Projet de loi n° 7323 portant organisation du Conseil suprême de la ju

Grand-Duché de Luxembourg Luxembourg, le 26 juin 2020 PARQUET GENERAL CITE JUDICIAIRE Avis commun du Parquet général et des Parquets près les tribunaux d'arrondissement de Luxembourg et de Diekirch sur la Proposition de révision du Chapitre VI de la Constitution (n° 7575) INTRODUCTION 4

LE REFUS DE RECONNAITRE AUX JURIDICTIONS LE STATUT DE POUVOIR JUDICIAIRE 5 1.
Proposition de texte 8
LE REFUS DE GARANTIR D'UNE QUELCONQUE FAÇON ET A UN QUELCONQUE DEGRE UNE INDEPENDANCE AU MINISTERE PUBLIC PAR RAPPORT AU MINISTRE DE LA JUSTICE 9 2.
L'occultation de la question des relations entre le Ministère public et le Ministre de la Justice 9 1 2.
Une occultation qui est à interpréter comme un refus de toute limite constitutionnelle à l'influence du Gouvernement sur la Justice à travers le Ministère public. 12 2.
Une occultation qui donne carte blanche à tout législateur futur d'accroître à sa guise l'influence du Gouvernement sur la Justice à travers le Ministère public 12 2.
Une occultation qui fait passer le Luxembourg en-dessous du standard constitutionnel de la France et de la Belgique 15 2.
Un refus qui ne respecte pas les exigences d'un Etat de droit. 16 2.5.
Méconnaissance des critères élaborés par la Commission de Venise. 16 2.5.
Méconnaissance des exigences du Groupe d'Etat du Conseil de l'Europe contre la corruption (ci-après « GRECO »). 18 2.5.
Méconnaissance des critères élaborés par le Conseil consultatif des procureurs européens (ciaprès « CCPE ») 18 2.5.
Une solution ne respectant pas la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui consacre le principe d'indépendance du Ministère public. 20 2.5.
Une solution qui pose problème au regard des obligations du Luxembourg au titre du Parquet européen . 21 2.
Un revirement soudain non motivé. 22 2.
Des précisions apportées sur les rapports entre le Gouvernement et le Ministère public qui appellent en partie de sérieuses interrogations 23 2.7.
Est-ce que l'indépendance du Ministère public n'est exigée par aucune norme commune ? 24 2.7.
Est-ce que le Ministère public exerce la même fonction que les avocats des parties, partant, non une fonction de magistrat ? 25 2.7.
Est-ce que l'appréciation des poursuites par le Ministère public est susceptible de donner lieu à l'arbitraire et est-ce qu'il appartient dès lors au Gouvernement d'y intervenir 9 28 2.7.3.
Un argument reposant sur une mauvaise compréhension du principe de l'opportunité des poursuites et de ses correctifs 28 2.7.3.1.
Une mauvaise compréhension de l'application du principe de l'opportunité des poursuites par le Ministère public 28 2.7.3.1.
Un argument méconnaissant les correctifs du principe de l'opportunité des poursuites 32 32 2.7.3.1.2.
Premier correctif : Le recours hiérarchique devant le Procureur général d'Etat. 2.7.3.1.2.
Deuxième correctif : La mise en mouvement de l'action publique par la victime 33 2.7.3.1.2.
Troisième correctif : L'encadrement des poursuites pénales par des lignes directrices 34 2.7.3.1.2.
Quatrième correctif : L'obligation du Ministère public de rendre compte de ses activités générales. 35 2.7.3.1.2.
Cinquième correctif : Les antidotes aux risques de refus excessifs de poursuites ou de poursuites excessives. 36 2.7.3.1.2.5.
Les antidotes aux risques de refus excessifs de poursuite. 37 2.7.3.1.2.5.
Les antidotes aux risques de poursuites excessives. 38 2.7.3.
Un argument qui n'est pas de nature à justifier l'immixtion du Gouvernement dans les décisions de poursuite du Ministère public. 40 2 2.7.
Est-ce que l'état du droit actuel des rapports entre le Gouvernement et le Ministère public est décrit de façon pertinente en se limitant à se référer aux lois qui régissent ces rapports, à l'exclusion de la pratique ? 42 2.7.
Est-ce que le Gouvernement est en droit de dispenser de l'exécution de la loi dans des cas autres que l'injonction négative individuelle ? 44 2.7.
Est-ce que le Gouvernement devrait disposer du droit d'injonction positive individuelle 9 45 2.7.
Est-ce que le Gouvernement devrait disposer du droit de donner des directives de politique criminelle 7 46 2.
Conclusion 51 2.
Proposition de texte 52
LE REFUS DE GARANTIES STATUTAIRES DES MAGISTRATS, QUI ONT ETE PREVUES PAR LA PROPOSITION DE REVISION N° 6030 OU SONT EXIGEES PAR LA COMMISSION DE VENISE 53 3.
La nomination des magistrats du Ministère public doit avoir lieu jusqu'à leur retraite. 53 3.
L'abandon non justifié des garanties constitutionnelles des magistrats en matière de poursuite disciplinaire. 54 3.
Proposition de texte 58
LE REFUS, DEJA MANIFESTE DANS LA PROPOSITION DE REVISION N° 6030, DE CONFIER AU CONSEIL NATIONAL DE LA JUSTICE LA MISSION DE DEFENDRE L'INDEPENDANCE DE LA JUSTICE 58 4.
Proposition de texte 60
SYNTHESE DES PROPOSITIONS DE TEXTE SUGGEREES 61 3 Introduction En date du 5 mai 2020 la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle a déposé une Proposition de révision du Chapitre VI de la Constitution, qui a été déclarée recevable en date du 12 mai
11 appartient au Pouvoir constituant d'apprécier l'opportunité de réviser la Constitution et d'en déterminer la portée. Les autorités judiciaires, dont la mission se limite à appliquer la loi, mais non à l'élaborer, n'entendent, bien entendu, pas s'immiscer dans l'exercice de ce Pouvoir. Elles se permettent cependant, à l'occasion d'une Proposition de révision qui est consacrée aux dispositions qui régissent leur statut et leur fonctionnement, de soumettre leurs observations avec la modeste prétention de compléter les lumières du Pouvoir constituant et, dans la mesure où il veut bien l'accepter, de l'assister dans sa redoutable tâche de modeler les institutions du pays pour les prochaines décennies en visant à contribuer à le mettre en mesure d'arrêter ses décisions en connaissance de cause et dans le respect des exigences d'un Etat de droit. C'est dans cet état d'esprit que le Ministère public vous soumet les observations qui suivent. La Proposition de révision fait suite à un revirement qui, pour des motifs non formellement explicités, a mis en échec le large consensus ayant caractérisé les travaux, d'une durée décennale, ayant abouti en juin 2018 à l'adoption par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle de la Chambre des députés du texte fmal de la Proposition de révision n° 6030 portant instauration d'une nouvelle Constitution'. Ce texte, qui a été publié sur le site Internet de la Chambre des Députés comme étant celui de la future Constitution et qui devait être soumis aux électeurs dans le cadre du référendum prévu par l'article 114, alinéa 3, de la Constitution, a été soudainement abandonné. L'exposé des motifs de la présente Proposition de révision se limite à ce sujet d'indiquer que « le consensus existant dans le passé au sein de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle autour d'une nouvelle Constitution a été remis en question »
En lieu et place il a été décidé de « s'accorder sur une feuille de route par étapes »3, donc de renoncer à adopter une Constitution nouvelle, mais de se limiter à réformer la Constitution actuelle, et ce par étapes, donc Chapitre par Chapitre. La première de ces étapes, donc le premier de ces Chapitres, est celui consacré à la Justice. Le texte proposé se présente comme se limitant à « reprendre quasiment en bloc les dispositions de la proposition de révision n° 6030 »4, sous la seule réserve du « statut du ministère public »5 . Sa lecture révèle cependant que les différences entre les deux textes sont bien plus importantes et, à l'instar des modifications relatives au Ministère public, à bien des égards fort problématiques. Rapport de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle sur la Proposition de révision portant instauration d'une nouvelle Constitution, du 6 juin 2018 (Document parlementaire n° 6030-27). 2 Document parlementaire n° 7575, page 1, deuxième alinéa. 3 Idem et loc.cit. Idem, page 2, sous H, dernier alinéa. 5 Idem et loc.cit. 4 Les difficultés à relever sont au nombre de quatre :
le refus de reconnaître aux juridictions judiciaires le statut de pouvoir judiciaire,
le refus de garantir d'une quelconque façon et à un quelconque degré une indépendance au Ministère public par rapport au Ministre de la Justice,
le refus d'adopter ou de reprendre des garanties constitutionnelles en matière de statut des magistrats qui avaient été adoptées par la Proposition de révision n° 6030 ou sont exigées par Commission européenne pour la démocratie par le droit (ci-après « Commission de Venise ») et
le refus, qui s'est cependant déjà manifesté dans la Proposition de révision n° 6030, de confier au Conseil national de la Justice la mission de défendre l'indépendance des magistrats. Ces quatre points, à les considérer isolément, mais surtout dans leur ensemble, ne peuvent que difficilement recevoir une lecture autre que celle de les croire inspirés d'une méfiance à l'égard des autorités judiciaires et d'une volonté d'éviter de favoriser l'indépendance de celles-ci, voire de leur reconnaître le statut de pouvoir judiciaire. Quels que soient les a priori qui ont pu les inspirer, ils sont en partie en porte-à-faux avec les exigences d'un Etat de droit et constituent une occasion manquée de doter le Luxembourg d'institutions qui soient à l'aulne du XXle siècle.
Le refus de reconnaître aux juridictions le statut de pouvoir judiciaire La Proposition de révision n° 6030 a placé en tête du Chapitre consacré à la Justice un article 93, qui disposait : « Le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions qui comprennent les magistrats du siège et ceux du ministère public »6 . Ce texte trouve son origine dans une proposition du Gouvernement qui, en 2011, suggéra de retenir dans la Constitution que « le pouvoir judiciaire est exercé par les cours et tribunaux »7 , formule qui a été reprise de l'article 40, alinéa 1, de la Constitution belge. Le Conseil d'Etat proposa de remplacer les termes « cours et tribunaux » par celui de « juridictions »8 et, aux fms de préciser « que l'institution judiciaire est composée de magistrats comprenant les juges et les magistrats du ministère public »9, de retenir que « le pouvoirjudiciaire Document parlementaire n° 6030-27, page
Prise de position du Gouvernement, du 15 juillet 2011 (Document parlementaire n° 6030-5), page
Avis du Conseil d'Etat du 6 juin 2012 (Document parlementaire n° 6030-6), page 101, quatrième alinéa. 9 Idem et loc.cit. 5 est exercé par les juridictions qui comprennent les magistrats du siège et ceux du ministère public ». Cette disposition ne se retrouve plus dans la Proposition de révision n°
L'Exposé des motifs et le Commentaire des articles ne fournissent à ce sujet aucune précision. Le Procès-verbal de la réunion de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle du 25 février 2020 comporte un tableau synoptique qui reprend la nouvelle Proposition de révision, la Constitution actuelle et la Proposition de révision n°
Or, l'article 93 de cette dernière n'y est pas mentionné. Il faut se reporter au Procès-verbal de la réunion de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle du 7 janvier 2020 pour trouver trace d'une discussion sur le sujet. Il y est exposé que le député rapporteur, qui a soumis les grandes lignes du texte, s'y est exprimé comme suit : « Seul l'article 93 de la proposition de révision n° 6030 n'est pas repris, en raison du désaccord sur l'indépendance du parquet » I°. Les magistrats du Ministère public font, au regard de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, qui reprend sur ce point la loi modifiée du 18 février 1885 sur l'organisation judiciaire, reprenant à son tour la loi napoléonienne du 20 avril 1810 sur l'organisation de l'ordre judiciaire et l'administration de la justice, partie des juridictions auprès desquelles ils exercent leurs fonctions. Affirmer que les juridictions comprennent les magistrats du siège et ceux du Ministère public ne constitue donc que le rappel d'un état de droit séculaire. Il ne peut par ailleurs être sérieusement contesté que les juridictions exercent le pouvoir judiciaire, alors qu'il est difficile de concevoir quiconque d'autre pourrait le faire. En affirmant que les juridictions exercent le pouvoir judiciaire et qu'elles comprennent notamment les magistrats du Ministère public, le texte ne se prononce pas sur le point de savoir si et dans quelle mesure le pouvoir judiciaire est exercé par ces magistrats. Le Conseil d'Etat vient toutefois de rappeler, dans son avis complémentaire sur le Projet de loi n° 7323 portant organisation du Conseil suprême de la justice, le « statut du ministère public en tant qu'autorité faisant partie du pouvoir judiciaire »11 En énonçant que le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions, qui comprennent les magistrats du Ministère public, le texte ne se prononce pas non plus sur le point de savoir si et dans quelle mesure ces magistrats devraient exercer leurs fonctions de façon indépendante. Il n'existe donc pas de réelle raison de biffer la référence aux magistrats du Ministère public au regard de la crainte de leur voir ainsi reconnaître une indépendance. Il n'existe surtout aucune raison de biffer pour ce motif la disposition tirée de ce que le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions. 10 Procès-verbal de la réunion du 7 janvier 2020 de la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle, page 3, premier alinéa, deuxième phrase. 11 Avis complémentaire du Conseil d'Etat sur le Projet de loi n° 7323 portant organisation de la Cour suprême, du 10 mars 2020 (Document parlementaire n° 7323-10), page 16, demier alinéa. 6 La Constitution actuelle mentionne le pouvoir judiciaire, ensemble avec le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, dans l'article 49bis
Il n'est donc que cohérent de préciser la portée de cette notion, déjà constitutionnelle, dans le Chapitre consacré à la Justice. L'omission pure et simple de l'article 93 de la Proposition de révision n° 6030 a comme conséquence que les juridictions, dont le statut et le fonctionnement sont régis par le Chapitre VI, nouveau, se voient refuser formellement la reconnaissance de la qualité de pouvoir judiciaire. L'Exposé des motifs de la Proposition de révision n° 7575 évoque que l'abandon des dispositions non retenues de la Proposition n° 6030 est le résultat d'une « discussion sur le princiPe de la séparation des pouvoirs »
11 ne précise pas les tenants et aboutissants de cette discussion. Eu égard à ce silence, le refiis par la Proposition de reconnaître aux juridictions la qualité de pouvoir judiciaire pourrait inciter à admettre que le Pouvoir constituant entend résoudre le problème de la séparation des pouvoirs en ce qui concerne les autorités judiciaires en déniant à celles-ci le statut de pouvoir constitutionnel. Si les auteurs du texte n'ont certainement pas eu cette intention, leur décision de ne pas reprendre, même sous une forme modifiée, l'article 93 de la Proposition de révision n° 6030 a cependant cet effet, du moins du point de vue symbolique. La raison que son effet ne dépassera sans doute pas celui de la symbolique s'explique parce que la Constitution reconnaît l'existence d'un pouvoir judiciaire dans son article 49bis et, surtout, que la Cour constitutionnelle a constaté que « outre la circonstance qu'un certain nombre de dispositions de la Constitution constituent une application directe de cette règle [de la séparation des pouvoirs], I 'article 51, paragraphe I", de la Constitution qui énonce que le Grand-Duché de Luxembourg est placé sous le régime de la démocratie parlementaire, consacre, implicitement, mais nécessairement, la règle constitutionnelle de la séparation des pouvoirs »14, qui « implique que chacun des organes étatiques exerçant respectivement les pouvoirs législatif; exécutif et juridictionnel est souverain dans son existence et son fonctionnement et qu'aucun ne saurait exercer les pouvoirs dévolus par la Constitution aux autres organes »
La circonstance que les juridictions exercent le pouvoir judiciaire, qui est protégé par le principe de la séparation des pouvoirs, qu'il doit à son tour respecter à l'égard des deux autres pouvoirs, résulte donc de ce que le Luxembourg constitue une démocratie. Si l'abandon de l'article 93 n'est donc, malgré lui, pas susceptible de remettre en cause la qualification des juridictions comme pouvoir judiciaire, il est cependant malencontreux. Son défaut de motivation, ainsi que de toute explication, ouvre la porte à des spéculations sur de possibles intentions cachées. Cet abandon, qui a pour effet de fragiliser le statut constitutionnel des autorités judiciaires — la symbolique et les mots ayant leur importance dans le cadre d'une Constitution — ne peut certainement pas être vu comme inspiré par la volonté de souligner, voire de renforcer le rôle constitutionnel des juridictions. S'il vise le Ministère public, il atteint les juridictions et, à travers elles, les magistrats du siège. 12 « L'exercice d'attributions réservées par la Constitution aux pouvoirs législatif; exécutif et judiciaire peut être temporairement dévolu par traité à des institutions de droit international ». 13 Document parlementaire nO 7575, page 2, sous II, dernier alinéa. 14 Cour constitutionnelle, i er octobre 2010, n° 57 (réponse à la seconde question). 15 Idem et loc.cit. 7 1.
Proposition de texte. Comme il n'est, même par la Proposition de révision, pas mis en cause que les membres du Ministère public sont des magistrate, que l'affirmation tirée de ce que les juridictions judiciaires comprennent les magistrats du Ministère public ne constitue que la confirmation d'une pratique séculaire, que la circonstance que les juridictions judiciaires exercent le pouvoir judiciaire résulte de ce que le Luxembourg constitue une démocratie et que cette circonstance laisse ouverte la question de savoir si et dans quelle mesure les magistrats du Ministère public participent au pouvoir judiciaire et en quoi une telle participation imposerait leur indépendance à l'égard du pouvoir exécutif, il est proposé de maintenir le texte de l'article 93 de la Proposition de révision n° 6030 : « Le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions qui comprennent les magistrats du siège et ceux du ministère public. ». A titre subsidiaire, s'il est considéré que le texte de cette Proposition pose problème en ce qu'il mentionne les magistrats du Ministère public, qui, indépendamment de toute prise en considération de leur lien avec le pouvoir exécutif, font du point de vue organique partie des juridictions judiciaire, il est proposé de retenir : « Le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions. ». Ces ajoutes pourraient trouver leur place, dans le cadre de la Proposition de révision n° 7575, dans l'article
La disposition actuellement proposée de l'article 84 serait insérée dans l'article 84bis, celle de l'article 84b1s dans l'article 84ter et celle de l'article 84ter dans un nouvel article 84quater. Les articles 84 à 84quater prendraient ainsi la teneur suivante : « Art.
Le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions qui comprennent les magistrats du siège et ceux du ministère public. [Proposition subsidiaire : Le pouvoir judiciaire est exercé par les juridictions]. Art.841,is. Les juridictions de l'ordre judiciaire ont compétence générale en toute matière, à l'exception des attributions conférées par la Constitution à d'autres juridictions à compétence particulière. Art.841er. Le contentieux administratif et fiscal est du ressort des juridictions de l'ordre administratif dans les cas et sous les conditions déterminées par la loi. Art.84quater. Les juridictions en matière de sécurité sociale sont réglées par la loi. ». 16 Voir les articles 88, paragraphes 1 et 3, et 89, ainsi qu'implicitement
8
Le refus de garantir d'une quelconque façon et à un quelconque degré une indépendance au Ministère public par rapport au Ministre de la Justice Le principal apport de la Proposition de révision n° 7575 « concerne le statut du ministère public »
Si, au regard de cette annonce, l'on aurait pu s'attendre à voir définir ce statut d'une façon différente par rapport à la Proposition de révision n° 6030, les textes soumis se limitent, en se contentant de biffer la définition élaborée dans le cadre de cette Proposition, à laisser la question ouverte, donc à la passer sous silence. 2.
L'occultation de la question des relations entre le Ministère public et le Ministre de la Justice. La Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle s'était mise d'accord en juin 2018, y compris avec l'accord des sensibilités politiques qui s'y opposent actuellement, de proposer d'insérer dans la Constitution un article 99, libellé comme suit : « Art,
(I) Les magistrats du siège sont indépendants dans l'exercice des fonctions juridictionnelles.

