dans le droit interne et ayant des effets directs dans l'ordre juridique national ». 8 Document parlementaire n° 6030-6 (Avis du Conseil d'Etat du 6 juin 2012), page
11. 9 Loi du 12 juillet 1996 portant révision de l'article 95 de la Constitution (Mémorial, A, 1996, n° 45, page 1318). 1° Article 95ter, paragraphe 2, actuel, de la Constitution. 3 les décisions de toutes les juridictions, y compris la Cour administrative. Parallèlement il était envisagé de conférer à tout juge le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois, et d'abolir le renvoi préjudiciel devant la Cour constitutionnelle, ainsi que celle-ci
12. Les décisions écartant des lois pour être contraires à la Constitution devaient être soumises à la Cour suprême dans le cadre de pourvois en cassation, le cas échéant à introduire dans l'intérêt de la loi. Ce projet de réforme avait « la finalité d'aboutir à une simplification de l'organisation judiciaire et à une meilleure répartition des compétences »
13. Il avait l'avantage de résoudre le paradoxe qu'en l'état actuel du droit tout juge est compétent pour écarter une loi contraire au droit international et supranational, tout en se voyant refuser ce pouvoir en cas de conflit entre une loi et la Constitution, et ce tant bien même que le droit international et supranational prime le droit constitutionnel contraire. Il permettait d'aboutir, au moyen de pourvois en cassation dans l'intérêt de la loi devant la Cour suprême, à un contrôle de constitutionnalité uniforme tout en évitant les incohérences et les complications de la solution actuelle, caractérisée notamment par « des problèmes de positionnement et de composition de [la Cour constitutionnelle] par rapport aux juridictions de l'ordre judiciaire et administrai f »
14. Par suite probablement de craintes nourries de la mauvaise impression que pouvait susciter l'abolition d'une Cour constitutionnelle, et ce même si par suite de cette abolition le contrôle constitutionnel devait s'étendre en donnant à tout juge vocation d'être juge constitutionnel de droit commun, le Gouvernement abandonna fmalement le projet en 2017, à un stade très tardif des travaux de la Proposition de révision
15. Or, le Conseil d'Etat avait proposé en 2012 de remplacer l'article 95 actuel de la Constitution par le texte figurant actuellement à l'article 86 issu de la Proposition de révision 7575 en raison de l'abolition de la Cour constitutionnelle et du remplacement de la mission de celle-ci par un contrôle de constitutionnalité confié à tout juge sous le contrôle de la Cour suprême. C'est à cette fin qu'il proposa de « ne plus reprendre l'article 95 de la Constitution actuelle en admettant que tout juge, sous le contrôle de la Cour suprême, veille évidemment et nécessairement à la hiérarchie des normes et que la Cour suprême, compétente pour veiller au respect de la loi, contrôle le respect de la hiérarchie des normes »16 et proposa de remplacer cet article par un texte disposant que « [l]es juridictions n'appliquent les lois et les règlements qu'autant qu'ils sont conformes aux normes de droit supérieures »
16. Par ailleurs, affirmer que « « [I]es juridictions n'appliquent les lois et les règlements qu'autant qu'ils sont conformes awc normes de droit supérieures »18 implique de leur conférer le pouvoir d'écarter les lois contraires aux normes de droit supérieures, y compris la Constitution. 'I Document parlementaire n° 6030-5 (Prise de position du Gouvernement du 15 juillet 2011 sur la Proposition de révision 6030), page 40, sous la Section IV, et page 44, sous D. 12 Idem, page 44, sous D. 13 Idem, page 40, sous la Section IV, deuxième alinéa. 14 Document parlementaire n° 6030-21 (Deuxième avis complémentaire du Conseil d'Etat, du 15 décembre 2017), page 5, sous « Amendement 12 », second alinéa. 15 Document parlementaire n° 6030-20 (Amendements adoptés par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle en date du 27 septembre 2017), page 5, Commentaire de l'amendement
17. 16 Document parlementaire n° 6030-6 (Avis du Conseil d'Etat du 6 juin 2012), page
