PARQUET GENERAL DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG Avis du Parquet Général sur la proposition de révision du chapitre II de la

(1): article 3 §1er de la Charte Article 10 bis, paragraphe

(2), alinéaler : article 4 de la Charte et article 3 de la CEDH Article 10 bis, paragraphe

(2), alinéa 2 : article 2 de la Charte et Protocole n°13 de la CEDH Article 10 ter : article 10 de la Charte et article 9 de la CEDH Elles n'appellent pas de commentaires, sauf à noter que l'intégralité des libertés sous examen font déjà partie de notre droit positif. En ce qui concerne les droits fondamentaux garantis dans la Charte, et ne s'appliquant partant qu'en cas de mise en œuvre du droit de l'Union européenne, leur inscription dans la nouvelle Constitution permet d'en étendre la garantie à des situations ne relevant pas de la mise en œuvre du droit de l'Union. Section 3 intitulée « Des libertés publiques»: Tout comme la section précédente, la section 3 contient essentiellement des dispositions reprises de la Charte (articles 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 21, 23, 26, 28, 34, 47, 48, 49) et de la CEDH (articles 5, 6, 8, 9, 10, 11, 14, articles ler et 2 du Protocole 1, Protocole 12), qui font donc déjà partie de notre droit positif. Sauf à relever l'extension de la protection des droits garantis par la Charte à des situations ne relevant de la mise en œuvre du droit de l'Union, ces dispositions n'appellent pas d'observations particulières. L'article 11, paragraphe ler, reprend dans son 1" alinéa le paragraphe ler de l'article 10 bis de la Constitution actuelle (« Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi »). L'alinéa 2 apporte une précision concernant les limites de ce principe en reprenant le libellé auquel la Cour constitutionnelle a traditionnellement recours dans ses arrêts ayant trait à l'article 10 bis, paragraphe er, de la Constitution actuelle. Il nous semble utile d'inclure cette précision dans le texte-même de la Constitution. L'article 22 de la proposition de révision consacre le droit pour toute personne d'adresser aux autorités publiques des requêtes signées par une ou plusieurs personnes. Même si l'alinéa ler de cette disposition s'inspire de la lère phrase de l'article 27 de la Constitution actuelle, l'alinéa 2 est innovant en ce qu'il oblige les autorités publiques à répondre dans un délai raisonnable aux demandes écrites des requérants.3 Cet article est repris du projet de révision 6030 (article 29). L'article 30 de la proposition de révision innove également en introduisant une clause transversale régissant les limitations de l'exercice des libertés publiques. Cette clause 3 La disposition sous examen semble également inspirée de l'article 41 de la Charte consacrant le « droit à une bonne administration » est calquée sur les articles 18 CEDH et 52 de la Charte, et c'est justement de là que provient le risque de malentendus relevé à juste titre par le Conseil d'Etat. La notion de « loi » n'est effectivement pas la même dans la CEDH et dans la Charte, d'une part, et en droit constitutionnel luxembourgeois, d'autre part. Dans son avis du 11 février 2020, le Conseil d'Etat a précisé que, dans le contexte de la Constitution luxembourgeoise, la « loi » désignait un « acte adopté par la Chambre des Députés au terme de la procédure dite législative », donc la « loi » au sens formel. En revanche, dans la CEDH et dans la Charte, la loi désigne une base légale en droit interne, sans qu'il ne doive nécessairement s'agir d'une loi au sens formel. Cette notion englobe le droit écrit comme non écrit et implique des conditions qualitatives, entre autres celles d'accessibilité et de prévisibilité. Or, la Constitution ne définit pas la « loi ». Il serait dès lors indiqué de préciser la portée de cette notion dans le cadre de la clause transversale prévue à l'article

