Reglement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'ar

LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère d'État Le Ministre aux Relations avec le Parlement Monsieur le Président du Conseil d'État Luxembourg Luxembourg, le 10 novembre 2017 Personne en charge du dossier: Jean-Luc Schleich 247 - 82954 SCL : R 5411 — 1391 / sp V/réf. 51.675 Objet : Projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 100 de la loi communale modifiée du 13 décembre

1. Monsieur le Président, À la demande du Ministre du Développement durable et des lnfrastructures, j'ai l'honneur de vous faire parvenir en annexe l'avis complémentaire de la Chambre des métiers portant sur les amendements gouvernementaux du 18 octobre 2017 relatifs au projet de règlement grand-ducal sous rubrique. Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma haute considération. Pour le Ministre aux Relations avec le Parlement Directeur 43, boulevard F.-D. Roosevelt Tél. (+352) 247-82952 scl@scl.etat.lu www.gouvernementiu L-2450 Luxembourg Fax (-1-352) 46 74 58 www.legiluxtu www.luxembourg.lu CHAMBRE DES METIERS CdM/23/10/2017 - 17-190 Amendements au projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 10 0 de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 Avis complémentaire de la Chambre des Métiers Par sa lettre du 16 octobre 2017, Monsieur le Ministre du Développement durable et des Infrastructures a bien voulu demander l'avis de la Chambre des Métiers au sujet des amendements au projet de règlement grand-ducal repris sous rubrique. Dans le cadre de la réforme de la réglementation des marchés publics, la Chambre des Métiers a constaté que les amendements gouvernementaux, qui se basent essentiellement sur les observations formulées par le Conseil d'Etat dans son avis du 14 juillet 2017, ne tiennent pas compte d'une série de préoccupations qu'elle avait exprimées dans son avis du 28 février 2017 par rapport à une série de dispositions prévues par le projet de règlement grand-ducal dans sa version initiale. Pour cette raison, la Chambre des Métiers a jugé utile de rendre un avis complémentaire en insistant sur la nécessité de modifier certaines dispositions, tant dans l'intérêt des opérateurs économiques que dans celui des pouvoirs adjudicateurs.
2. Division des marchés en lots (articles 2, 4 et 6) Selon la Chambre des Métiers, l'un des objectifs de la réglementation des marchés publics doit consister à favoriser l'accès des PME à ces marchés. Un moyen efficace pour y parvenir est la division des marchés en lots. Cette démarche présente également des avantages pour le pouvoir adjudicateur, en ce qu'il bénéficiera d'un plus grand choix, et le cas échéant, de solutions innovantes alternatives. 2, Circuit de la Foire Internationale • L-1347 Luxembourg-Kirchberg B.P. 1604 L-1016 Luxembourg T:4352142 67 67-1 F: 4352142 67 87 contactfacdm.lu www.cdm.lu page 2 de 7 Charnbre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg 11 paraît utile de rappeler que la directive à transposer permet aux Etats membres de rendre obligatoire la division des marchés en lots'. Au cas où ils n'auraient pas recours à ce régime, les pouvoirs adjudicateurs sont obligés d'indiquer « les principaux motifs justifiant la décision qu'ils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots Dans l'optique de favoriser l'accès des PME aux marchés publics, la Chambre des Métiers salue tout d'abord l'introduction au niveau de l'article 2 du principe général selon lequel les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider d'attribuer un marché sous la forme de lots distincts, dont ils peuvent déterminer la taille et l'objet. En fait, cette disposition est reprise de l'article 46, paragraphe l er,j er alinéa de la directive à transposer. Pour les marchés dont l'exécution concerne plusieurs professions, métiers ou industries différents, qui touchent avant tout le secteur de la construction, le projet prévoit des règles spécifiques. Concernant l'entreprise générale, la Chambre des Métiers note avec satisfaction que les auteurs soulignent clairement le principe selon lequel « l'entreprise générale (globale ou partielle) doit rester une exception [...] et qu'elle ne peut