18. 17 Idem et loc.cit. Idem et loc.cit. 4 L'article 86 issu de la Proposition de révision 7575 peut de ce point de vue être considéré se trouver en contradiction avec l'article 95ter de la Constitution actuelle, appelé à devenir l'article 95, futur, de la Constitution réformée à la suite de cette Proposition, qui dispose dans son paragraphe 1, que « [1]a Cour constitutionnelle statue, par voie d'arrêt, sur la conformité des lois à la Constitution ». Cette contradiction ne peut être résolue que s'il est considéré que le pouvoir du juge de refuser d'appliquer une loi qu'il estime être contraire à la Constitution s'exerce par la saisine de la Cour constitutionnelle d'une question préjudicielle. Dans une telle lecture, le pouvoir de refuser d'appliquer une loi contraire à une norme de droit supérieure s'exerce de façon différente selon que cette norme est la Constitution ou une disposition du droit international ou supranational. Il aurait sans doute été plus cohérent, après l'abandon du projet de Cour suprême, de distinguer dans l'article 86, nouveau, entre ces cas de figure et de faire abstraction de la question de la conformité de la loi à la Constitution, qui est régie par l'article 95, nouveau : « Art.
19. Les juridictions n 'appliquent les règlements que pour autant qu 'ils sont conformes aux normes de droit supérieures. Elles n'appliquent les lois que pour autant qu'elles sont conformes au droit international et supranational. ». Sur la pertinence de l'article 86b1s, nouveau L'article 86bis, issu de l'amendement 1, trouve son origine dans la prise de position du Gouvernement du 26 octobre
20. L'objet du texte proposé est de préciser les effets de l'annulation des règlements par les juridictions de l'ordre administratif à la suite de l'arrêt n° 150 de la Cour constitutionnelle du 15 novembre
21. Le recours en annulation contre les actes administratifs à caractère règlementaire est prévu par l'article 7 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif. L'article 7, paragraphe 3, seconde phrase, de cette loi dispose que « [1] 'annulation a un caractère absolu, à partir du jour où elle est coulée en force de chose jugée ». La Cour constitutionnelle a dans l'arrêt précité décidé que cette disposition n'est pas conforme à l'article 95, actuel, de la Constitution, qui « appelle les juridictions, sans distinction dans le temps, à s'abstenir d'appliquer les arrêtés et règlements contraires aux lois »20, tandis que l'article 7, paragraphe 3, seconde phrase, de la loi précitée de 1996, exclut « implicitement, mais nécessairement, le caractère rétroacti f des effets erga omnes de nannulation »
22. Dans sa prise de position, le Gouvernement propose de compléter l'article 86, nouveau, de la Constitution en y disposant que l'annulation d'un règlement « a un caractère absolu à partir du jour où elle est coulée en force de chose jugée, à moins que la juridiction prononçant l'annulation 19 Document parlementaire n° 7575-9 (Prise de position du Gouvernement du 26 octobre 2020), pages 6-7, sous
23. 20 Arrêt précité. 2 ' Idem. 5 n'ordonne un autre délai »22 et que celle-ci « détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que le règlement a produits sont susceptibles d'être remis en cause »
24. Ce texte est, en substance, repris par l'amendement 3 adopté le 23 février 2021 par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle
25. Dans son avis complémentaire, le Conseil d'Etat préconise de 1'abandonner
26. La question soulevée par l'arrêt de la Cour constitutionnelle pourrait être résolue, selon lui, soit en modifiant la loi précitée de 1996 aux fins de la rendre conforme à l'article 95, actuel, de la Constitution ou 86, futur, de celle-ci, par une annulation ex tune du règlement, soit en abandonnant l'article 95, actuel, ou 86, futur, de celle-ci. La Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle maintient le texte sans se prononcer sur les observations du Conseil d'Etat. L'article 95, actuel, et 86, futur, de la Constitution, en conférant formellement aux juges le pouvoir d'écarter des règlements contraires aux normes de droit supérieures, se limite certes d'un certain point de vue à rappeler le principe de la hiérarchie des normes. Il applique cependant ce principe en conférant au juge le pouvoir de le sanctionner. Ce rappel constitue une garantie de nature constitutionnelle contre toute loi qui voudrait remettre en cause cette sanction juridictionnelle du principe en question. L'article 