(2)Le ministère public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi. .II est indépendant dans l'exercice de ces fi:nichons. »

Ce texte figurait déjà, sous une forme proche, dans la Proposition initiale de révision constitutionnelle, émanant du député Paul-Henri MEYERS, soutenue par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle : « Art.
Les juges sont indépendants dans l'exercice de leurs compétences juridictionnelles. Le ministère public est indépendant dans l'exercice des recherches et poursuites individuelles, sans préiudice du droit du ministre compétent d'arrêter des directives générales de politique criminelle, y compris en matière de politique de recherche et de poursuite. »
Il est inspiré de l'article 151 de la Constitution belge, qui dispose que : "Document parlementaire n° 7575, page 2, sous II, dernier alinéa. 18 C'est nous qui soulignons. 19 Document parlementaire n° 6030, page 18 (c'est nous qui soulignons). 9 « Art
§ ler. Les juges sont indépendants dans l'exercice de leurs compétences juridictionnelles. Le ministère public est indépendant dans l'exercice des recherches et poursuites individuelles, sans préjudice du droit du Ministre compétent d'ordonner des poursuites et d'arrêter des directives contraienantes de politique criminelle, v compris en matière de politique de recherche et de poursuite. [...] »
Ce dernier article garantit donc l'indépendance du Ministère public dans le cadre des recherches et poursuites individuelles. Le droit d'intervention du Ministre de la Justice se limite au pouvoir : d'ordonner des poursuites et d'arrêter des directives contraignantes de politique criminelle. La Proposition du député Paul-Henri MEYERS, soutenue par la Commission, s'en départit de deux façons : - d'une part, le Ministre de la Justice ne se voit pas accorder le pouvoir d'ordonner des poursuites et - d'autre part, s'il peut arrêter des directives de politique criminelle, celles-ci ne sont pas contraignantes
Le texte finalement proposé est l'œuvre du Conseil d'Etat, qui, dans son avis, constate que : « A l'instar de la Constitution belge, les auteurs de la proposition de révision entendent consacrer l'indépendance du ministère public dans les affaires pénales individuelles, sous réserve du droit pour le ministre de la Justice d'arrêter des directives générales de politique criminelle. Le Conseil d 'Etat approuve la consécration constitutionnelle du principe de 1 'indépendance du ministère public. Le ministère public n'est pas un organe du Gouvernement, mais une instance faisant organiquement et fonctionnellement partie intégrante de l'institution judiciaire. Son rôle dans le procès pénal ne se réduit pas à celui d'une partie demanderesse traditionnelle, mais sa mission est de veiller à l'application de la loi. Dans une série de recommandations, le Conseil de l'Europe a d'ailleurs souligné les impératifs d'indépendance du ministère public dans le système judiciaire d'une société démocratique'. 20 C'est nous qui soulignons. Document parlementaire n° 6030, page 45, troisième alinéa : « La Commission a ajouté à l'article 105 un deuxième alinéa traitant du ministère public et affirmant son indépendance à l'égard du Ministre de la Justice. Le texte, repris de l'article 151 de la Constitution belge, a cependant supprimé, contrairement au texte de la Constitution belge, le pouvoir du Ministre « d'ordonner des poursuites » et d'arrêter des directives « contraignantes ». D'après la proposition retenue, le Ministre peut arrêter des directives générales de politique criminelle. ». 22 Cf recommandation Rec

(2000)19 du Comité des ministres aux Etats membres sur le rôle du ministère public dans le système de justice pénale. Recommandation 1604

(2003)de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe sur le rôle du ministère public dans une société démocratique régie par le principe de la primauté du droit. 21 10 Les formules retenues tant par les auteurs de la proposition de révision que par le Gouvernement soulèvent toutefois certaines interrogations. Le premier problème consiste dans la lecture réductrice des compétences du ministère public qui ne se limite pas à exercer 1 'action publique, mais qui intervient également dans d 'autres domaines, en matière civile et commerciale, en matière de protection de la jeunesse, d'entraide judiciaire internationale et dans les procédures de cassation. Le principe de I 'indépendance doit également valoir dans ces fonctions judiciaires. Le Conseil d 'Etat propose de s 'inspirer du texte de l 'article 16 du Code d'instruction criminelle qui consacre deux missions du ministère public: 1 'exercice de 1 'action publique et I 'application de la loi. Cette dernière formulation permet de couvrir le rôle qu'exercera le ministère public auprès de la Cour suprême. Le second problème, plus fondamental, est celui du rôle à réserver au „ministre de la Justice". La reférence à un pouvoir de directive du ministre de la Justice en matière de politique criminelle pose problème à plusieurs titres, d'abord au regard de la position du ministre vis-à-vis des parquets, mais aussi vis-à-vis du Gouvernement en tant que tel et de ses membres individuels ou encore vis-à-vis de la Chambre des députés qui occupe, de par sa fonction législative, la première place dans la détermination de la politique criminelle. Les textes de la proposition de révision et de la prise de position du Gouvernement font soulever encore la question d'une réfèrence expresse à un membre particulier du Gouvernement alors que le Gouvernement en tant que tel est un organe constitutionnel et que I 'organisation interne du Gouvernement et la création de départements ministériels ne doivent pas être „anticipées" dans le texte constitutionnel. Le Conseil d'Etat considère qu'il n'est pas indiqué d'investir, dans le texte constitutionnel, un membre précis du Gouvernement de certaines fonctions. Aussi préconise-t-il la suppression de la seconde phrase du paragraphe 2 de I 'article 105 de la prise de position gouvernementale au profit du texte suivant devenant le paragraphe 2 de 1 'article 93 (selon le Conseil d 'Etat): « [Art. 93.]

(2)Le ministère public exerce 1 'action publique et requiert 1 'application de la loi. Il est indépendant dans I 'exercice de ces fonctions. » »