être envisagée que dans certains cas de figure [...] ».2 Les règles spécifiques rendent possible une division du marché en lots en deux phases : • une division par profession, métier ou industrie, • une subdivision supplémentaire pour les lots relevant des mêmes professions, métiers ou industries. Division par profession, métier ou Industrie L'article 4, paragraphe l er, prévoit qu'en principe, et à l'exception des marchés publics qui sont passés sous la forme d'une entreprise générale, les pouvoirs adjudicateurs procèdent à une division de leurs marchés en lots distincts par profession, métier ou industrie. La Chambre des Métiers constate que les amendements gouvernementaux opèrent par rapport au projet de règlement grand-ducal initial des adaptations de forme sans remettre en cause le principe précité. Dans ce contexte, elle rappelle qu'elle a toujours préconisé la passation de marchés par corps de métiers séparés, afin de faciliter l'accès des PME aux marchés publics ; ce qui devrait conduire à une augmentation du nombre d'offres remises, et partant, à un choix plus large dans le chef du pouvoir adjudicateur. Toutefois, la Chambre des Métiers regrette que le paragraphe 2 de l'article 4 déroge au principe de la passation de marchés par corps de métiers séparés, même 1 Article 46, par. 4 : » Les États membres peuvent mettre en ceuvre le paragraphe 1, deuxième alinéa, en rendant obligatoire la passation de marchés sous la forme de lots distincts dans des conditions à définir conformément à leur droit national et dans le respect du droit de l'Union. [...] ». 2 Relevé des corrections réalisées suite à l'avis du Conseil d'Etat n°51.675 du 14 juillet 2017 ; page 3 CdM/DO/an/Avis_17-190_Marchés_publics_amentlements.docx/23.10.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 3 de 7 si pareille disposition se retrouve également à l'article 9 du règlement grand-ducal de
3. Subdivision supplémentalre pour les lots relevant des mêmes professions, métiers ou industries L'article 6 du projet de règlement grand-ducal amendé dispose que les lots formés en application de l'article 4, paragraphe ler (principe de la division des marchés en lots distincts par profession, métiers ou industrie) et portant sur des travaux, des fournitures ou des services relevant des mêmes métiers, industries ou professions sont attribués en bloc. Cependant, une subdivision supplémentaire des lots visés peut être opérée, la décision relevant du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Elle peut notamment être envisagée pour des travaux, fournitures ou services de plus grande envergure. En effet, après avoir une première fois procédé à la division du marché (donc du projet dans sa globalité) en lots « par professions, métiers ou industries les pouvoirs adjudicateurs peuvent procéder à une adjudication « en bloc » des lots qu'ils ont constitués, avec la précision au paragraphe 2 qu'il leur est possible de procéder à une subdivision supplémentaire, notamment pour des projets de plus grande envergure. La Chambre des Métiers approuve les prédits amendements, alors que le régime projeté de la division des marchés en lots est moins restrictif que celui prévu dans le cadre de la réglementation de
4. Ainsi, elle accueille favorablement l'introduction au niveau de l'article 2 du principe général selon lequel les pouvoirs adjudlcateurs peuvent décider d'attribuer tous les marchés sous la forme de lots distincts. Par ailleurs, le projet prévolt des règles spécifiques pour les marchés dont l'exécution concerne plusieurs professions, métiers ou industries différents. Dans ce cadre, les auteurs confèrent également plus de latItude aux pouvoirs adjudicateurs. Après une première division du marché par métiers séparés, une subdivision supplémentaire des marchés en lots relevant des mêmes métiers peut être prévue, et ce non exclusivement pour des marchés d « envergure », mals « notamment » pour des marchés « de plus grande envergure ». D'après la lecture de la Chambre des Métlers, les marchés de plus grande envergure comprennent également ceux dont la taille se situe entre celle des marchés « de taille rédulte » et des marchés d'envergure, donc des marchés de tallle moyenne.
