Loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, art. 2 : « (1) Les personnes physiques sont considérées comme contribuables résident

CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 61.560 N° dossier parl. : 8268 Proposition de loi légalisant la prostitution en tant qu’activité professionnelle indépendante Avis du Conseil d’État (22 décembre 2023) Par dépêche du 4 juillet 2023, le président de la Chambre des députés a soumis à l’avis du Conseil d’État la proposition de loi sous rubrique, déposée par le député Fernand Kartheiser le même jour. Considérations générales La proposition de loi sous rubrique entend « légaliser » la prostitution en tant qu’activité professionnelle indépendante. Il convient toutefois de relever de prime abord que la prostitution, déjà à l’heure actuelle, n’est pas illégale en tant que telle en droit luxembourgeois. Le Code pénal ne réprime en effet pas la prostitution, sous certaines conditions. Seul le proxénétisme constitue en toutes hypothèses une infraction pénale. Dans le rapport de la Commission juridique de la Chambre des députés sur le projet de loi n° 7008, devenu la loi du 28 février 2018 renforçant la lutte contre l’exploitation de la prostitution, le proxénétisme et la traite des êtres humains à des fins sexuelles et modifiant : 1) le Code de procédure pénale 2) le Code pénal 1, ladite commission rappelle à ce propos ce qui suit : « La réglementation de la prostitution fait l’objet de débats houleux et connaît des polémiques à travers le monde entier. Au sein de l’Union européenne, aucun modèle n’a pu s’imposer jusqu’à l’heure actuelle et si le Parlement européen a directement lié la prostitution à la traite des êtres humains à travers le monde, chaque pays garde ses spécificités. Alors que certains États autorisent et réglementent complètement la prostitution, d’autres ont fait le choix de l’interdiction totale ou encore de la pénalisation des clients. En Europe, on peut diviser les législations en place en quatre grandes catégories :

1. Le régime prohibitionniste interdit tous les actes se trouvant en relation avec la prostitution. La vente de services sexuels y est purement et simplement illégale sans que le client soit forcément pénalisé, contrairement au travailleur de sexe. Ce régime est principalement appliqué par les pays de 1 Rapport de la Commission juridique sur le projet de loi n° 7008, doc parl. n° 700813, p.
2. La loi a été publiée au Mémorial A n° 170 du 13 mars
3. l’Europe de l’Est, à savoir : Albanie, Andorre, Biélorussie, Bosnie, Croatie, Liechtenstein, Lituanie, Macédoine, Malte, Moldavie, Monténégro, Roumanie, Russie, Serbie, Ukraine.
4. Le modèle nordique ou suédois, aussi catégorisé comme régime néo-abolitionniste, a pour but d’abolir toute réglementation de la prostitution. Ce courant considère que les prostitué-e-s sont des victimes et que les réglementations les concernant ne font qu’aggraver leur situation. La prostitution étant vue comme une forme d’exploitation et une atteinte à la dignité humaine, les prostitué-e-s ne sont pas pénalisé-e-s, alors que la pénalisation des clients est de rigueur. Ces modèles interdisent l’établissement de maisons closes ainsi que les actes de traite des êtres humains ou de proxénétisme qui donnent tous lieu à des poursuites en justice. Ils sont appliqués en France, Irlande, Irlande du Nord, Islande, Norvège, Suède.
5. Le régime réglementariste est le plus largement étendu, mais également le moins homogène. Il s’agit du modèle de la prostitution légale, mais soumise à des régulations nationales. Selon les pays, les maisons closes peuvent y être autorisées (comme en Allemagne et aux Pays-Bas) ou interdites. Le racolage y est le plus souvent toléré, mais le proxénétisme condamné à l’exception des Pays-Bas et de l’Allemagne où les proxénètes ont le droit d’exercer, en abusant souvent de leur situation. Dans la plupart des cas, ce régime reconnaît la prostitution comme métier salarié ou indépendant et confère aux prostitué-e-s le droit à un contrat de travail rattaché à la caisse d’assurance sociale. Ainsi, la loi peut réglementer l’enregistrement des personnes prostituées, leurs conditions de travail, les modalités d’adhésion au régime de sécurité sociale, les certificats médicaux et autres. Les maisons closes et autres établissements sont généralement soumis à un régime d’autorisation et de contrôle. Ce modèle est appliqué avec des degrés de réglementation variables en Allemagne, Autriche, Grèce, Hongrie, Lettonie, Pays-Bas, Suisse, Turquie.