La Proposition de révision n° 7575 se limite, «faute de consensus à ce sujet, de ne pas reprendre à son compte la précision que « le ministère public est indépendant dans 1 'exercice de ses fonctions » »
Elle ne comporte donc aucune disposition alternative, ni même n'explore la possibilité d'adopter une telle disposition. Elle se limite, partant, à occulter la question. 23 Avis du Conseil d'Etat du 6 juin 2012 (Document parlementaire e 6030-6), page 105, sous « Section 2 », quatrième alinéa, à page 106, premier alinéa. 24 Document parlementaire n° 7575, page 6, premier alinéa. 11 2.
Une occultation qui est à interpréter comme un refus de toute limite constitutionnelle à l'influence du Gouvernement sur la Justice à travers le Ministère public. Le silence de la Proposition de révision sur la question n'est pas anodin. Une approche superficielle pourrait créer l'impression qu'il laisse la question ouverte, donc ne constitue pas un préjugé défavorable à l'égard de limites légales à l'influence du Gouvernement sur le Ministère public. Une telle lecture méconnaît toutefois que ce silence est la conséquence d'un refus de consacrer une limite constitutionnelle à cette influence. Le Pouvoir constituant, après avoir fermement envisagé de garantir une poursuite pénale dépolitisée, affranchie de toute influence gouvernementale, s'est ravisé et n'entend actuellement plus s'exprimer sur la question. Eu égard à sa genèse, le silence risque donc d'être inteprété comme un refus de toute garantie constitutionnelle de l'exercice d'une influence politique indue du Gouvernement sur la Justice par l'intermédiaire du Ministère public. 2.
Une occultation qui donne carte blanche à tout législateur futur d'accroître à sa guise l'influence du Gouvernement sur la Justice à travers le Ministère public Comme la Proposition de révision passe sous silence la question, pourtant cruciale au regard des exigences d'un Etat de droit, des rapports entre le Gouvernement et le Ministère public, et, à travers ce dernier, sur les juridictions, la Constitution ne définit de ce point de vue aucune limite. Elle laisse dès lors de ce point de vue carte blanche au législateur, qui a toute latitude d'accroître à sa guise les possibilités d'influence du pouvoir exécutif sur le Ministère public, et à travers ce dernier, sur le pouvoir judiciaire. Elle laisse également carte blanche au pouvoir exécutif d'exploiter les possibilités d'influence que des lois futures pourraient lui accorder, aucune limite constitutionnelle ne s'y opposant. Or, c'est justement la Constitution qui, dans un Etat de droit, devrait défmir de telles limites et garanties. Il lui appartient de définir les règles régissant les rapports entre les trois pouvoirs constitutionnels. Comme, ainsi qu'il a été exposé au cours des travaux préparatoires de la Proposition de révision n° 603025, les juridictions sont en matière pénale saisies à raison de 99% par le Ministère public, une instrumentalisation politique de ce dernier par le pouvoir exécutif entraînerait forcément celle des juridictions, quoi que celles-ci soient, sur le papier, indépendantes. 25 Avis du Parquet général du 19 août 2011 (Document parlementaire n° 6030-8), page
12 Le silence de la Constitution ouvre toute latitude à un futur Gouvernement, assisté d'une majorité parlementaire partageant les desseins de ce dernier, d'étendre à sa guise ses pouvoirs d'intervention dans les poursuites pénales. Il n'est évidemment pas soutenu que la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle ou ses membres actuels poursuivent un tel objectif. Ainsi qu'il est indiqué dans le Commentaire de l'article 87, l'abandon de la précision que « le ministère public est indépendant dans l'exercice de ces fonctions [en matière de poursuite pénale et de réquisition de l'application de la loi] » s'explique «faute de consensus »
La Commission entend également rassurer en précisant que « il est [...] évident que I 'injonction négative individuelle est interdite [alors que] il n'appartient en effet pas à l'exécuti f de dispenser de 1 'exécution de la loi »
Cette précision n'est toutefois pas de nature à rassurer et ce pour trois motifs. D'abord, dire que l'injonction négative individuelle est interdite laisse sous-entendre que l'injonction négative à caractère général serait susceptible d'être admise. Or, une telle solution mettrait la Constitution luxembourgeoise en porte-à-faux par rapport à la Constitution belge, dans le cadre de l'élaboration de laquelle il a été précisé de façon non équivoque que le pouvoir accordé par l'article 151 de la Constitution belge au Ministre de la Justice d'émettre des directives de politique criminelle « ne confère pas au ministre le pouvoir d'adresser au ministère public une injonction tendant à I 'arrêt des poursuites, ni de se substituer au ministère public dans l'exercice de ses attributions, ni d'adresser une injonction négative à caractère général »
Ce principe élémentaire d'un Etat de droit avait déjà été mis en exergue par le Ministre de la Justice belge dans le cadre des travaux préparatoires de loi belge du 4 mars 1997 instituant le collège des procureurs généraux et créant la fonction de magistrat national, dans lequel le Ministre rappela qu'il « ne peut [...] adresser une injonction négative à caractère général par laquelle il empêcherait le ministère public d'entamer des poursuites dans tous les cas d'application de tel ou tel texte de loi pénale »
En effet, comme le rappelle la Commission, « il n'appartient pas à l'exécutif de dispenser de l'exécution de la loi »30 . Ce principe prohibe non seulement les injonctions négatives individuelles, mentionnées par celle-ci, mais également, à l'instar de ce qui est admis en droit belge, les injonctions négatives à caractère général. La circonstance que la Commission omet de tirer toutes les conséquences du principe pourtant rappelé par elle-même, que le pouvoir exécutif ne peut dispenser de l'exécution de la loi, n'est pas de nature à donner tous les apaisements au regard de la portée de sa décision d'abandonner toute garantie d'indépendance du Ministère public par rapport au Gouvernement. 26 Document parlementaire n° 7575, page 6, premier alinéa. 27 Document parlementaire n° 7575, page 6, dernier alinéa. 28 Chambre des Représentants de Belgique, Législature 49 (1995-1999), 1675 (Révision de l'article 151 de la Constitution), 1675/1, page 4, cité par Ignacio de la SERNA, Quel ministère public pour le futur ?, Journal (belge) des tribunaux, 2017, pages 761 et suivantes, voir page 763 et note de bas de page
Cet article est également cité par le Commentaire de l'article 87 dans l'alinéa qui réserve de l'intervention du Ministre les injonctions négatives à caractère individuel (Document parlementaire n° 7575, page 6, dernier alinéa). 29 Chambre des Représentants de Belgique, Législature 49 (1995-1999), 867 (Projet de loi instituant le collège des procureurs généraux et créant la fonction de magistrat national), 867/6, page 17, cinquième alinéa, également cité par SERNA, précité, page 763 et note de bas de page
39 Document parlementaire n° 7575, page 6, dernier alinéa. 13 Ensuite, dire qu'il est « évident que 1 'injonction négative individuelle est interdite »31 laisse sousentendre que la Commission considère qu'il est du point de vue des critères d'un Etat de droit acceptable que le Gouvernement donne des injonctions positives individuelles. Elle confirme cette conclusion en précisant que « consacrer I 'indépendance fonctionnelle du ministère public en termes absolus et sans aucune réserve risquerait [...] de mettre en péril le droit d'injonction positive »
Elle se départit ainsi non seulement de la solution qu'elle avait retenue à l'issue de ses travaux sur la Proposition de révision n° 6030 en juin 2018, mais également de la version initiale de cette Proposition dans laquelle le député Paul-Henri MEYERS, tout en s'inspirant de l'article 151 de la Constitution belge, s'était distancé de celle-ci en refusant de retenir un pouvoir du Ministre de la Justice d'ordonner des poursuites. Elle se porte ainsi en porte-à-faux par rapport aux critères d'un Etat de droit tels qu'ils ont été élaborés par la Commission de Venise. Celle-ci exige qu'il soit garanti que le Ministère public, quelle que soit la façon dont il est organisé et intégré dans la structure étatique, dispose d'une autonomie suffisante assurant qu'il agisse sur la base du droit et non de l'opportunité politique, donc qu'il soit protégé contre toute influence politique indue. A cette fin il doit être garanti que le Ministère public dispose d'une indépendance « externe » consistant dans « 1 'impossibilité pour I 'exécuti f de donner au procureur général (et naturellement directement à tout autre procureur) des instructions dans des affaires individuelles »
Ces principes ont été transposés en France, le législateur français ayant adopté en 2013 une loi précisant que le Ministre de la Justice « ne peut [...] adresser [aux magistrats du Ministère public] aucune instruction dans des affaires individuelles »
Le Conseil d'Etat vient de rappeler dans son avis complémentaire sur le projet de loi n° 7323 portant organisation du Conseil suprême de la justice que la prérogative du Ministre de la Justice d'enjoindre au Procureur général d'Etat d'engager des poursuites pénales, « outre qu'elle n'est plus exercée depuis le milieu du XXe siècle, n'est pas conforme à la logique de la séparation des pouvoirs et au statut du ministère public en tant qu'autorité faisant partie du pouvoir judiciaire »
Finalement, les précisions relatives aux limites du pouvoir d'intervention du Gouvernement par rapport à l'exercice par le Ministère public de ses fonctions faites dans le Commentaire des articles de la Proposition de révision, outre qu'elles sont incomplètes et discutables, ne constituent évidemment aucune garantie de nature constitutionnelle. Tout au contraire, la démarche effectuée, de biffer, motif tiré de son domaine trop étendu, pur et simplement la garantie formelle qu'il était prévu d'inscrire dans la Constitution, sans même tenter de la remplacer par une version alternative susceptible de rencontrer le consensus, manifeste une volonté de refuser toute garantie constitutionnelle. Elle implique l'abandon de la question, pourtant essentielle dans un Etat de droit, 31 Idem et loc.cit. 32 Idem, page 7, premier alinéa. " Commission de Venise, Liste des critères d'un Etat de droit, Etude n° 711/2013 du 18 mars 2016, CDLAD

(2016)007, II. Critères, E. Accès à la justice, I Indépendance et impartialité, d. Ministère public : autonomie et contrôle, point i, page 23. 34 Commission de Venise, .Rapport sur les normes européennes relatives à l'indépendance du système judiciaire : Partie II — Le Ministère public, Etude n° 494/2008 du 3 janvier 2011, CDL-AD

(2010)040, n° 30, page

Il est à noter que la Liste des critères d'un Etat de droit (II. Critères, E. Accès à la justice, 1 . Indépendance et impartialité, d. Ministère public : autonomie et contrôle, i, page 23), renvoie dans une note de bas de page (n° 91) au Rapport précité, n° 23 et suivantes, dont le n°
" Loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013, ayant modifié l'article 30 du Code de procédure pénale français, le texte cité y figurant comme article 30, alinéa
36 Avis complémentaire du Conseil sur le projet de loi n° 7323, du 10 mars 2020 (Document parlementaire n° 732310), page 16, dernier alinéa. 14 à la loi, qui, contrairement à la Constitution, qui suppose un large consensus, est davantage exposée aux aléas de calculs politiques motivés par des considérations à court terme. Les précisions apportées ne sont à cet égard que des déclarations d'intention dont l'importance n'est même pas jugée suffisante pour justifier leur inscription dans la Constitution. Or, selon la Commission de Venise, les principes fondatnentaux de l'indépendance de la justice, parmi lesquels figure la protection du Ministère public contre toute influence politique indue, doit figurer dans la Constitution
La solution adoptée, de refuser toute garantie constitutionnelle et de renvoyer la question au législateur, ne respecte dès lors pas les exigences d'un Etat de droit. 2.
Une occultation qui fait passer le Luxembourg en-dessous du standard constitutionnel de la France et de la Belgique. Le statut du Ministère public luxembourgeois s'inspire des droits français et belge. Or, les Constitutions de ces deux pays garantissent au Ministère public d'exercer ses fonctions d'une façon indépendante, c'est-à-dire, conformément aux critères d'un Etat de droit définis par la Commission de Venise, « sur la base du droit et non de l'opportunité politique »
En France, la Constitution consacre l'indépendance des magistrats du Ministère public". Elle dispose à cet égard notamment, dans son article 64, alinéa 1, que « le Président de la République est le garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire ». Le Conseil constitutionnel français en a déduit que « il découle de l'indépendance de l'autorité judiciaire, à laquelle appartiennent les magistrats du parquet, un principe selon lequel le ministère public exerce librement, en recherchant la protection des intérêts de la société, son action devant les juridictions »4° et a constaté que la Constitution « consacre l'indépendance des magistrats du parquet »41 . Il a notamment dans cet ordre d'idées relevé que cette indépendance est caractérisée par le fait que le Ministre de la Justice ne peut, au regard de la loi précitée de 2013, adresser aux magistrats du Ministère public aucune instruction dans les affaires individuelles'. S'il observe par ailleurs que cette indépendance doit être conciliée avec les prérogatives du Gouvernement, de déterminer et de conduire la politique de la Nation, notamment en ce qui concerne les domaines d'action du Ministère public" et qu'elle n'est pas assurée par les mêmes garanties que celles applicables aux magistrats du siège', il reste que la Constitution française consacre l'indépendance du Ministère public, qui implique la prohibition de toute injonction positive ou négative dans les poursuites individuelles. 37 Commission de Venise, Liste des critères d'un Etat de droit, précitée, II. Critères, E. Accès à la justice, 1 . Indépendance et impartialité, a. indépendance du pouvoir judiciaire, i, page
38 Idem, II. Critères, E. Accès à la justice,l. Indépendance et impartialité, d. Ministère public : autonomie et contrôle, i, page
39 Conseil constitutionnel français, 8 décembre 2017, Union syndicale des magistrats, décision n° 2017-680 QPC, point 9 ; Cour de justice de l'Union européenne, 12 décembre 2019, affaires jointes C-566/19 PPU et C-625/19 PPU, .I.R. et Y.C., ECLI:EU:C:2019:1077, point
4° Conseil constitutionnel français, 8 décembre 2017, Union syndicale des magistrats, décision n° 2017-680 QPC, point
Idem, point
Idem, point
Idem, points 5 et
41 Idem, point
15 La Cour de justice de l'Union européenne a récemment pris acte de cette indépendance du Ministère public français en constatant que « l'article 64 de la Constitution garantit l'indépendance de l'autorité judiciaire qui est composée des magistrats du siège et des magistrats du parquet et que, en vertu de l'article 30 du CPP, le ministère public exerce ses fonctions de manière objective à l'abri de toute instruction individuelle émanant du pouvoir exécutif; le ministre de la Justice pouvant seulement adresser aux magistrats du parquet des instructions générales de politique pénale afin d'assurer la cohérence de cette politique sur l'ensemble du territoire »
La Constitution belge garantit également, ainsi qu'il a été vu ci-avant, dans son article 151, l'indépendance du Ministère public dans l'exercice de ses fonctions, sous réserve du droit du Ministre de la Justice d'ordonner des poursuites et d'arrêter des directives de politique criminelle. Les deux Constitutions prévoient donc, sur cette question essentielle pour un Etat de droit, des garanties que la Proposition de révision n° 7575 refuse d'accorder. Ce refus est d'autant plus caractérisé qu'il intervient après que les travaux ayant donné lieu à la Proposition de révision n° 6030 avaient permis de trouver un consensus pour retenir que le Ministère public est indépendant dans l'exercice de ses fonctions. Le refus de toute garantie fait donc suite à un accord unanime d'octroyer une garantie qui était même plus étendue que celle accordée par les Constitutions de la France et de la Belgique. Il s'entend que par ce revirement notre Constitution tombe en deçà des standards des pays dont le statut du Ministère public s'inspire. 2.
Un refus qui ne respecte pas les exigences d'un Etat de droit. Le soudain refus de définir la moindre limite constitutionnelle à l'emprise du Gouvernement sur l'exercice des fonctions du Ministère public porte notre droit en faux par rapport aux exigences d'un Etat de droit. Cette contrariété se manifeste de plusieurs façons. 2.5.
Méconnaissance des critères élaborés par la Commission de Venise. Il a déjà été vu ci-avant dans la partie 2.3 que l'abandon pur et simple du texte de la seconde phrase de l'article 99, paragraphe 2, de la Constitution, tel qu'il a été adopté dans le cadre de la Proposition de révision n° 6030, est manifestement inconciliable avec les critères de la Commission de Venise. 45 Cour de justice de l'Union européenne, 12 décembre 2019, affaires jointes C-566/19 PPU et C-625/19 PPU, J.R. et Y.C., ECLI:EU:C:2019:1077, point
16 Si celle-ci constate certes en 2011, comme ne manque pas de le relever la Proposition de révision no 75r46 D , que « si la tendance générale est à accorder une plus grande indépendance au ministère public, aucune norme commune ne l'exige »47, ce constat est, comme il sera évoqué ciaprès sous 2.5.4., devenu obsolète en 2020 à la suite de l'arrêt Kövesi c. Roumanie de la Cour européenne des droits de l'homme. Ce constat n'empêche cependant pas la Commission de Venise d'exiger que, quel que soit son mode d'organisation et la façon dont il est intégré dans l'appareil étatique, le Ministère public doit bénéficier de « garanties contre les pressions extérieures »48 et que « en particulier, lorsque le ministère public est subordonné au pouvoir exécutif ces garanties sont nécessaires pour le protéger de toute influence politique indue de ce pouvoir »
Dans cet ordre d'idées, si «par essence, 1 'indépendance du ministère public diffère de celle des juges »50, « le principal élément de cette indépendance « externe » du ministère public ou du procureur général est l'impossibilité pour l'exécutif' de donner au procureur général (et naturellement directement à tout autre procureur) des instructions dans des affaires individuelles »
Est considérée par la Commission de Venise comme critère d'un Etat de droit l'exigence tirée de ce que le Ministère public « béneficie [...] d'une autonomie suffisante au sein de la structure de I 'Etat [lui permettant d'agir] sur la base du droit, et non de I 'opportunité politique »
S'il « n 'y a pas de standard commun sur l'organisation du ministère public, notamment sur 1 'autorité chargée de nommer les procureurs, ni sur l'organisation interne du ministère public [J une autonomie suffisante doit toutefois être garantie à ce dernier pour le protéger contre toute influence politique indue »
Cette garantie, qui relève des « principes fondamentaux de 1 'indépendance de la justice »54 doit figurer dans la Constitution
Il en suit que la Constitution doit prévoir des garanties protégeant le Ministère public contre toute influence politique indue du Gouvemement, qui se manifesterait notamment par des instructions données dans les affaires individuelles. 46 Document parlementaire n° 7575, page 6, deuxième alinéa. 47 Commission de Venise, Rapport sur les normes européennes relatives à l'indépendance du système judiciaire : Partie II — Le Ministère public, précité, n° 86, page
48 Idem, n° 85, page
" Idem et loc.cit. " Idem, n° 30, page
51 Idem et loc.cit. 52 Commission de Venise, Liste des critères d'un Etat de droit, précitée, IL Critères, E. Accès à la justice, I . Indépendance et impartialité, d. Ministère public : autonomie et contrôle, i, page 23 (« i. Le bureau du procureur béneficie-t-il d'une autonomie suffisante au sein de la structure de l'Etat ? Agit-il sur la base du droit, et non de l'opportunité politique ? »). 53 Idem, point 91, page
5" Idem, II. Critères, E. Accès à la justice, I . Indépendance et impartialité, a. Indépendance du pouvoir judiciaire, i, page
Les principes fondamentaux de l'indépendance de la justice, y compris des procédures et 55 Idem et loc.cit. (« critères objectes pour la nomination, la titularisation, la discipline et la révocation des magistrats, figurent-ils dans la constitution ou la législation ordinaire ? »). 17 La Proposition de révision n° 7575, en refusant d'inscrire dans la Constitution toute garantie quelle qu'elle soit en la matière, ne respecte dès lors manifestement pas ces exigences d'un Etat de droit. 2.5.
Méconnaissance des exigences du Groupe d'Etat du Conseil de l'Europe contre la corruption (ci-après « GRECO »). Dans le cadre de son quatrième cycle d'évaluation, consacré à la prévention de la corruption des parlementaires, des juges et des procureurs, le GRECO avait, dans le souci de prévenir « les risques de considérations indues dans les dossiers individuels »56, « recommandé que soit mené à terme le projet d'introduction d'un dispositif destiné à assurer davantage 1 'indépendance et l'objectivité des décisions du parquet »57 que constituait la Proposition de révision n°
Dans son rapport de conformité intérimaire du Luxembourg, le GRECO salua la réforme constitutionnelle engagée, qui avait entletemps été complétée par le projet de loi n° 7323 portant organisation du Conseil suprême de la justice. Il a notamment « apprécié tant les dispositions énonçant l'indépendance du Ministère public que les dispositions visant à traduire concrètement cette indépendance dans le fonctionnement du parquet »58 et jugé « particulièrement positif de voir qu'il est prévu que le Ministère public n'exerce plus ses pouvoirs sous l'autorité du Ministre de la Justice Le revirement soudain opéré par la Proposition de révision n° 7575, qui refuse de concéder la moindre garantie constitutionnelle d'indépendance au Ministère public, tout en signalant une volonté de réserver dorénavant au Ministre de la Justice un pouvoir d'intervention accru, auquel la Constitution n'apporte aucune limite et qui tranche avec la pratique séculaire rappelée au GRECO par les autorités luxembourgeoises, caractérisée par ce que « le Ministère public a toujours été indépendant dans les faits, [tandis] que la législation ne reflétait pas suffisamment cette indépendance »60 , implique que le Luxembourg ne respecte plus les critères qui s'imposent à un Etat de droit en matière de prévention de la corruption. 2.5.
Méconnaissance des critères élaborés par le Conseil consultatif des procureurs européens (ci-après « CCPE »). Le Conseil consultatif des procureurs européens (ci-après « CCPE »), qui constitue un organe consultatif du Conseil de l'Europe institué en 2005 par le Conseil des Ministres de ce dernier, a " GRECO, Quatrième cycle d'évaluation, Rapport d'évaluation du Luxembourg, Greco Eval IV.Rep