86, futur, de la Constitution, reprend par ailleurs formellement cette même sanction pour tout règlement ou toute loi qui serait contraire à une disposition du droit international ou supranational, consacrant une solution qui n'est jusqu'à présent que de nature jurisprudentielle. Il ne paraît dès lors pas opportun d'abroger l'article 95, actuel, qui deviendra, sous forme modifiée l'article 86, nouveau, de la Constitution. L'annulation de règlements est susceptible de provoquer des effets imprévisibles et non souhaitables, analogues à ceux susceptibles de résulter d'une déclaration de non-conformité d'une loi à la Constitution qui ne serait pas susceptible d'être modulée selon les modalités de l'article 95ter, paragraphe 6, actuel, et 95, paragraphe 8, futur, de la Constitution. Il ne paraît dès lors pas satisfaisant de faire systématiquement produire à cette annulation un effet ex tunc, ce qui serait, au regard de l'arrêt n° 150 de la Cour constitutionnelle, la conséquence nécessaire d'un abandon de l'article 86bis, futur, de la Constitution, combiné avec un maintien de l'article 86, futur, de celleci. L'article 86bis, futur, de la Constitution, qui est pertinent, est donc à maintenir. n Document parlementaire n° 7575-9 (Prise de position du Gouvernement du 26 octobre 2020), page
27. Idem et loc.cit. Document parlementaire n° 7575-14 (Amendements de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle, du 23 février 2021), Amendement 3, page
28. 23 Document parlementaire n° 7575-15 (Avis complémentaire du Conseil d'Etat, du 23 mars 2021), pages 2 à 4, sous Amendement
29. 23 24 6 Sur la subdivision des articles 86 et 86bis C'est à juste titre et pour des motifs adéquats que la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle a décidé de déplacer les alinéas 2 et 3 de l'ancien article 86, tel qu'il est issu de son amendement 3 du 23 février 2021 dans un nouvel article 86bis. Sur l'amendement 2 L'amendement 2 est à approuver pour les motifs exposés par le Conseil d'Etat dans son Deuxième avis complémentaire, du 22 juin
30. Sur l'article 87, paraaraphe 2, de la Proposition de révision 7575 L'article 87, paragraphe 2, seconde phrase, futur, de la Constitution dispose, à la suite de l'amendement 4 de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle du 23 février 202127 et d'une modification textuelle opérée dans le cadre de ses amendements du 4 juin 202128 que : « Le ministère public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi. Il est indépendant dans l'exercice des recherches et poursuites individuelles, sans préjudice du droit du gouvernement d'arrêter des directives de politique pénale ». Ce texte, qui a pour effet « de revenir à la position prise dans le cadre des travaux sur la proposition de révision n° 6030 »29, est à approuver en ce qu'il respecte les exigences imposées par le droit européen, notamment par la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, à tout Etat qui se veut de droit, qui est de garantir l'indépendance du ministère public à tout le moins dans l'exercice des poursuites pénales individuelles. Cette indépendance ne constitue ni une fin en soi, ni un privilège pour les magistrats du ministère public, mais un moyen pour garantir l'impartialité de la justice, alors que « dans une société démocratique, tant les cours et tribunaux que les autorités d'instruction doivent demeurer libres de toute pression politique »
31. Dans son avis complémentaire, le Conseil d'Etat, tout en approuvant le texte proposé, avait rendu attentif à « la nécessité d'articuler la question de I 'indépendance et de ses limites en relation avec 26 Document parlementaire n° 7575-17 (Deuxième avis complémentaire du Conseil d'Etat, du 22 juin 2021), Commentaire de l'amendement
32. 27 Document parlementaire n° 7575-14 (Amendements adoptés par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle, du 23 février 2021), Amendement 4, page
33. 28 Document parlementaire n° 7575-16, Texte coordonné, Article 87, paragraphe 2, second alinéa_ 29 Document parlementaire n° 7575-15 (Avis complémentaire du Conseil d'Etat, du 23 mars 2021), page 4, demier alinéa. " Voir sur cette jurisprudence, l'avis commun des Parquets, du 26 juin 2020 (Document parlementaire n° 7575-3), page 15, sous 2.5.