5. Réduction des délais minimaux de remise des offres (article 49) Le commentaire des articles relatif à l'article 49 déclare que « les délais de soumission applicables au Livre I ont été raccourcis afin de rendre les procédures plus rapides et plus efficaces ». Reglement grand-ducal du 3 août 2009 portant exécution de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 10* de la lol cornmunale modifiée du 13 décembre 1988 3 CdM/DO/an/Avis_17-190_Marchés_publics_amendements.docx/23.10.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Lusembourg page 4 de 7 La Chambre des Métiers entend rappeler que si la directive prévoit un raccourcissement des délais applicables aux Livres II et III, le Luxembourg n'est nullement obligé de raccourcir les délais minimaux applicables au Livre I. Si les auteurs précisent donc que l'objectif de la modification consiste à rendre les procédures plus rapides et plus efficaces, le considérant n °80 de la directive cite ce même but, tout en ne visant que les marchés tombant sous les Livres II et III, et 11 ajoute par ailleurs que ies délais prévus pour la participation aux procédures de passation de marché devraient demeurer aussi courts que possible, sans entraver indûment l'accès des opérateurs économiques au sein du marché intérieur, et notamment des PME ». La Chambre des Métiers s'oppose au raccourcissement des délais et exige le statu quo pour les délais minimaux applicables aux soumissions relevant du Livre I. En effet, le raccourcissement des délais entrave surtout l'accès des petites entreprises artisanales aux marchés du Livre I. La conséquence de l'application de tels délais serait que des entités de taille réduite s'abstiendraient de participer aux soumissions visées, ce qui réduirait la concurrence - fait qui pourrait jouer en défaveur du pouvoir adjudicateur - ou remettraient une offre d'une qualité moindre que si elles avaient disposé d'un délai de remise plus long. L'expérience des opérateurs économiques montre en plus que dans la mesure où les délais sont brefs, la différence de prix entre les différentes offres remises par les opérateurs économiques augmente. Du fait qu'ils disposent de délais très courts pendant lesquels il est difficile, voire impossible, de procéder à des calculs précis, les prix repris dans l'offre incluent une certaine marge de sécurité pour éviter de devoir exécuter des travaux à perte. Par conséquent, cette pratique donne souvent lieu à la remise d'un nombre très réduit d'offres et dont les prix divergent pour le surplus significativement les uns des autres, amenant souvent le pouvoir adjudicateur à devoir annuler la soumission ; des annulations de marchés qui sont synonymes de pertes de temps et d'argent. Marchés importants Marchés de moindre importance ou cas d'urgence Marchés importants (voie électronique) Marchés de moindre importance ou cas d'urgence (voie électronique) urgence dûment justifiée Délais minimaux (en Jours) Règlement grandProjet de règlement grand-ducal ducal de 2009 42 30 22 22 Variation (en jours) -12 0 42 25 -17 22 17 -5 15 - CdM/DO/an/Avis_17-190yarchés_publics_amendements.docx/23.10.2017 Chambre des Métiers du Grand.Duché de Luxembourg page 5 de 7 A titre d'exemple : pour des travaux, fournitures ou services importants, et si le pouvoir adjudicateur accepte que les offres soient soumises par voie électronique, l'article 49 a pour effet de ramener le délai minimal de 42 jours actuellement à 25 jours selon le projet sous avis, ce qui correspond à une réduction de 17 jours. Pour les ralsons énoncées ci-avant, la Chambre des Métiers exlge que les délais minlmaux applicables aux soumissions relevant du Livre I demeurent Inchangés par rapport à ceux prévus par l'artIcle 45 du règlement grand-ducal de
7. Vérification des offres (article 80) La Chambre des Métiers constate qu'à travers l'article 80 la procédure consistant à vérifier l'absence de motifs d'exclusion et, s'il y a lieu, le respect des critères de sélection, avant d'examiner les offres elles-mêmes, peut être inversée. Ainsi, l'exposé des motifs du projet de loi sur les marchés publics énonce ce qui suit : (...) dans le cadre des procédures ouvertes, les acheteurs publics sont libres de décider de l'ordre dans lequel ils souhaitent procéder en vue de la vérification des dossiers. lls peuvent suivre l'ordre classique en se prononçant tout d'abord sur l'admission des soumissionnaires, puis en évaluant les offres et en décidant de l'attribution. Dans les cas qui s'y prêtent, ils peuvent aussi inverser cet ordre et examiner en premier lieu les offres avant de vérifier l'absence de critères d'exclusion et le respect des critères de sélection. » D'après la Chambre des Métiers, cette façon de procéder renferme le risque que si une offre présente un prix très avantageux, et à supposer qu'elle soit techniquement conforme, le pouvoir adjudicateur risquera d'être moins enclin à vérifier en détail si le soumissionnaire ne tombe pas sous un des motifs d'exclusion ou ne respecte pas un des critères de sélection. Ce n'est d'ailleurs pas un hasard si la directive prévoit à l'article 56 que « lorsqu'ils [les pouvoirs adjudicateursj font usage de cette possibilité, ils s'assurent que la vérification de l'absence de motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection s'effectue d'une manière impartiale et transparente, afin qu'aucun marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu en vertu de Particle 57 [motifs d'exclusion] ou qui ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur. La Chambre des Métiers s'oppose à cette approche pour des raisons de transparence de la procédure, puisqu'elle comporte le risque que le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires soit enfreint. Enfin, l'insertion de cette disposition dans le projet sous avis constitue un choix délibéré des auteurs qui ne saurait être justifié par la nécessité de transposer la directive. Premièrement, la directive ne concerne que les marchés publics relevant des Livres II et III. Deuxièmement, la directive prévoit elle-même à l'article 56, paragraphe 2, 2e alinéa la disposition suivante : a Les États membres peuvent interdire le recours à la procédure prévue au premier alinéa [examiner les offres avant de vérifier l'absence de motifs d'exclusion et le CdM/DO/an/Avis_17-190_Marchés_publics_amendements.doc,V23.10.2017 page 6 de 7 Chambre des Mébers du Grand-Duché de Luxembourg respect des critères de sélection] ou limiter le recours à cette procédure à certains types de marchés ou dans des circonstances particulières. » Pour les raisons invoquées, la Chambre des Métiers exige l'interdiction du recours à la procédure prévue à l'article 80 du projet sous avis.