(2012)9F, du 21 juin 2013, n° 147, page

57 Idem et loc.cit. et Recommandation xiii, page
" GRECO, Quatrième cycle d'évaluation, Rapport de conformité intérimaire Luxembourg, GrecoRC4

(2019)4, du 22 mars 2019, n° 53, page

59 Idem et loc.cit. 6° Idem, n° 52, page
18 adopté en 2014 un avis sur les normes et principes européens concernant les procureurs, contenant une Charte, dite « Charte de Rome »
Celle-ci énonce notamment que : « [ ...] III. Le rôle et les tâches des procureurs, dans et en dehors du système de justice pénale, devraient être définis au plus haut niveau législatif, et être accomplis dans le strict respect des principes démocratiques et valeurs du Conseil de l'Europe. IV L'indépendance et l 'autonomie du ministère public constituent un corollaire indispensable à l'indépendance du pouvoir judiciaire. Par conséquent, la tendance générale à renforcer l'indépendance et I 'autonomie effective du ministère public devrait être encouragée. V. Les procureurs devraient prendre leurs décisions de façon autonome et effectuer leurs tâches sans subir de pressions externes ni d'ingérence, confOrmément aux principes de séparation des pouvoirs et de responsabilité. [. • .] ». Elle est complétée d'une note explicative, de laquelle résulte notamment que : « [...]
L'indépendance des procureurs, qui est essentielle à l'État de droit, doit être garantie par la loi, au plus haut niveau possible, tout comme celle des juges. Dans les pays où le ministère public est indépendant du gouvernement, l'État doit prendre les mesures effectives visant à ce que la nature et l'étendue de l'indépendance du ministère public soient précisées par la loi. Dans ceux où il dépend du gouvernement ou est subordonné à celui-ci, ou jouit d'un autre statut que celui décrit ci-dessus, l'État doit s'assurer que la nature et l'étendue des pouvoirs du gouvernement vis-à-vis du ministère public soient également précisées par la loi et que le gouvernement exerce ses pouvoirs de manière transparente et conformément aux traités internationaux, au droit interne et aux principes généraux du droit. [.. 3.
L'indépendance du ministère public n'est pas une prérogative ou un privilège octroyé dans l'intérêt de ses membres, mais est une garantie pour une justice équitable, impartiale et efficace et protège les intérêts publics et privés des personnes concernées. 61 CCPE, Avis n° 9

(2014)sur les normes et principes européens concernant les procureurs, du 17 décembre 2014, CCPE