6. Les régimes basés sur l’encadrement, le soutien social et la prévention ne sont ni clairement abolitionnistes ni réglementaristes. L’activité de la prostitution n’y est pas soumise à une législation spécifique, alors que la traite des êtres humains, le proxénétisme, les relations sexuelles avec des prostitué-e-s mineur-e-s, voire vulnérables de par leur situation économique, psychique et physique ou souffrant d’une déficience donnent généralement lieu à des poursuites en justice. Des régimes de ce type sont en place en Belgique, Bulgarie, Chypre, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, Italie, Luxembourg, Monaco, Pologne, Portugal, République tchèque, RoyaumeUni, Slovaquie. Dans ce contexte, il s’agit de soulever que ces régimes sont largement tributaires d’une politique volontariste destinée à assurer un soutien professionnel et spécialisé aux prostitué-e-s et de mettre en œuvre une stratégie de prévention, voire de sortie de la prostitution. Un mauvais élève est entre autres l’Espagne qui a incorporé le délit de proxénétisme dans son code pénal sans que ce délit soit toujours pris en considération par certaines grandes villes qui ont mis en place leurs propres régimes. » Pour ce qui est du Grand-Duché de Luxembourg, le rapport précise qu’il se situe « à cheval entre le régime abolitionniste et le régime réglementariste. Les prostitué-e-s sont considéré-e-s comme victimes et ne sont pas pénalisé-e-s. La traite des êtres humains à des fins d’exploitation 2 sexuelle, le proxénétisme ou encore l’établissement de maisons de prostitution sont toutefois interdits et incriminés. » 2 La loi précitée du 28 février 2018 a, quant à elle, introduit au Code pénal une nouvelle infraction, inscrite aux articles 382-6 à 382-8 dans le chapitre VI-III, intitulé « Du recours à la prostitution », sanctionnant les clients de personnes prostituées dans certaines circonstances et notamment si ces personnes se prostituant sont mineures. Des règlements de police communaux peuvent toutefois, pour des raisons de sécurité, de salubrité et de tranquillité publique et dans la limite des compétences des communes, soumettre l’exercice de la prostitution sur la voie publique de leur territoire communal à certaines conditions. À titre d’exemple, l’article 39 du règlement général de police modifié du 26 mars 2001 de la Ville de Luxembourg contient des dispositions relatives à la prostitution sur le territoire de la commune de Luxembourg, en interdisant, de façon générale, le fait de s’exposer sur la voie publique en vue de la prostitution, dans l’intérêt de la sécurité et de la commodité des usagers de la voie publique, de la salubrité et de la tranquillité publiques. L’alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois une dérogation à l’interdiction générale, celle-ci ne s’appliquant pas entre 20.00 heures et 3.00 heures pour certaines rues limitativement énumérées à cet article. La proposition de loi sous avis va toutefois plus loin que le droit actuel, qui se limite à ne pas incriminer la prostitution en tant qu’infraction pénale, donc en la tolérant tant qu’elle est exercée dans le respect de la loi. Elle entend « inscrire la prostitution comme activité professionnelle indépendante dans la législation ». Il s’agit, selon l’auteur de la proposition de loi sous avis, d’assurer, d’un côté, aux personnes se livrant à la prostitution une couverture sociale appropriée, mais également, d’un autre côté, la sujétion des bénéfices ainsi réalisés aux dispositions fiscales applicables. D’emblée, le Conseil d’État constate que la proposition de loi sous avis, pour pouvoir atteindre le but visé par son auteur, devrait être complétée sur de nombreux points, dont notamment, mais pas uniquement, la question de savoir si l’on considère que les actes sexuels ou d’ordre sexuel sont à considérer comme étant dans le commerce. Dans l’affirmative (ce qui sera nécessaire si l’on entend reconnaître la prostitution comme activité professionnelle), il y aura lieu de prévoir des modifications à la législation actuelle en matière d’autorisation d’établissement. Il y aura encore lieu de prévoir l’obligation d’affiliation auprès du Centre commun de la sécurité sociale en tant que travailleur indépendant. Se poseront aussi des questions en matière de taxe sur la valeur ajoutée. À cet égard, et si le législateur optait pour la reconnaissance entière de la prostitution comme activité professionnelle indépendante, il serait par exemple utile de s’inspirer de la Prostituiertenschutzgesetz allemande modifiée du 21 octobre 2016 3, qui, en raison des choix politiques opérés par l’Allemagne, dépasse toutefois largement l’organisation de la profession de personne prostituée en tant qu’activité personnelle. Rapport de la Commission juridique sur le projet de loi n° 7008, doc. parl. n° 700813, p.
7. Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz – ProstSchG), du 21.10.2016, pour une version à jour, voir https://www.gesetze-im-internet.de/prostschg/BJNR237210016.html 3 2 3 Le Conseil d’État attire enfin l’attention du législateur sur le fait qu’une reconnaissance de la prostitution en tant qu’activité libérale soumise aux réglementations notamment fiscales et sociales applicables soumettra implicitement, mais nécessairement toute activité prostitutionnelle, même occasionnelle, aux différentes dispositions pénales propres à ces réglementations, rejetant ainsi dans l’illégalité toute personne se livrant à une telle activité sans s’être conformée audit corpus légal, et s’interroge si tel est bien l’intention de l’auteur de la proposition de loi sous avis. Examen des articles Article 1er Le paragraphe 1er définit la notion de « prostitution ». Il est vrai que le Code pénal ne prévoit actuellement pas une telle définition, contrairement au proxénétisme, de sorte qu’il appartient toujours au juge du fond de déterminer si le comportement d’une personne doit être qualifié comme tel en se référant aux définitions données par la doctrine, selon laquelle la prostitution est l’activité constituant « pour toute personne (homme ou femme), à s’offrir en vue d’une activité sexuelle (même homosexuelle) à n’importe quelle autre personne prête à la rétribuer d’une façon quelconque […]. [L]acte prostitutionnel a pour mobile central la recherche d’un profit [...] »
8. Il est encore renvoyé à la définition légale allemande de la prostitution, figurant à l’article 2 de la Prostituiertenschutzgesetz, qui est autrement plus précise que celle retenue par la proposition de loi sous avis. En ce qui concerne le paragraphe 2, la question se pose si la protection sociale ne devrait pas plutôt être considérée comme obligatoire si l’intention de l’auteur est de reconnaître la prostitution comme activité professionnelle indépendante, au lieu d’être considérée comme uniquement « donnant droit » à une telle protection. À cet égard, il est renvoyé aux considérations générales concernant l’obligation d’affiliation auprès du Centre commun de la sécurité sociale. Le Conseil d’État s’interroge sur la portée de la formulation du paragraphe
9. Si la prostitution est interdite aux mineurs, quelle en sera la sanction en cas de méconnaissance de l’interdiction ? Est-ce qu’une telle activité relèvera, en l’absence de dispositions incriminant la prostitution pour les personnes majeures, du droit de la protection de la jeunesse, qui s’appliquera par ailleurs de plein droit, une personne mineure qui se prostitue, même de plein gré, étant par définition un mineur en danger, ainsi que le Conseil d’État le rappellera à l’endroit de son examen de l’article 8 de la proposition de loi sous avis ? En ne précisant pas quelle sera la situation du mineur concerné, le texte crée une insécurité juridique de sorte que le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. Au regard des considérations générales en ce qui concerne la nécessité de prévoir une autorisation d’établissement, il y aurait plutôt lieu de prévoir dans la loi qu’une autorisation d’établissement pour exercer l’activité indépendante de prostitution ne peut pas être délivrée au requérant mineur. 4 Définition donnée par le Doyen G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 14e éd., v° Prostitution. 