34. 31 Cour européenne des droits de l'homme, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c. Moldova, requête n° 14277/04, §
35. 7 les fonctions du ministère public qui sont d'exercer l'action publique et de requérir l'application de la loi [étant précisé que] la mission de veiller à l'application de la loi ne se réduit pas au cadre des poursuites pénales, mais englobe les missions qui reviennent au ministère public dans le cadre des procédures devant le juge statuant en matière civile et commerciale, le tribunal de la jeunesse, devant le juge des tutelles, devant la Cour de cassation et devant la Cour constitutionnelle »
36. Il a également attiré l'attention sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle de Belgique, qui a décidé que « lorsque le ministère public intervient en matière civile par voie d'avis, son avis constitue un élément du procès judiciaire, visant à éclairer impartialement le juge, dont l'indépendance est garantie par l'article 151, § 1, alinéa ler, première phrase, de la Constitution [belge, similaire à l'article 87, paragraphe 1, futur, de la Constitution 1uxembourge0ise33]
37. Or « [e]n tant qu'élément du procès visant à éclairer le juge, l'avis du ministère public en matière civile doit être rendu dans des conditions qui garantissent son indépendance »
38. La Cour constitutionnelle de Belgique en déduit que « M'indépendance du ministère public [...] est garantie [...] pour son intervention par voie d'avis en matière civile »36 et « découle de l'article 151, § l er, alinéa Pr, de la Constitution [belge, similaire à l'article 87, paragraphe 1, futur, de la Constitution luxembourgeoise] »37 et que « le droit du ministre de la Justice d'arrêter notamment des directives contraignantes de politique criminelle, qui encadre l'indépendance fonctionnelle du ministère public, ne concerne dès lors que l'exercice des recherches et poursuites individuelles en matière pénale [à l'exclusion de l'intervention du ministère public par voie d'avis en matière civile] »
39. La Cour constitutionnelle de Belgique considère donc que lorsque le ministère public intervient en matière civile par voie d'avis il bénéficie de l'indépendance des magistrats du siège, garantie par l'article 87, paragraphe 1, futur, de la Constitution. Sa position est significative dans la mesure où l'indépendance fonctionnelle du ministère public garantie par l'article 87, paragraphe 2, seconde phrase, futur, de la Constitution « dans l'exercice des recherches et poursuites individuelles, sans prejudice du droit du gouvernement d'arrêter des directives de politique pénale », est similaire à celle prévue par la Constitution belge, dont cet article s'inspire. Document parlementaire n° 7575-15 (Avis complémentaire du Conseil d'Etat, du 23 mars 2021), page 4, dernier alinéa. 'L'article 151, § 1, alinéa ler, première phrase, de la Constitution belge dispose que « Mes juges sont indépendants dans I 'exercice de leurs compétences juridictionnelles ». L'article 87, paragraphe 1, futur, de la Constitution, issu de la Proposition de révision 7575 dispose que « Mes magistrats du siège sont indépendants dans 1 'exercice des fonctions juridictionnelles ». Cour constitutionnelle de Belgique, 31 mai 2018, n° 62/2018, point B.43.2, page
40. 38 Idem, même point, page
41. " Idem, point B.44.1, page
42. Idem et loc.cit. 38 Idem et loc.cit. 8 Il pourrait donc être soutenu que le statut du ministère public dans sa mission de requérir l'application de la loi est d'ores et déjà clarifié. Il reste que la formulation de l'article 87, paragraphe 2, est de ce point de vue 1acunaire
43. Aux fins de remédier à cette lacune il est proposé de reformuler l'article 87, paragraphe 2, seconde phrase, comme suit : « Art. 87.