(2014)4Final. 19

Les Etats doivent s'assurer que les procureurs sont en mesure d'exercer leurs fonctions sans entrave, intimidation, harcèlemem ingérence ou sans que leur responsabilité civile, pénale ou autre soit mise en cause de manière injustifiée.
Le ministère public devrait, dans tous les cas, être en mesure de poursuivre sans entrave, des agents de l 'Etat qui ont commis des infractions, notamment en cas de corruption, d'abus de pouvoir et de violation grave des droits de l'homme.
Les procureurs doivent être indépendants, non seulement vis-à-vis des autorités exécutives et législatives, mais également vis-à-vis d'autres acteurs et institutions, notamment dans les domaines de 1 'économie, de la finance et des médias. Le refus par la Proposition de révision n° 7575 de toute garantie constitutionnelle d'indépendance au Ministère public dans le cadre de l'exercice de ses fonctions méconnaît ces exigences. Comrne celles-ci sont formulées dans le cadre de recommandations leur lecteur pourrait être tenté de sousestimer leur portée juridique. Une telle objection méconnaîtrait toutefois que la Cour européenne des droits de l'homme vient dans un arrêt récent de se référer à elles en leur qualité d'instrument du Conseil de l'Europe, pour constater l'existence d'un principe d'indépendance du Ministère public qui, selon elle, constitue un élément crucial pour la préservation de l'indépendance de la Justice. 2.5.
Une solution ne respectant pas la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui consacre le principe d'indépendance du Ministère public. La Cour européenne des droits de l'homme a dû rappeler, dans le contexte d'un courrier officiel adressé à l'occasion d'une poursuite pénale par le vice-président du Parlement d'un Etat défendeur au parquet général de cet Etat, au sujet duquel la Cour note qu'il ne saurait être exclu qu'il visait à exercer une pression sur le parquet général, que « dans une société démocratique, tant les cours et tribunaux que les autorités d'instruction doivent demeurer libres de toute pression politique »
Plus récemment, saisie par un procureur qui avait été révoqué par le Ministre de la Justice de son pays, la Cour, se référant aux recommandations précitées du CCPE, estima que cette révocation et les motifs qui ont été avancés pour la justifier n'étaient guère conciliables avec l'importance particulière qu'il faut attacher au pouvoir judiciaire, branche indépendante du pouvoir étatique, et au principe de l'indépendance du Ministère public, qui, au regard des instruments du Conseil de l'Europe, est un élément crucial pour la préservation de l'indépendance de la justice : « This removal and the reasons juseing it can hardly be reconciled with the particular consideration to be given to the nature of the judicial function as an independent branch 62 Cour européenne des droits de l'homme, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c. Moldova, requête if 14277/04, §
20 of State power and to the principle of the independence of prosecutors, which — according to Council of Europe and other international instruments — is a key element for the maintenance of iudicial independence. »
La Cour de Strasbourg retient donc que l'indépendance du Ministère public constitue un principe général de droit s'imposant aux Etats du Conseil de l'Europe. Le refus par la Proposition de révision n° 7575 de garantir cette indépendance sous quelle que forme que ce soit dans la Constitution, supprimant ainsi pur et simplement, sans même envisager de la reformuler et de la retenir sous une autre forme, la garantie y relative prévue par la Proposition n° 6030, est dès lors contraire à ce principe général, constaté par la Cour. Si l'indépendance du Ministère public est, ainsi que la Cour le constate, un élément crucial pour la préservation de l'indépendance de la justice, elle ne peut que, conformément au point III de la Charte de Rome, précité, du CCPE, trouver sa place dans la Constitution. 2.5.
Une solution qui pose problème au regard des obligations du Luxembourg au titre du Parquet européen. Un Règlement de l'Union européenne de 2017 a créé un Parquet européenm. Ce dernier est indépendant
Cette indépendance implique que les magistrats du Parquet européen « agissent dans 1 'intérêt de 1 'Union dans son ensemble, au sens de la législation, et ne sollicitent ni n'acceptent d'instructions d'aucune personne extérieure au Parquet européen, d'aucun Etat membre de I 'Union européenne, ou d'aucune institution, d'aucun organe ou organisme de 1 'Union [et que] les Etats membres de I 'Union européenne et les institutions, organes et organismes de 1 'Union européenne respectent I 'indépendance du Parquet européen et ne cherchent pas à I 'influencer dans l'exercice de ses missions »
L'indépendance du Parquet européen existe notamment par rapport aux Etats membrese Le Parquet européen exerce des compétences partagées avec les autorités nationales dans le cadre de la lutte contre les infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union". Ses enquêtes sont menées par des procureurs européens délégués dans les États membres69, qui doivent être, pendant la durée de leur mandat, des membres du Ministère public de leur Etat membre. Comme le Parquet européen est indépendant, qu'il exerce ses fonctions en s'appuyant sur les Ministères publics des Etats membres et que son objet est la poursuite de formes de criminalité susceptibles 63 Idem, Quatrième section, 5 mai 2020, Kävesi c. Roumanie, Requête n° 3594/19, § 208 (c'est nous qui soulignons). La Cour se fonde notamment sur l'avis précité du CCPE (2.5.3) (voir le § 91 de l'arrêt), qui retient l'exigence d'indépendance du Ministère public. " Règlement (UE) 2017/1939 du Conseil du 12 octobre 2017 mettant en œuvre une coopération renforcée concernant la création du Parquet européen (Journal officiel de l'Union européenne L 283 du 31.10.2017, page 1). 65 Article 6 du Règlement précité. 66 Article 6, paragraphe 1, du Règlement précité. 67 Idem. 68 Considérant n° 13 du Règlement précité. 69 Considérant n° 30 du Règlement précité. 70 Considérant n° 34 et article 13, paragraphe 1, du Règlemen.t 21 d'impliquer des organes et des responsables des Etats membres, il est difficile de concevoir, tant en théorie qu'en pratique, que l'indépendance du Parquet européen ne soit pas partagée par les Ministères publics des Etats membres, par l'intermédiaire desquels il exerce ses fonctions
Pose dès lors problème, du point de vue tant théorique que pratique, que le Parquet européen, qui est indépendant à l'égard des Etats membres, doit agir par l'intermédiaire de Ministères publics qui ne bénéficient pas de cette indépendance. Si cette difficulté n'est sans doute pas insurmontable tant que l'Etat membre ne se voit pas accorder le pouvoir de donner à son Ministère public des injonctions négatives individuelles, qui risqueraient de se trouver en contradiction avec des ordres contraires du Parquet européen, elle constitue néanmoins un argument supplémentaire en faveur d'une harmonisation des solutions. Le Règlement confirme par ailleurs que la garantie d'une poursuite pénale soustraite à toute influence politique constitue un standard commun, contre lequel la Proposition de révision se porte à faux. Il illustre que, comme vient de le constater la Cour européenne des droits de l'homme, l'indépendance du Ministère public constitue un principe général qui s'impose dans tout Etat qui se veut être un Etat de droit. 2.
Un revirement soudain non motivé. La Proposition de révision n° 7575, en refusant de garantir que le Ministère public puisse exercer ses fonctions de façon indépendante, se départit soudainement d'un texte qui a réuni autour de lui un plein consensus au cours de la décennie des travaux préparatoires de la Proposition de révision n° 6030, qui se sont étendus de 2009 jusqu'en 2018, et sans que des objections de principe n'aient été élevés, y compris par ceux qui s'y opposent actuellement. Si certains arguments sont invoqués à l'appui de ce revirement, ils ne se fondent sur aucun fait ou aucun élément nouveau qui n'aurait pas été dans le débat entre 2009 et 2018 ou qui n'aurait pas pu être pris en considération. Ces arguments actuellement invoqués, qui seront passés en revue ciaprès, sous 2.7., sont fort anciens et bien connus. Rien n'aurait empêché de les discuter au cours de la décennie des travaux préparatoires. La Proposition n° 7575 fait allusion à « une discussion sur le principe de la séparation des pouvoirs et les liens du ministère public avec l'exécutif »72 qui aurait « mené à la modification de la disposition en question »
Elle n'en relate cependant ni les positions, ni les arguments, ni les conclusions. Il ne s'agit pourtant pas d'une question sans importance. Cette vague allusion est par ailleurs sans pertinence pour expliquer pourquoi le principe de la séparation des pouvoirs et la question des liens du Ministère public avec le Gouvernement justifient en 2020 d'apporter une réponse différente de celle acceptée par consensus de 2009 à
7' Voir, en ce sens, à titre d'illustration : Haritini MATSOPOULOU, L'application du principe de l'indépendance de l'autorité judiciaire aux magistrats du parquet, JCP, édition générale, 2018, page
72 Document parlementaire n° 7575, page 2, sous II, dernier alinéa. 71 Idem et loc.cit. 22 Ces arguments ne sont donc pas de nature à expliquer les motifs de la brusque volte-face constatée. La lecture de l'Exposé des motifs et du Commentaire des articles laisse pour le moins l'amer arrière-goût d'un non-dit, ce qui est particulièrement regrettable dans le cadre de travaux préparatoires d'un texte aussi capital qu'une Constitution. Le point qui laisse d'être élucidé est celui de savoir qu'est-ce qui a bien pu motiver le soudain changement d'esprit du Pouvoir constituant, qui, après avoir proposé de garantir le principe de l'indépendance du Ministère public dans l'exercice de ses fonctions et accepté de formuler cette garantie dans des termes particulièrement larges, refuse soudainement, sans explication, d'accepter le principe même d'une quelconque indépendance, quelles qu'en soient les modalités. C'est cette volte-face qui appelle des explications, que la Proposition de révision ne contient pas. Ce silence pose d'autant plus question que le revirement ne se limite pas à un détail technique sans intérêt, mais à une exigence d'un Etat de droit, à savoir de défmir et de circonscrire les pouvoirs que la Constitution entend réserver au Gouvernement d'intervenir auprès du Ministère public et, à son travers, auprès des juridictions. Ce silence est de nature à faire naître, sans doute à tort, des doutes sur d'éventuelles arrière-pensées cachées qui auraient pu motiver cette volte-face et qui seraient à ce point inavouables qu'il est préféré de ne pas les exprimer. Il n'est, en effet, pas anodin de refuser de définir la moindre limite constitutionnelle à l'emprise du Gouvernement sur le Ministère public, et ainsi, par ricochet, sur les juridictions. Ce refus, par les potentialités non limitées qu'il ouvre aux gouvernants futurs, laisse le champ libre à des violations futures du principe de la séparation des pouvoirs. Le caractère nouveau et soudain de ce refus, qui fait suite à un large consensus de ne pas seulement définir, à l'instar des Constitutions de la Belgique et de la France, de telles limites, mais même d'interdire toute emprise du Gouvernement dans ce domaine, appelle manifestement des explications, permettant de mesurer les raisons et le but de ce changement d'avis. Le Pouvoir constituant, tout en gardant le silence sur les motifs de son revirement, donne quelques éléments d'information sur la façon dont il conçoit les rapports entre le Gouvernement et la Justice à travers le Ministère public. La nature et la portée de ces précisions ne sont pas sans soulever des interrogations du point de vue de leur pertinence et de leur bien-fondé. Ce qui est toutefois plus inquiétant c'est que le Pouvoir constituant n'envisage même pas de les inscrire dans la Constitution, partant, de définir une quelconque garantie constitutionnelle. Les précisions apportées se limitent ainsi à une déclaration d'intention non contraignante, puisque non jugée suffisamment impérieuse pour mériter une consécration constitutionnelle. Tout Gouvernement futur, soutenu par une majorité parlementaire simple, pourra à l'avenir les remettre en cause s'il le juge opportun. Or, il appartient à la Constitution de définir les règles de la séparation des pouvoirs. 2.
Des précisions apportées sur les rapports entre le Gouvernement et le Ministère public qui appellent en partie de sérieuses interrogations. La Proposition de révision apporte certaines précisions sur les rapports entre le Gouvernement et le Ministère public et, à travers ce dernier, les juridictions, qui sont présentées à l'appui de la décision de biffer pur et simplement, sans même envisager la possibilité d'une formulation 23 alternative, la garantie tirée de ce que « le ministère public est indépendant dans l'exercice de ses fonctions ». Ces précisions sont exposées dans le Commentaire de l'article
Elles ne concèdent la pertinence d'une limite du pouvoir d'emprise du Gouvernement sur le Ministère public que sur un seul point, à savoir les injonctions négatives individuelles. Elles ne voient, en revanche, à bien comprendre, aucun problème de permettre au Gouvernement d'exercer son emprise par des injonctions positives à caractère général et par des injonctions à caractère général, qu'elles soient positives ou négatives. Toutefois, même la limite concédée, des injonctions négatives individuelles, n'est pas jugée suffisamment impérieuse pour mériter d'être inscrite dans la Constitution. Elle est donc abandonnée à l'appréciation des majorités parlementaires futures, qui pourront y mettre un terme par une simple loi. Ces conclusions reposent sur des arguments qui soulèvent en partie de sérieuses interrogations du point de vue de leur pertinence et de leur bien-fondé. 2.7.
Est-ce que l'indépendance du Ministère public n'est exigée par aucune norme commune ? Le Commentaire de l'article 87 de la Proposition de révision fait valoir, en citant des documents de la Commission de Venise, que l'indépendance du Ministère public n'est imposée par aucune norme commune
Ainsi qu'il a été relevé ci-avant au point 2.5.1., le Commission de Venise a effectivement constaté en 2011 que « si la tendance générale est à accorder une plus grande indépendance au ministère public, aucune norme commune ne 1 'exige »
Ce constat est toutefois, comme il a été vu dans le point précité, à corriger de deux points de vue. D'une part, il n'a pas empêché la Comrnission de Venise d'exiger à titre de critère d'un Etat de droit que « le bureau du procureur [doit] bénéficie[r] [...] d'une autonomie suffisante au sein de la structure de l'Etat [de façon à lui permettre d'] agi[r] [...] sur la base du droit et non de l'opportunité politique »
Il en suit que le Ministère public doit bénéficier de « garanties contre les pressions extérieures »77 et que « en particulier, lorsque le ministère public est subordonné au pouvoir exécutif ces garanties sont nécessaires pour le protéger de toute influence politique indue Document parlementaire n° 7575, page 6, deuxième alinéa. 75 Commission de Venise, Rapport sur les normes européennes relatives à l'indépendance du système judiciaire : Partie II — Le Ministère public, n° 86, page
76 Commission de Venise, Liste des critères d'un Etat de droit, précitée, II. Critères, E. Accès à la justice, 1 Indépendance et impartialité, d. Ministère public : autonomie et contrôle, point i, page 23 : « Le bureau du procureur bénéficie-1-d d'une autonomie suffisante au sein de la structure de l'Etat ? Agit-il sur la base du droit et non de l'opportunité politique ? ». 77 Commission de Venise, Rapport sur les normes européennes relatives à l'indépendance du système judiciaire : Partie II — Le Ministère publie, n° 85, page
24 de ce pouvoir »
Dans cet ordre d'idées, « le principal élément de cette indépendance « externe » du ministère public ou du procureur général est l'impossibilité pour l'exécutif de donner au procureur général (et naturellement directement à tout autre procureur) des instructions dans des affaires individuelles »
D'autre part, le constat effectué par la Commission de Venise en 2011 n'est plus correct en 2020 par suite de l'arrêt Kövesi c. Roumanie de la Cour européenne des droits de l'homme, cité ci-avant au point 2.5.4., qui énonce le principe de l'indépendance du Ministère public, qui, au regard des instruments du Conseil de l'Europe, est un élément crucial pour la préservation de l'indépendance de la justice. 2.7.