4 S’y ajoute que le Code pénal prévoit, à l’article 382-7 du Code pénal, dans sa version actuelle, des sanctions pénales notamment pour les personnes ayant recours au service de prostitués mineurs. Le paragraphe 4 exclut du champ d’application de la proposition de loi sous avis les assistants sexuels pour personnes en situation d’handicap, sous les conditions détaillées à la disposition sous examen. Le Conseil d’État constate que le droit positif actuel luxembourgeois ne connaît pas cette forme d’assistance d’une façon reconnue. En l’absence de législation applicable aux assistants sexuels pour personnes en situation d’handicap, il convient de supprimer la référence à ceux-ci, sinon de compléter le dispositif législatif sur ce point, que ce soit dans le texte sous avis ou par une loi spéciale. Article 2 L’article sous examen entend remplacer l’article 379bis du Code pénal. L’auteur de la proposition de loi sous avis estime en effet qu’« une légalisation de la prostitution entraîne nécessairement une redéfinition du proxénétisme », en visant notamment les personnes vivant en communauté avec la personne prostituée tout comme les tiers prestataires de service si certaines conditions sont réunies. Le texte tel que proposé ne retient, en premier lieu, pas les incriminations figurant aux points 3° et 4° du paragraphe 1er de l’article 379bis actuel du Code pénal, à savoir celles visant, en substance, les tenanciers de maisons de débauche ou de prostitution et celles incriminant la mise à disposition, selon les hypothèses inscrites au Code pénal, de localités servant à la prostitution d’autrui. Le Conseil d’État note par ailleurs que du fait de la reformulation de l’article 379bis, ces personnes ne sont également plus punies, même si elles commettent ces faits à l’égard de mineurs, circonstance aggravante actuellement inscrite à l’article 380 du Code pénal. La décision sur l’opportunité d’un abandon de ces incriminations appartient au législateur. Le Conseil d’État attire toutefois l’attention sur le fait que l’abandon de ces incriminations profitera alors également aux personnes actuellement considérées comme proxénètes si la personne prostituée n’est pas officiellement inscrite comme exerçant cette profession. Le paragraphe 1er nouveau reprend, en partie du moins, les dispositions de l’alinéa 2 actuel, en y ajoutant 1° la précision « sans préjudice de l’application des articles 382-1 à 382-3 du Code pénal concernant l’infraction de la traite des êtres humains », 2° la précision « même si [le proxénétisme] s’exerce de manière latente » et 3° les éléments d’infraction suivants : « organiser, promouvoir, inciter ou favoriser la prostitution d’autrui dans le but d’en retirer, directement ou indirectement, un avantage économique ou tout autre avantage ». Aux yeux du Conseil d’État, la première précision est a priori à considérer comme superfétatoire étant donné qu’il s’agit d’infractions indépendantes d’un contexte prostitutionnel stricto sensu, même si la traite peut avoir lieu à cette fin. Le sixième tiret du paragraphe 1er nouveau reformule également l’actuelle lettre e) de l’alinéa 2, sans que la modification proposée apporte une précision utile, de telle sorte que l’ancien texte devrait être maintenu afin d’éviter tout doute quant à la portée du texte s’il était modifié sans nécessité apparente. 5 Le paragraphe 2 nouveau constitue une nouvelle dérogation à l’infraction de proxénétisme, en disposant qu’une personne « vivant durablement en communauté de vie et dans un même ménage avec une personne majeure exerçant l’activité professionnelle indépendante de la prostitution et qui vit en tout ou en partie des revenus provenant de cette activité ne peut être considéré comme proxénète ». Telle que rédigée, cette disposition constituerait ainsi une dérogation générale pour toute personne remplissant ces conditions de vie commune, même si cette personne contraint, d’une manière quelconque, l’autre personne à exercer la prostitution et serait dès lors en principe passible d’être qualifié de proxénète. Il s’agit en effet d’une dérogation qui n’opère pas de distinction entre activités consenties et activités forcées, mais qui exclut en sa qualité de loi spéciale l’application des dispositions générales relatives aux proxénètes telles que l’article 380 du Code pénal, et notamment le point 3) de cet article, qui les incrimine. Afin d’éviter toute incohérence entre les dispositions précitées, qui serait source d’insécurité juridique, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. La