1. Section 4 intitulée « Des obiectifs à valeur constitutionnelle» : La section 4 est consacrée à des objectifs à valeur constitutionnelle qui ne créent pas de droit positif individuel à effet direct. Ces objectifs sont en partie repris de la Charte (notamment des articles 13, 15, 24, 37), respectivement proviennent de propositions faites dans le cadre de la participation citoyenne. Le choix de ces objectifs repose sur des considérations politiques et la plupart de ces objectifs n'appellent pas de commentaires particuliers. Il est néanmoins surprenant de retrouver parmi les objectifs à valeur constitutionnelle des droits consacrés comme droits positifs par la Charte et par la CEDH. Ainsi les articles 7 et 33 de la Charte et l'article 8 CEDH reconnaissent à toute personne le droit au respect de sa vie familiale, au même titre que le droit au respect de sa vie privée. Or, le droit au respect de la vie privée figure dans la proposition de révision de la Constitution à la section 3 consacrée aux libertés publiques, tandis que le droit au respect de la vie familiale ne figure qu'à la section 4 consacrée aux objectifs à valeur constitutionnelle, sans qu'une réelle justification ne soit fournie pour cette différence de traitement de deux droits bénéficiant de la même valeur en droit international et dans celui de l'Union européenne. Le commentaire des articles évoque de nombreuses incertitudes en rapport avec la notion de famille, qui seraient engendrées par l'apparition de diverses formes de procréation artificielle et fait état de la position évolutive de la Cour européenne des droits de l'Homme. Or, le même constat vaut pour la notion de « vie privée » au sens de l'article 8 CEDH, qui est une notion large qui englobe, entre autres, le droit, pour l'individu, de nouer et développer des relations avec ses semblables 4, le droit au 4 CEDH arrêt Niemetz c. Allemagne, 16 décembre 1992, §29 « développement personnel »5, le droit à l'autodétermination'. Des facteurs tels que l'identification, l'orientation et la vie sexuelles relèvent également de la sphère protégée par l'article 8', de même que le droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent'. Dans l'arrêt de Grande Chambre S.H. et autres c. Autriche rendu en date du 3 novembre 20119, la Cour européenne des droits de l'Homme a considéré que « le droit des couples à concevoir un enfant et à recourir pour ce faire à la procréation médicalement assistée relève également de la protection de l'article 8, pareil choix constituant une forme d'expression de la vie privée et familiale ». Cette jurisprudence relie donc le droit de recourir à la procréation médicalement assistée tant au droit au respect de la vie privée qu'au droit au respect de la vie familiale, garantis par l'article 8 CEDH. Il semble dès lors artificiel de consacrer le droit au respect de la vie privée comme liberté publique (article 15 du projet de révision), mais de ne faire figurer le droit au respect de la vie familiale que parmi les objectifs à valeur constitutionnelle (article 31 du projet) au motif que des incertitudes seraient engendrées par l'apparition de diverses formes de procréation artificielle. La Cour européenne des droits de l'Homme a toujours rappelé que la Convention ne garantit pas, en tant que tel, ni le droit de fonder une famille ni le droit d'adopter.' Selon la jurisprudence de la Cour européenne, le droit au respect d'une « vie familiale » ne protège pas le simple désir de fonder une famille ; il présuppose l'existence d'une famille'', voirg au minimum d'une relation potentielle qui aurait pu se développer, par exemple, entre un père naturel et un enfant né hors mariage'', d'une relation née d'un mariage non fictif, même si une vie famille ne se trouvait pas encore pleinement établien, ou encore d'une relation née d'une adoption légale et non fictive? L'article 9 de la Charte dispose que « le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales gui en régissent l'exercice. » Le droit de fonder une famille n'est ainsi pas garanti en tant que tel par la CEDH, respectivement n'est garanti que «selon les lois nationales qui en régissent l'exercice» par la Charte, de sorte qu'il mérite éventuellement d'être traité à part. CEDH arrêt Bensaid c. Royaume-Uni, §47 CEDH arrêt Pretty c. Royaume-Uni, §61 CEDH arrêt Dudgeon c. Royaume-Uni, §41 ;arrêt Laskey, Jaggard et Brown c Royaume-Uni, §26 CEDH Evans c. Royaume-Uni, §71, arrêt A, B et C c. Irlande, §212, arrêt Dickson c. Royaume-Uni, §66 9 Requête n°57813/00, § 82 10 CEDH arrêt Fretté c. France, §32 11 CEDH arrêt Marckx c. Belgique, §31 12 CEDH Déc. Nylund c. Finlande 13 CEDH arrêt Abdulaziz, Cabales et Blakandali c. Royaume-Uni, §62 14 CEDH arrêt Pini et autres c. Roumanie, §148 5 6 Par contre, le droit au respect de la vie familiale est garanti par la CEDH et par la Charte au même titre que le droit au respect de la vie privée. Ce droit devrait partant être garanti par la Constitution comme liberté publique au même titre que le droit au respect de la vie privée. La même réflexion s'impose en ce qui concerne les alinéas 2, 3 et 4 de l'article
2. Ces dispositions sont reprises des § 1 et 2 de l'article 24 de la Charte, qui créent des droits positifs individuels en cas de mise en oeuvre par le Luxembourg du droit de l'Union européenne. Or, l'article 31 en fait des objectifs à valeur constitutionnelle sans procéder à la moindre distinction. Compte tenu de la primauté du droit de l'Union, une Constitution ne saurait « dégrader » en objectif à valeur constitutionnelle un droit fondamental garanti par la Charte. Ces dispositions doivent dès lors être précisées afin de ne pas se trouver en contradiction avec le droit de l'Union. Luxembourg, le 7 juillet 2021 Pour le Procureur Général d'Etat,