Est-ce que le Ministère public exerce la même fonction que les avocats des parties, partant, non une fonction de magistrat ? Le Commentaire de l'article 87 se réfère à ce que « d'ailleurs de nombreux pénalistes considèrent que le Parquet devrait prendre place au même niveau que les avocats des personnes inculpées dans un procès »
Il ne précise pas s'il entend se faire sien cette opinion, qui serait partagée par « de nombreux pénalistes », non autrement précisés. Il ne précise non plus quelle conséquence il entend en déduire du point de vue des rapports entre le Gouvernement et le Ministère public. L'observation se réfère au fait que dans les salles d'audience d'un certain nombre de pays, y compris au Luxembourg, le Ministère public siège au même niveau que les juges et le greffier, en haut de l'estrade, d'une façon surélevée par rapport aux autres participants au procès. Cette configuration des lieux, plaçant les magistrats du Ministère public au même niveau que les magistrats du siège, a été critiquée par certains comme étant le fruit d'une « erreur de menuiserie ». Selon ces critiques, le Ministère public devrait être placé, comme toute autre partie au procès, en bas de l'estrade. Certains ont même introduit des recours auprès de la Cour européenne des droits de l'homme aux fins de dénoncer que ce positionnement symbolique du Ministère public au même niveau que les magistrats du siège serait de nature à violer le principe d'égalité des armes, garanti par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ces recours ont été systématiquement rejetés par la Cour de Strasbourg, qui décide que « [...] la circonstance dénoncée ne suffi[t] pas à mettre en cause 1 'égalité des armes, dans la mesure où, si elle donn[e] au procureur une position « physique » privilégiée dans la salle d'audience, elle ne pla[ce] pas l'accusé dans une situation de désavantage concret pour la defense de ses intérêts »
78 Idem et loc.cit. 79 Idem n° 30, page
" Document parlementaire n° 7575, page 6, deuxième alinéa. 81 Cour européenne des droits de l'homme, 13 décembre 2016, Kaya c. Turquie, n° 26623/07, § 56). Dans le même sens: décision Morillon c. France, du 2 octobre 2003, n° 71991/01; décision Chalmont c. France, du 9 décembre 2003, N° 72531/01; décision Carballo et Pinero c. Portugal, du 21 juin 2011, arrêt Dirioz c. Turquie, du 31 mai 2012, n° 38560/04, § 25; arrêt Blaj c. Roumanie du 8 avril 2014, n° 36259/04, §
25 Ce positionnement symbolique du Ministère public dans la salle d'audience trouve pourtant sa justification dans le fait que ses membres, s'ils sont, en matière pénale, une partie au procès, partagent, contrairement aux avocats, avec les juges la qualité de magistrat. Cette évidence a été rappelée par Robert BADIN [ER, ancien Garde des Sceaux français : « [...] ce n'est point une erreur de menuiserie, comme on s 'est plu longtemps chez les avocats à le dire, que le ministère public siège bien au-dessus du parquet de la salle d'audience, au même niveau que le tribunal. La puissance de I 'Etat; qu'elle s'incarne dans le pouvoir de poursuivre ou dans le pouvoir de juger, s 'exprime dans cette élévation, qui marque au justiciable, et d'abord à l'accusé et au prévenu, qu'il est sujet de 1 'autorité judiciaire »
L'argument vise, au-delà de la symbolique du positionnement du Ministère public dans l'architecture de la salle d'audience, l'appartenance de ses représentants à l'autorité judiciaire, donc leur qualité de magistrat. La Proposition de révision rappelle l'état de notre droit constant qui, depuis la loi napoléonienne du 20 avril 1810 sur l'organisation de l'ordre judiciaire et l'administration de la justice, suivie de la loi modifiée du 18 février 1885 sur l'organisation judiciaire et de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, reconnaît aux représentants du Ministère public la qualité de magistrats, faisant partie des juridictions auprès desquelles ils exercent leurs fonctions. Cette qualité est formellement confirmée par l'article 88, paragraphes 1 et 3, et par l'article 89, nouveaux de la Constitution, tels que proposés. En contradiction avec ces textes proposés, la phrase citée du Commentaire est de nature à remettre en cause que les représentants du Ministère public sont des magistrats et suggère qu'ils seraient en réalité à assimiler à des avocats. Or, une telle assimilation est manifestement mal fondée, ainsi que l'a rappelé Robert BADINTER : « Pour le ministère public le procès pénal n'est pas son combat dont I 'objectif serait la condamnation du prévenu, à la peine la plus lourde de surcroît. Quelle régression cela représenterait au plan des droits de l'homme ! Il va de soi que l'objecti f de l'avocat du prévenu est au contraire d'obtenir un acquittement quand faire se peut et le minimum de la peine dans le cas contraire. L'objectif de l'avocat de la partie civile est quant à lui de voir la prévention qui le concerne déclarée établie et d'obtenir au civil, la condamnation du prévenu aux indemnités les plus importantes possibles. Cette difftrence fondamentale, dans leur nature et leur fondement entre la fonction du ministère public et la profession d'avocat peut être illustrée par un exemple concret. Si le parquet ne joignait pas au dossier un élément à décharge qu'il aurait en sa possession, 82 Robert BADINTER, Préface de : La Justice en ses temples : Regards sur l'architecture judiciaire en France, Paris, Association française pour l'histoire de la justice, 1992, page
26 cela constituerait une grave faute professionnelle (et d'ailleurs une atteinte aux droits du prévenu). Si 1 'avocat du prévenu venait à découvrir un élément à charge de son client et le joignait au dossier, cela constituerait une grave faute professionnelle. Avocat de la société, le représentant du ministère public est donc aussi l'avocat du prévenu. Il doit en garantir les droits, tandis que l'avocat du prévenu n'a pas à garantir les droits de la société. »
Cette différence manifeste entre les rôles respectifs confiés aux avocats, qu'ils soient les avocats du prévenu ou de la partie civile, et aux magistrats du Ministère public, a été caractérisée comme suit par la Cour constitutionnelle de Belgique : « Il existe, entre le ministère public, d'une part, et les autres parties à un procès pénal, d'autre part, une différence fondamentale qui repose sur un critère objectif: le ministère public accomplit, dans l 'intérêt de la société, des missions de service public relatives à la recherche et à la poursuite des infractions [...] et il exerce l'action publique [.. 1, tandis que les autres parties défendent leur intérêt personnel »
Le représentant du Ministère public constitue donc un magistrat, dont le rôle se distingue de celui d'un avocat. En sa qualité de magistrat il est, comme le rappelle la Commission de Venise dans son énoncé des critères d'un Etat de droit, tenu d'« agi[r] [...] sur la base du droit et non de l'opportunité politique »
S'il défend les intérêts de la société dans le respect du droit, il n'est donc pas un avocat, que ce soit de l'Etat ou du Gouvernement. Le droit français souligne cet aspect non seulement en interdisant au Ministre de la Justice d'« adresser [au Ministère public] aucune instruction dans les affaires individuelles »86, mais en précisant en outre que « le ministère public exerce l'action publique et requiert 1 'application de la loi, dans le respect du principe d'impartialité auquel il est tenu »87 . Le renvoi opéré par le Commentaire de l'article 87 à la conception de certains souhaitant assimiler les représentants du Ministère public à des avocats et leur refuser la qualité de magistrats, qui est manifestement erronée et se trouve être en contradiction avec les dispositions constitutionnelles proposées confirmant cette assimilation, que notre droit connaît par ailleurs depuis deux siècles, n'est donc pas pertinent pour justifier de dénier au Ministère public toute protection contre une influence politique indue du Gouvernement. Idem et loc.cit. 84 Cour constitutionnelle de Belgique, 9 novembre 2017, no 130/2017, point B.
; dans le même sens : idem, 18 janvier 2018, n° 2/2018, point B.
85 Commission de Venise, Liste des critères d'un Etat de droit, précitée, II. Critères, E. Accès à la justice, 1 Indépendance et impartialité, d. Ministère public : autonomie et contrôle, point i, page
86 Article 30, alinéa 3, du Code de procédure pénale français, tel qu'il a été modifié par la loi n° 2013-669 du 25 juillet
87 Article 31 du même Code, tel qu'il a été modifié par la même loi. 27 2.7.
Est-ce que Pappréciation des poursuites par le Ministère public est susceptible de donner lieu à l'arbitraire et est-ce qu'il appartient dès lors au Gouvernement d'y intervenir ? Le Commentaire de l'article 87 fonde sa justification du refus pur et simple de toute indépendance du Ministère public à l'égard du Gouvemement sur un argument qui est plus développé que les autres, qui se limitent bien souvent à de simples allusions. Cet argument est tiré de ce que le Ministère public se voit par la loi confier la mission d'apprécier la suite à donner aux plaintes et dénonciations d'infractions qu'il reçoit. Le Ministère public disposerait à cet égard d'une « liberté d'action »88, qui risquerait de dégénérer « dans l'arbitraire »89 au détriment des victimes d'infractions. A bien comprendre, même si le Commentaire ne tire formellement aucune déduction de ce constat, le risque dénoncé d'arbitraire justifie dans l'esprit de ses auteurs de refuser au Ministère public toute indépendance et à permettre au Gouvernement d'intervenir en cas de constat d'abus, à bien comprendre par des injonctions de poursuite positives à caractère individuel ou général. L'exposé du danger hypothétique d'arbitraire qui est censé justifier l'intervention du Gouvernement repose, d'une part, sur une mauvaise compréhension du principe de l'opportunité des poursuites et de ses correctifs et, d'autre part, en déduit des conséquences discutables, à savoir que ce danger hypothétique serait de nature à justifier l'immixtion du Gouvernement dans les décisions de poursuite du Ministère public. 2.7.3.
Un argument reposant sur une mauvaise compréhension du principe de l'opportunité des poursuites et de ses correctifs. Le Commentaire de l'article 87 brosse un tableau très noir des risques qu'impliquerait l'application par le Ministère public du principe de l'opportunité des poursuites, qui serait une source d'arbitraire, tout en passant, d'une façon surprenante, sous silence ses principaux correctifs. 2.7.3.1.
Une mauvaise compréhension de l'application du principe de l'opportunité des poursuites par le Ministère public. La Proposition de révision justifie la nécessité d'une intervention du Gouvernement dans le traitement des poursuites pénales par le constat que le Ministère public dispose dans cette matière d'une liberté d'action qui serait à ce point étendue qu'elle risquerait de verser dans l'arbitraire en l'absence de critères de nature générale définis par le Gouvernement. Ainsi, à bien comprendre, la motivation du Commentaire n'étant pas totalement explicite sur ce point, l'intervention du Gouvernement serait une condition nécessaire de prévention du risque d'arbitraire de l'action du Ministère public. 88 Document parlementaire n° 7575, page 6, troisième alinéa. " Idem et loc.cit. 28 Ce motif, qui repose sur la prémisse que le Ministère public traite les poursuites pénales d'une façon erratique et aléatoire, rendant nécessaire l'intervention du Gouvernement aux fins de canaliser cette action par l'élaboration de critères de nature générale de façon à éviter l'arbitraire et d'assurer l'égalité de traitement, procède d'une mauvaise compréhension de la pratique de l'application du principe de l'opportunité des poursuites. La procédure pénale est au Luxembourg, comme en France et en Belgique, et à la différence de l'Allemagne, caractérisée par le principe de l'opportunité des poursuites. Contrairement à son opposé, le principe de la légalité des poursuites, il autorise le Ministère public à ne pas devoir systématiquement poursuivre toute infraction dont une poursuite serait en droit concevable. Il trouve son fondement légal dans l'article 23, paragraphe 1, du Code de procédure pénale, qui dispose que « le procureur d 'Etat reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner ». Le Ministère public lorsqu'il est saisi d'une plainte ou d'une dénonciation vérifie si les faits sont en droit susceptibles de faire l'objet d'une poursuite pénale. Celle-ci est, par hypothèse, exclue lorsque les faits ne constituent pas d'infraction ou que celle-ci n'est pas susceptible de poursuite pour des motifs de droit, par exemple parce que l'action publique est prescrite ou que les autorités judiciaires luxembourgeoises ne sont pas territorialement compétentes pour en connaître. Le refus de poursuivre des faits qui ne permettent en droit aucune poursuite ne constitue pas à strictement parler une application du principe d'opportunité, à défaut de toute alternative à un classement sans suites. Le Ministère public apprécie ensuite si les éléments de preuve disponibles ou susceptibles d'être réunis sont suffisants pour établir l'infraction. Si cette évaluation prospective oblige à exclure toute chance réaliste de succès d'une poursuite, le dossier fera également l'objet d'un classement sans suites. Dans un troisième stade de l'analyse, le Ministère public apprécie si une poursuite pénale, qui serait concevable en droit et pourrait avoir des chances de succès en fait, se justifie au regard des circonstances de l'espèce. Cette appréciation, qui est à proprement parler celle de l'opportunité des poursuites, peut, à titre d'illustration, amener le magistrat à considérer qu'il n'est pas opportun de poursuivre un conducteur de motocycle qui, par suite d'une vitesse excessive, a perdu le contrôle de son véhicule et a percuté tm arbre sans causer d'autre préjudice à des tiers, tout en ayant lui-même subi de graves blessures ou les participants à une rixe, dont la genèse n'est pas due à la faute prépondérante de l'un d'eux, personne n'ayant subi des blessures caractérisées. Dans le cadre de cette appréciation, le magistrat peut également être amené à se limiter à adresser au délinquant primaire d'une infraction de peu de gravité un courrier le rendant attentif à ce que dans les circonstances de l'espèce une poursuite pénale ne sera pas engagée, mais que à l'avenir toute nouvelle infraction de même nature donnera lieu à une poursuite qui englobera l'infraction provisoirement classée sans suites. Il est à préciser que le classement sans suites constitue un acte de nature purement administratif qui est susceptible d'être révoqué à tout moment tant que l'action publique n'est pas prescrite. 29 Le magistrat peut également, conformément à l'article 24, paragraphe 5, du Code de procédure pénale, décider, préalablement à sa décision sur l'action publique portant sur une infraction autre que celle conunise à l'égard de personnes avec lesquelles l'auteur cohabite, de recourir à une médiation s'il lui apparaît qu'une telle mesure est susceptible d'assurer la réparation du dommage causé à la victime, ou bien de mettre fin au trouble résultant de l'infraction ou encore de contribuer au reclassement de l'auteur de l'infraction. Dans le cadre de son appréciation de l'opportunité des poursuites, le magistrat est guidé par des circulaires et notes de service élaborées par le Ministère public, défmissant les grandes lignes du traitement de différents types d'infractions, telle en matière d'infractions de masse, comme les infractions en matière de stupéfiants, de vol à l'étalage ou de circulation routière. La façon d'appréhender différents types de criminalité fait l'objet de réunions régulières de concertation, que ce soit au sein des deux Parquets des tribunaux d'arrondissement ou entre le Parquet général et ces Parquets. Les nouveaux magistrats du Ministère public sont systématiquement suivis par des magistrats de référence, qui leur communiquent le savoir-faire du traitement des poursuites et contrôlent leurs décisions relatives à l'appréciation des poursuites. Un grand soin est donc pris de veiller à ce que les dossiers soient traités de façon uniforme sur base de critères communs prédéfinis. Il ne saurait dès lors manifestement être soutenu que, dans la pratique constante du Ministère public, « le principe d'opportunité [est] appliqué (...) sans autres nuance [de sorte qu'il] pourrait porter en germe un risque non négligeable d'arbitraire »90 et que des classements sans suite ne se fassent pas « sur base de critères de nature générale »