disposition sous revue devra être complétée pour tenir compte d’une éventuelle contrainte qui serait alors exclue de l’application de l’exception de vie commune. Enfin, le Conseil d’État s’interroge sur la signification du terme « durablement ». Comment apprécier ce critère à défaut d’autres précisions ? Ce manque de précisions étant source d’insécurité juridique, le Conseil d’État doit s’y opposer formellement. En vertu du paragraphe 3 nouveau, le montant minimal de l’amende à laquelle le proxénète peut être condamné est porté de 251 à 500 euros. La proposition de loi entend ajouter à la sanction actuelle de la tentative de l’infraction de proxénétisme une amende allant de 500 à 5 000 euros. Le paragraphe 5 augmente les peines si l’infraction est commise à l’égard d’un mineur. Les peines sont augmentées en fonction de l’âge du mineur concerné. Le paragraphe 6 prévoit un cumul des amendes en ce que « l’amende […] est appliquée autant de fois qu’il y a de victimes ». Il s’impose de rappeler que le proxénétisme est une infraction qualifiée de délit qui existe indépendamment du nombre de personnes livrées à la prostitution, et qu’il appartient au juge de choisir, dans les limites de la fourchette des peines fixées par le législateur, la peine qu’il jugera appropriée eu égard aux circonstances de l’espèce soumise à sa décision. Il ne s’agit dès lors pas d’un concours d’infractions, pour lesquelles d’ailleurs l’article 60 du Code pénal fixe alors en principe la peine applicable. La disposition sous avis constituerait dès lors une exception au droit commun, exception que le législateur est libre de prévoir. Toujours au paragraphe 6, le Conseil d’État note qu’il est fait référence aux paragraphes 2 à
10. Or, le paragraphe 2 ne contient pas de référence à une amende. Le Conseil d’État se demande si la référence aux paragraphes 2 à 4 ne serait pas à remplacer par une référence aux paragraphes 3 à
11. 6 En ce qui concerne les paragraphes 7 et 8, le Conseil d’État renvoie à ses observations formulées à l’endroit du paragraphe 2 de la disposition sous avis. Le paragraphe 8 n’appelle pas d’observation. Article 3 Le paragraphe 2 de l’article sous examen est superfétatoire. En effet, la liberté est la règle et la restriction, l’exception. Article 4 Étant donné que toute personne physique qui perçoit un revenu au Grand-Duché de Luxembourg est, en vertu de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, automatiquement soumise à celui-ci 5, et que des dispositions analogues figurent dans les législations sociales applicables, l’article sous avis est superfétatoire et peut être omis. Pour autant qu’est concernée la législation fiscale, cela est d’autant plus le cas que, même si la prostitution est exercée en dehors de toute reconnaissance officielle, les revenus générés par cette activité sont déjà à l’heure actuelle, du moins en théorie, imposables. Article 5 Si la disposition sous examen, qui est la conséquence directe des dispositions qui précèdent, n’appelle pas d’observation quant au fond, le Conseil d’État estime toutefois qu’il s’impose de reformuler la disposition sous examen, en prévoyant ce qui est puni : « Le fait de […] est puni d’un emprisonnement d’un mois à un an et d’une amende de 100 à 1 000 euros. » Il y aura ainsi lieu de combiner les paragraphes 1er et
12. La dérogation prévue au paragraphe 3 pourra suivre l’infraction. Le paragraphe 2 est dès lors superfétatoire. Article 6 D’après le commentaire de la disposition sous examen, celle-ci semble viser les cas où, par les moyens y énumérés, des personnes sont incitées à se livrer à des activités sexuelles, alors que, sans ces incitations, elles ne l’auraient pas fait. Le Conseil d’État estime qu’une telle disposition est superfétatoire, étant donné que le comportement y visé est d’ores et déjà compris dans la définition du proxénétisme. Il en demande par conséquent la suppression. 5 Loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, art. 2 : «