8. lnformations à communiquer au soumissionnaire (article 98) La Chambre des Métiers constate que le projet sous avis reprend en gros la disposition de l'article 90, paragraphe 3 du règlement grand-ducal de 2009 qui prévoit ce qui suit : « De même, le pouvoir adjudicateur informe par écrit les autres concurrents qull ne fait pas usage de leur offre, avec l'indication des motifs à la base de la non-prise en considération de celle-ci. 11 leur est restitué les échantillons, projets et autres pièces dont ils ont accompagné leur offre ». Pour des raisons de transparence, la Chambre des Métiers est cependant d'avis que le pouvoir adjudicateur devrait également communiquer systématiquement l'identité de l'opérateur économique auquel le marché devra être attribué, de même que l'information sur respectivement le prix offert par celui-ci ou les résultats atteints si le critère d'attribution était celui de l'offre économiquement la plus avantageuse. D'après elle, rien ne s'oppose à ce que le pouvoir adjudicateur fournisse ces informations. Cette approche serait plus transparente pour les soumissionnaires et présenterait l'avantage que chaque concurrent pourrait comparer sa propre offre à celle de l'opérateur économique susceptible de remporter la soumission. En tenant compte des observatIons formulées cl-avant, le paragraphe 2 du présent article pourrait prendre la teneur sulvante : « De même, le pouvolr adjudIcateur Informe par écrit dans les mellleurs délals les autres concurrents qu'll ne falt pas usage de leur offre, avec l'IndicatIon des motlfs à la base de la non-prIse en consldératlon de celle-cl. Le pouvoir adjudIcateur communlque également Ildentlté de l'opérateur économlque auquel le marché devra être attrIbué. ainsl que l'InformatIon sur respectIvement le prIx offert par celul-cl ou les résultats attelnts sl le crItère d'attrIbutIon est celul de l'offre économlquement la plus avantageuse. II leur est restitué les échantIllons, projets et autres pièces dont Ils ont accompagné leur offre. »
9. Respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail (articles 26, 103 et 106, paragraphe 3) La Chambre des Métiers constate que les articles 26, 103 et 106, paragraphe 3, ont subi des amendements gouvernementaux. En se référant à l'argumentation relative aux articles 12, paragraphe 2, 2e alinéa et 42, ler alinéa du projet de loi sur les marchés publics, étayée dans son avis complémentaire en rapport avec le même projet, elle propose d'aligner le libellé des prédits articles du projet de règlement grand-ducal amendé sur celui des articles précités du projet de loi. CdM/DO/an/Avis_17-190_Marchés_publics_amendements.docx/23.10.2017 page 7 de 7 Chambre des Méhers du Grand-Duché de Luxernbourg Ainsi, la Chambre des Métiers propose de conférer à l'article 26 la teneur suivante : « Art.
10. Dans l'exécutIon des marchés publIcs, les opérateurs économlques se conforment aux oblIgatlons applicables dans les domalnes du drolt envIronnemental, soclal et du travall vlsées à l'article 42 de la lolr-et. Dans le cadre de leurs responsabllités et de leurs compétences respectives, les opérateurs économiques et les pouvolrs adJudlcateurs Ils prennent les mesures approprlées pour que leurs les sous-traltants s'y conforment également. » En suivant la même logique, la Chambre des Métiers propose de modifier l'article 103 : Art.
11. Lors de l'exécution des marchés publlcs, les opérateurs économlques se conforment aux oblIgatIons appllcables dans les domalnes du drolt envIronnemental, soclal et du travall vlsées à l'article 42 de la lol. Dans le cadre de leurs responsablIltés et de leurs compétences respectives, les opérateurs économlques et les pouvolrs adJudIcateurs lIs prennent les mesures appropriées pour que les sous-traltants se conforment également à ces obligatIons. » Par analogie, le libellé de l'article 106, paragraphe 3, pourrait être modifié comme sult : «