La pratique du Ministère public ne saurait donc constituer un motif pertinent pour justifier la nécessité d'une intervention du Gouvernement aux fms de mettre un terme à un problème — une application sans nuance et sans critères du principe d'opportunité des poursuites — qui ne se présente pas. La citation du Commentaire est tirée d'un rapport de la Commission juridique de la Chambre des députés de 2007 au sujet d'un débat d'orientation sur la sécurité intérieure au Luxembourg
Dans ce rapport, la Commission prend soin de relever la pertinence du principe de l'opportunité des poursuites : « Sans être ancré dans le Code d'instruction criminelle, le principe de 1 'opportunité des poursuites (ou de classement sans suite) permet au parquet d'apprécier librement l'opportunité de mettre en mouvement l 'action publique. Ainsi peuvent être classées sans suite des poursuites inutiles, parce que les faits sont prescrits ou parce que les faits sont de peu d'importance. « Le classement sans suite, qu'il intervienne pour des motifs d'opportunité ou de manque de fondement des infractions évite ainsi aux personnes concernées les inconvénients de poursuites injustifiées, à la société des troubles inutiles, et enfin permet de réduire l'encombrement des juridictions » »9
" Document parlementaire n° 7575, page 6, troisième alinéa, premier alinéa de la citation. Idem, page 6, troisième alinéa, deuxième alinéa de la citation. 92 Document parlementaire n° 5511, les passages cités figurent à la page
93 Idem, page 27, deuxième alinéa. Le rapport cite le Manuel de procédure pénale de MM. FRANCHIMONT, JACOBS et MASSET. 30 Les observations du rapport citées par le Commentaire se réfèrent aux inconvénients qui découleraient, selon la Commission, du classement sans suite dans le contexte « notamment d'affaires de moindre importance »94 . Ces inconvénients ont, à la suite du rapport, pour autant que de besoin, été corrigés par la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d'infractions péna1es95, qui institua, outre un droit d'information des victimes sur le sort de leurs plaintes, évoqué par le Commentaire de l'article 8796, surtout, ce qui, de façon difficilement compréhensible, n'est pas mentionné, un droit de la victime de s'adresser, en cas de classement sans suites, au Procureur général d'Etat pour permettre à ce dernier d'enjoindre au Parquet du tribunal d'arrondissement d'engager des poursuites. Le problème, s'il y en avait, a donc été résolu par la voie législative. Il est toutefois susceptible d'élever certains doutes sur la pertinence du reproche jadis élevé contre le Ministère public, de classer trop rapidement des affaires de moindre importance. Le législateur français a, dans ce même ordre d'idées, introduit en 2002 au Code de procédure pénale une disposition entourant le pouvoir de classement sans suites du Procureur de la République de la condition tirée de ce que « les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient »9', à défaut de quoi il lui appartient d'engager des poursuites ou de mettre en œuvre une mesure alternative aux poursuites. Cette faveur accordée à une réponse pénale quasi systématique présente l'inconvénient d'empêcher la justice pénale de consacrer des ressources suffisantes à la poursuite des infractions graves et complexes, qui, troublant sérieusement l'ordre public, appellent de toute évidence une réponse pénale rapide et efficace. Cette grave difficulté a été soulignée en France en 2013 par une Commission d'experts présidée par Jean-Louis NADAL, ancien Procureur général près de la Cour de cassation française, qui est cité par le rapport de la Commission juridique, repris par le Commentaire de l'article 87, pour sa critique, formulée en 2006, d'une application sans nuance et sans critères du principe d'opportunité des poursuites. Cette Commission met à juste titre en garde contre la mise en cause du principe de l'opportunité des poursuites par une exigence exagérée d'une réponse pénale systématique : « L'organisation des parquets, mais aussi les modes de traitement des affaires pénales, doivent être conçus de telle sorte que les magistrats du ministère public puissent se consacrer aux faits les plus graves et les plus sensibles, aux enquêtes les plus complexes et, plus généralement, à toutes les questions d'application de la loi pénale qui appellent une expertise juridique. % Idem, page 27, troisième alinéa. % Mémorial, A, 2009, n° 206, page
% Document parlementaire n° 7575, page 6, avant-dernier alinéa. " Article 40-1 du Code de procédure pénale français, introduit par une loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programrnation pour la justice. 31 Pour fonctionner correcteenent et efficacement, le ministère public a[ ...] besoin de pouvoir classer sans suite les affaires qui n'appellent aucune réponse judiciaire formelle en raison de leur faible gravité, de la modestie du préjudice ou de la personnalité de I 'auteur. Surtout, la Commission considère que la survalorisation de la réponse pénale systématique a pour contrepartie l'émiettement et l'affaiblissement de l'action publique. L'essentiel des forces du parquet est ainsi absorbé par la mise en œuvre de réponses pénales de moyenne ou de faible intensité appliquées à un nombre toujours plus important d'affaires, au détriment d'un investissement plus poussé dans la poursuite de comportements plus graves ou plus complexes, qui échappent par nature à de telles réponses. C'est pourquoi la Commission juge qu'il est indispensable de redonner son plein effet au principe de l'opportunité des poursuites. »
Le Commentaire de l'article 87 préconise ainsi l'intervention du Gouvernement dans le traitement des poursuites pénales pour un motif tiré des dangers d'une application inconsidérée du principe de l'opportunité des poursuites non basée sur des critères prédéterminés, qui ne correspond manifestement pas à la façon dont ce principe est mis en œuvre par le Ministère public. Ce motif, qui n'est donc pas pertinent pour justifier une telle intervention, a été repris d'un rapport militant pour une poursuite plus systématique des infractions de rnoindre importance, qui implique corrélativement le risque d'empêcher le Ministère public de consacrer des ressources suffisantes aux infractions graves et complexes, dont l'opportunité de la poursuite est manifeste et ne saurait donner lieu à discussion. Le motif, outre d'être dépourvu de pertinence dans le présent contexte, est donc tiré d'un argumentaire qui soulève de sérieuses objections quant à son bien-fondé. 2.7.3.1.
Un argument méconnaissant les correctifs du principe de Popportunité des poursuites. Le Commentaire de l'article 87 suggère que l'application du principe de l'opportunité des poursuites est source d'arbitraire, qui n'est susceptible d'être corrigée que par l'intervention du Gouvernement. Cette lecture méconnaît les nombreux correctifs de ce principe, qui sont malheureusement passés pour l'essentiel sous silence. 2.7.3.1.2.
Premier correctif : Le recours hiérarchique devant le Procureur général d'Etat. 11 a été vu ci-avant que le Commentaire cite un rapport de la Commission juridique qui a donné lieu à l'adoption de la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d'infractions pénales. " Commission de modernisation de l'action publique, sous la présidence de Jean-Louis NADAL, Procureur général honoraire près la Cour de cassation, Refonder le ministère public, novembre 2013, page 45, avant-dernier alinéa, et page 47, quatrième à sixième alinéas. 32 Cette loi a inséré, contre l'opposition du Conseil d'Etat99, au Code de procédure pénale une disposition, contenue dans l'article 23, paragraphe 5, seconde phrase, qui prévoit que : « Lorsque les peines encourues de par la loi, au titre des faits, sont des peines criminelles ou des peines correctionnelles, l'avis [à adresser par le Procureur d'Etat près du tribunal d'arrondissement à la victime, qui, conformément à l'article 4-1, alinéa 1, du Code de procédure pénale, est « la personne identifiée qui a subi un dommage découlant d'une infraction », en cas de classement sans suites de l'affaire] comporte l'information que la victime peut s'adresser au procureur général d 'Etat qui a le droit d'enjoindre au procureur d 'Etat d'engager des poursuites ». La victime est donc en droit de s'adresser au Procureur général d'Etat aux fins de réclamer contre le classement sans suite de l'affaire et de lui demander d'enjoindre au Procureur d'Etat de poursuivre. Ce recours hiérarchique permet ainsi à la victime de soumettre la décision de classement à un contrôle et de la voir, le cas échéant, rapporter. Si donc, par impossible, un magistrat du Ministère public classerait une affaire d'une façon arbitraire « pour favoriser telle ou telle personne, évidemment pour de mauvaises raisons »10°, la victime dispose d'un recours pour se défendre et, dans la mesure où cette décision est, comme il est soutenu, arbitraire, le recours ne manquera pas d'être jugé fondé. Malheureusement le Commentaire de l'article 87 omet de rappeler l'existence de cette disposition. 2.7.3.1.2.
Deuxième correctif : La mise en mouvement de l'action publique par la victime. Le pouvoir du Ministère public d'apprécier l'opportunité des poursuites trouve sa contrepartie dans le droit de la victime de mettre elle-même en mouvement l'action publique. Ce droit découle de l'article 1", paragraphe 2, du Code de procédure pénale, qui dispose que « cette action [c'est-àdire l'action publique, donc la poursuite pénale] peut aussi être mise en mouvement par la partie lésée, dans les conditions déterminées par le présent code ou par les lois spéciales ». Cette mise en mouvement de la poursuite pénale est susceptible de s'effecteur de deux façons différentes. D'une part, en matière de crimes ou de délits, donc à l'exclusion de la matière des contraventions, elle peut être engagée par le dépôt par la victime d'une plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d'instructionm. D'autre part, en matière de contraventions ou de délits, donc à l'exclusion de crimes, elle peut être mise en mouvement par une citation directe du prévenu par la victime devant juridiction pénale de fond. Cette citation directe s'effectue en " Rapport complémentaire de la Commission juridique de la Chambre des Députés, du 29 juillet 2009 (Document parlementaire n° 5156A-8), page 2, sous II. » Document parlementaire n° 7575, page 6, troisième alinéa, premier alinéa de la citation. '°' Article 56 du Code de procédure pénale. 33 matière de contraventions devant le tribunal de simple police' et en matière de délits devant la chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement'
Dans ces cas, l'action publique est exercée par le Ministère public, qui est seul en droit de requérir des peines et de former des voies de recours relatives à l'action publique, tandis que la partie civile se limite à exercer l'action civile, donc à demander réparation du préjudice causé par l'infraction. Une victime confrontée à une décision de classement sans suites par le Procureur d'Etat qui est maintenue même après recours hiérarchique devant le Procureur général d'Etat, est donc en droit de mettre elle-même en mouvement la poursuite pénale. Ces poursuites ne sont pas susceptibles d'être mises en cause par le Ministère public pour des motifs d'opportunité. Ce principe est rappelé par l'article 57, paragraphe 3, du Code de procédure pénale, qui dispose, en matière de plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d'instruction, que « le procureur d'Etat ne peut saisir le juge d'instruction de réquisitions de non informer que si, pour des causes affectant l'action publique elle-même, les faits ne peuvent légalement comporter une poursuite ou si, à supposer ces faits démontrés, ils ne peuvent admettre aucune qualification pénale ». Ce droit de la victime d'engager elle-même les poursuites pénales constitue le principal correctif du principe de l'opportunité des poursuites. La victime, outre qu'elle peut passer outre aux décisions de classement sans suites, n'est pas tenue d'attendre la décision du Ministère public, son droit d'engager elle-même les poursuites n'étant pas subordonné à une décision préalable de ce dernier. 2.7.3.1.2.
Troisième correctif : L'encadrement des poursuites pénales par des lignes directrices. Il a été exposé ci-avant, sous 2.7.3.1.1., que la crainte exprimée par le Commentaire de l'article 87, de voir le Ministère public classer de façon arbitraire des affaires en l'absence de critères de nature générale le guidant dans l'exercice de ce pouvoir, est dépourvue de pertinence alors que cet exercice est traditionnellement encadré par des circulaires et notes de service, dans le souci d'assurer dans toute la mesure du possible un traitement uniforme des affaires, dans le respect du principe d'égalité de traitement. C'est donc manifestement à tort que le Commentaire paraît suggérer que le Ministère public abandonne la suite à donner aux plaintes et dénonciations d'infractions à la discrétion des choix personnels de chaque magistrat, partant, soumettrait le justiciable à une loterie judiciaire. Le Ministère public est structuré d'une façon hiérarchique aux fins précisément d'assurer que la loi pénale soit appliquée d'une façon uniforme. Comme le Luxembourg n'est qu'un pays à taille réduite, comprenant deux arrondissements judiciaires et un Parquet général, les circulaires et notes de service ont été traditionnellement élaborés en concertation avec les deux Parquets des tribunaux d'arrondissement. Contrairement à des pays à taille plus étendue et à architecture judiciaire plus complexe, comme la France ou la 102 Article 145 du même Code. 103 Article 182 du même Code. 34 Belgique, il ne s'est jamais posé la question d'une coordination des actions de différents Parquets généraux, le pays n'en comportant qu'un seul. En France et en Belgique, cette coordination est effectuée par le Ministère de la Justice, qui est épaulé à cette fin en Belgique par un collège des Procureurs généraux. La multiplicité des Ministères publics exige dans ces pays d'assurer l'uniformisation de l'application de la loi pénale sur le territoire, qui est assurée, à défaut d'une superstructure judiciaire qui chapeauterait les Parquets généraux, tel un Procureur de la Nation104, par le Ministère de la Justice. Par contraste, au Luxembourg, le Ministre de la Justice s'est, jusqu'à présent, traditionnellement abstenu d'émettre de telles notes, circulaires ou directivesl°
Cette abstention, qui s'explique donc par des raisons géographiques et historiques, n'a cependant pas eu pour effet d'empêcher l'enradrement de l'exercice, par les magistrats des Parquets, de l'action publique, sauf que cet encadrement a été assuré par le Ministère public lui-même. L'abstention du Ministre de la Justice d'émettre des directives de politique criminelle n'implique donc pas l'existence d'un vide qui aurait conféré à chaque magistrat la licence d'exercer l'action publique comme bon lui semble. Nonobstant la retenue du Ministère de la Justice, qui s'explique pour les raisons évoquées, l'exercice de l'action publique est au Luxembourg aussi encadrée qu'elle l'est en France ou en Belgique. Cet encadrement de l'exercice des poursuites par des lignes directrices, qui caractérise également l'action du Ministère public au Luxembourg, constitue un troisième correctif à tout risque d'arbitraire. La nécessité d'un tel encadrement est rappelée par le CCPE : « Dans le souci d'assurer la cohérence et l'équité de la prise de décisions discrétionnaires dans le processus de poursuites et devant le tribunal, des lignes directrices claires et publiques devraient être publiées, en particulier concernant les décisions de poursuivre ou non. Même lorsque le système ne prévoit pas que les procureurs puissent prendre des décisions discrétionnaires, des lignes directrices générales devraient mener leurs décisions. »106 . Si l'exercice des poursuites par le Ministère public est encadré au Luxembourg par de telles directives, celle-ci ne sont cependant, en l'état actuel, pas encore publiées. Ce point pourrait être amendé en cas de reconnaissance d'une indépendance au Ministère public. 2.7.3.1.2.
Quatrième correctif : L'obligation du Ministère public de rendre compte de ses activités générales. Les Parquets généraux près des Cours de cassation n'assument traditionnellement pas une telle mission. ' Avis du Parquet général du 19 août 2011 (Document parlementaire n° 6030), page 13, onzième alinéa. 106 CCPE, Avis précité, n° 9

(2014)sur les normes et principes européens concernant les procureurs, du 17 décembre 2014, CCPE

(2014)4Fina1, point

1 35 Il s'entend que le Ministère public se doit de rendre compte de la façon dont il apprécie la suite à donner aux faits dont il est saisi. Un compte rendu, incluant cette question, est, à l'heure actuelle, notamment effectué sous forme d'un rapport d'activité annuel transmis au Ministre de la Justice et publié ensemble avec le Rapport d'activité de ce dernier
Il est complété par des informations notamment d'ordre statistique publiées sur le site Internet de la Justicem. Ce type de publications présente indiscutablement des potentialités de développement futur. Dans cet ordre d'idées, l'administration judiciaire s'est dotée d'un service statistique aux fins de se donner les moyens de procéder à une analyse plus affmée de ses activités. Une telle obligation du Ministère public de rendre compte de la façon dont les affaires sont traitées constitue la contrepartie de l'exigence de non-immixtion gouvernementale dans ce traitement. Une solution similaire a été adoptée dans le cadre du Règlement de l'Union européenne concernant la création du Parquet européen. Ce dernier, s'il garantit l'indépendance du Parquet européen contre toute influence politique susceptible d'être exercée par les Etats membres ou les institutions, organes ou organismes de l'Union européenne, dispose, en contrepartie que « le Parquet européen rend compte de ses activités générales au Parlement européen, au Conseil et à la Commission et publie des rapports annuels [sur ses activités générales] »
Il importe de noter que cette obligation de rendre compte se limite, bien entendu, aux activités générales du Parquet européen. En effet, la garantie d'une poursuite pénale soustraite de toute influence politique indue deviendrait vaine si elle pouvait être contournée par des prises d'influence ou des intimidations exercées, sous le couvert de l'obligation de rendre compte, par des interpellations dans des affaires individuelles. 2.7.3.1.2.
Cinquième correctif : Les antidotes aux risques de refus excessifs de poursuites ou de poursuites excessives. La reconnaissance constitutionnelle d'une garantie d'une poursuite pénale soustraite à toute influence du Gouvernement suscite, chez certains, la crainte de ne plus être en mesure de corriger, en cas de besoin, de possibles excès que le Ministère public serait susceptible de commettre dans l'appréciation de l'opportunité des poursuites. Ces excès hypothétiques consistent soit dans un risque de refus excessif de poursuivre certaines infractions, soit dans le risque inverse de la mise en oeuvre excessive de poursuites pénales. La procédure pénale offre pourtant de puissants antidotes à ces deux risques, de sorte que les craintes y relatives ne sont pas fondées. 107 Voir, en dernier lieu : le Rapport d'activité 2019 du Ministère de la Justice, publié le la avril 2020 : https://2ouvernement.lu/fr/publications/rapport-activite/minist-justice/mjust/2019-rapport-activite-miust.html . 1" https://justice.public.lu/fr/publications.htm
'" Article 6, paragraphe 2, du Règlement (UE) 2017/1939 du Conseil du 12 octobre 2017 mettant en ceuvre une coopération renforcée concernant la création du Parquet européen, précité. 36 2.7.3.1.2.5.
Les antidotes aux risques de refus excessifs de poursuite. L'opportunité des poursuites implique le pouvoir de ne pas poursuivre, pour des motifs d'opportunité, des infractions qui, en droit, seraient susceptibles de faire l'objet d'une poursuite. Le Ministère public est, par ailleurs, structuré d'une façon hiérarchique. Il se pose dès lors la question de savoir si un Procureur d'Etat, voire le Procureur général d'Etat, ne pourrait pas, en théorie, pour des motifs discutables, imposer aux magistrats du Ministère public dont il a la charge de systématiquement refuser de poursuivre certaines catégories d'infractions qu'il considérerait comme ne pas mériter une poursuite. Dans un Etat de droit il appartient au pouvoir législatif de définir les comportements qui sont sanctionnés par le droit pénal. Il appartient au pouvoir judiciaire d'appliquer ce droit aux cas concrets. Si cette application laisse une certaine marge d'appréciation en ce qui concerne la prise en considération d'éléments d'opportunité dans des cas d'espèce, il s'entend qu'il n'appartient pas plus au pouvoir judiciaire qu'au pouvoir exécutif de dispenser de l'exécution de la loi. Il en suit qu'un Procureur général ne peut, pas plus que, en théorie, en l'état actuel formel du droit, le Ministre de la Justice, donner des injonctions négatives de poursuite, que ce soit dans les cas individuels ou d'une façon générale. Cette évidence est rappelée par l'article 20, paragraphe 2, du Code de procédure pénale, qui dispose que à l'égard des magistrats du Ministère public, le Procureur général d'Etat « a les mêmes prérogatives que celles reconnues au ministre de la Justice à 1 'article [19 du Code précité] ». Or, cet article 19, s'il permet au Ministre de la Justice de dénoncer au Procureur général d'Etat des infractions à la loi pénale dont il a connaissance et de lui enjoindre d'engager des poursuites, il ne lui permet, à l'inverse, pas de donner des injonctions négatives, qu'elles soient individuelles ou générales. Le Procureur général d'Etat ne peut donc pas non plus donner de telles injonctions. Il est à préciser à ce sujet que les circulaires ou notes de service qui guident l'application par les magistrats du Ministère public du principe de l'opportunité des poursuites dans tel ou tel domaine d'infractions doivent évidemment respecter ces principes. Elles ne sauraient en aucun cas donner licence de s'abstenir systématiquement à poursuivre des infractions déterminées. Cette interdiction des injonctions négatives s'applique bien évidemment aussi aux Procureurs d'Etat. Dans leur cas elle est même encore plus manifeste, parce qu'une telle injonction, outre d'être en soi illégale, mettrait de surcroît en cause la cohérence de l'application du droit pénal sur le territoire. Le Procureur général d'Etat serait dans un tel cas tenu d'exercer son autorité sur les Procureurs d'Etat, ainsi qu'il est prévu par l'article 20, paragraphe 1, du Code de procédure pénale et par l'article 70, alinéa 1, de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire. Des refus de poursuite dans des cas individuels, susceptibles d'être considérés comme excessifs, sont susceptibles de faire l'objet, comme rappelé ci-avant, d'un recours hiérarchique de la victime 37 auprès du Procureur général d'Etat, qui est l'occasion de prendre connaissance et de corriger d'éventuelles insuffisances. Il s'ajoute que la victime garde le pouvoir de mettre elle-même en mouvement la poursuite pénale. Ces sauvegardes légales et institutionnelles permettent ainsi de parer à tout risque théorique de refus excessifs, voire systématiques, de poursuite. 2.7.3.1.2.5.
Les antidotes aux risques de poursuites excessives. Le Ministère public n'est, dans le système de l'opportunité des poursuites, contrairement à celui de la légalité des poursuites, pas tenu de poursuivre systématiquement toute infraction. Il peut donc légalement refuser à poursuivre pour des motifs d'opportunité. Cette possibilité légale de refus de poursuite ouvre le champ à de possibles discussions sur sa mise en œuvre lorsque le Ministère public décide de poursuivre, donc sur l'opportunité de certaines poursuites. En l'état actuel du droit, dont la Proposition de révision n'entend pas se départir' 10, le Ministre de la Justice n'est pas en droit de donner une injonction négative de poursuite à caractère individuel. Cette prohibition s'étend, nonobstant le silence du Commentaire sur ce point, à plus forte raison, aux injonctions négatives à caractère général, dès lors que « il n 'appartient [...] pas à l'exécutif de dispenser de l'exécution de la loi »
Il a été vu ci-avant que cette prohibition s'applique également au Procureur général d'Etat, au regard de l'article 22, paragraphe 2, du Code de procédure pénale. En effet, si le législateur a sanctionné certains comportements par des peines pénales, la poursuite de ces infractions ne saurait en soi constituer un excès susceptible de donner légalement lieu à des ordres de non-poursuite. Il ne se conçoit donc pas que le Ministre de la Justice ou le Procureur général d'Etat interdise à un magistrat du Ministère public d'engager une poursuite que ce dernier croit nécessaire de mettre en œuvre. Or, les motifs guidant le magistrat dans sa décision de poursuite pourraient ne pas être suffisamment éclairés. En revanche, en l'état actuel formel du droit, le Ministre de la Justice est, en théorie, en droit de donner un ordre de poursuite. Ce même pouvoir est accordé au Procureur général d'Etat. Dans la pratique constante des dernières décennies, le Ministre de la Justice s'est abstenu de tels ordres et ceux du Procureur général d'Etat sont, hormis le cadre des recours hiérarchiques contre des décisions de classement prévus par l'article 23, paragraphe 5, du Code de procédure pénale, extrêmement rares. Il reste qu'il se conçoit en théorie que des ordres de poursuite puissent être émis pour des motifs partisans ou discutables. C'est précisément ce danger, de voir instrumentaliser la Justice pour des motifs politiques, qui a amené la Commission de Venise de retenir que, dans un Etat qui se veut de droit, le Gouvernement ne peut intervenir dans les affaires individuelles. Ce même danger peut, en théorie, également se présenter en ce qui concerne des ordres de poursuite du Procureur général d'Etat. Le danger théorique de décisions de poursuite discutables est donc susceptible de se présenter tant dans le chef du magistrat du Ministère public saisi d'un dossier que dans celui de sa hiérarchie. ° Document parlementaire n° 7575, page 6, dernier alinéa. Idem et loc.cit. 11 38 Le droit de la procédure pénale offre toutefois là encore des antidotes puissants. S'agissant, d'une part, des ordres de poursuite, le projet de loi n° 7323112 propose de façon judicieuse, en s'inspirant notamment de l'avis de la CCPE113, que si le Procureur général d'Etat peut enjoindre aux Procureurs d'Etat d'engager des poursuites, il doit émettre cet ordre « par des instructions écrites et versées au dossier de la procédure »
Cette obligation de transparence prévient l'émission d'ordres mal réfléchis ou fondés sur des motifs inadéquats. Par ailleurs, l'article 16-2 du Code de procédure pénale dispose que si le magistrat du Ministère public ayant reçu un ordre de poursuite « est tenu de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui lui sont données », il « développe librement les observations orales qu'il croit convenables au bien de la justice ». Ce principe connu par la formule « la plume est serve, mais la parole est libre » tient compte de ce que le représentant du Ministère public, même s'il a reçu un tel ordre, n'est ni un fonctionnaire, ni, à plus forte raison, un agent du Gouvernement, mais un magistrat, qui, appelé à sauvegarder le droit, reste libre dans sa parole. S'agissant, d'autre part, tant des ordres de poursuite que de décisions de poursuite adoptées par les magistrats du Ministère public, ces décisions sont soumises au contrôle des juridictions. Deux cas de figure sont susceptibles d'être distingués de ce point de vue. En premier lieu, un ordre ou une décision de poursuite peut être discutable parce que la poursuite se heurte à des obstacles de droit : les faits ne sont pas susceptibles de poursuite pénale, celle-ci est prescrite ou trouve un obstacle légal dans une immunité ou une cause de justification. Dans tous ces cas, la poursuite donnera lieu à une décision d'annulation, de non-lieu ou d'acquittement. En second lieu, un ordre ou une décision de poursuite peut également être discutable parce que les faits sont certes susceptibles d'être sanctionnés, mais que, au regard de son peu de gravité ou des circonstances particulières de la cause, cette sanction ne se justifie guère pour des motifs d'opportunité. Dans ce cas, le droit pénal offre un large éventail d'options aux juridictions saisies aux fins de ne prononcer qu'une peine d'amendeu5, ou une sanction pénale autre que l'emprisonnement ou l'amendel '6, d'assortir la peine d'un sursis simple117 ou probatoire"8, de prononcer un travail d'intérêt général ou même de suspendre le prononcé de la condamnation"
La décision du Ministère public de poursuivre, si elle saisit les juridictions, qui n'ont pas le pouvoir 112 Projet de loi n° 7323 portant organisation du Conseil suprême de la justice. 113 CCPE, Avis n° 9

(2014)sur les nonnes et principes européens concernant les procureurs, du 17 décembre 2014, CCPE

(2014)4Final, point 41 « Dans un Etat de droit, lorsque le ministère public est hiérarchisé, l'efficacité des poursuites est, en ce qui concerne les procureurs, indissociable de la nécessité de disposer d'instructions transparentes émanant de l'autorité hiérarchique. de l'obligation de rendre compte à celle-ci et de la responsabilité » (c'est nous qui soulignons). "4 Article 52, point 4, du projet de loi n° 7323, proposant de modifier l'article 20 du Code de procédure pénale (Document parlementaire n° 7323, page 12). 115 Article 20 du Code pénaL 116 Article 17 du même Code. "7 Articles 626 à 628-2 du Code de procédure pénale. 118 Articles 629 à 634-1 du même Code. 1 " Articles 619 à 625-3 du Code de procédure pénale. 39 de se dessaisir pour des motifs d'opportunité, n'empêche donc pas celles-ci de tenir pleinement compte des circonstances particulières de la cause dans la détermination de la peine. Une décision de poursuite est donc toujours soumise au contrôle et à l'appréciation des juridictions. Tout abus éventuel est, partant, nécessairement sanctionné par celles-ci, que ce soit par une décision d'annulation, de non-lieu ou d'acquittement ou par une condamnation à une peine réduite, voire symbolique. Un magistrat du Ministère public qui, de façon répétée, introduirait à mauvais escient des poursuites pénales non justifiables se verrait forcément brisé dans son élan par les juridictions. Les ordres ou décisions de poursuite étant soumis à contrôle juridictionnel quant à leur légalité, leur opportunité et leur bien-fondé, tout dérapage sera aussitôt et nécessairement sanctionné. Cette évidence constitue un remède efficace contre toute témérité irréfléchie. Un Ministère public qui ne veut se décrédibiliser s'abstiendra de saisir les juridictions de causes perdues d'avance. Il prendra le plus grand soin de veiller à se limiter dans toute la mesure du possible à n'engager que des poursuites pénales qui se justifient en fait et en droit. Si cet idéal n'est pas toujours atteint, il reste que l'extrême majorité des poursuites pénales engagées par le Ministère public se terminent par des condamnations ou par des décisions conformes à ses réquisitions. Ce résultat s'explique par la prudence qu'inspire le spectre du contrôle juridictionnel systématique de toutes les décisions de poursuite. Il n'est donc pas à craindre qu'un Ministère public, même indépendant, risquerait de multiplier des poursuites injustifiables ou, à l'inverse, s'abstiendrait systématiquement de poursuivre. 2.7.3.2. Un argument qui n'est pas de nature à justifier l'immixtion du Gouvernement dans les décisions de poursuite du Ministère public. Le Commentaire de l'article 87 justifie l'intervention du Gouvernement dans les décisions de poursuite du Ministère public par un prétendu risque d'arbitraire de l'exercice par ce dernier de son pouvoir d'appréciation de l'opportunité des poursuites. 11 a été vu ci-avant, au point 2.7.3.1., que cette crainte repose sur une mauvaise compréhension de ce pouvoir et de ses correctifs. Il importe à présent de s'interroger si le Gouvernement est le mieux placé pour corriger ces risques allégués d'abus. Le risque ainsi dénoncé, qui, ainsi qu'il a été vu, est très théorique et qui est contrebalancé par de très nombreux garde-fous, est, en effet, à mettre en balance avec le risque inverse d'une ingérence injustifiée du Gouvernement dans le traitement des poursuites pénales. Ce risque d'ingérence indue est susceptible de se présenter de deux façons différentes, qui ne sont cependant que deux faces d'une même médaille. Il existe de ce point de vue, d'une part, le risque de

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Projet de loi n° 7323 portant organisation du Conseil suprême de la justice, le « statut du ministère public en tant qu'autorité faisant partie du pou