Projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi sur les ma

LE GOUVERNEMENT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG Ministère d'État Le Ministre aux Relations avec le Parlement Monsieur le Président du Conseil d'État Luxembourg Luxembourg, le 3 mars 2017 Personne en charge du dossier: Jean-Luc Schleich 247 - 82954 SCL : R 5411 — 264 / sp V/réf. 51.675 Objet : Projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi sur les marchés publics et de la loi sur l'attribution des contrats de concession et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 10 0 de la loi communale modifiée du 13 décembre

Monsieur le Président, À la demande du Ministre du Développement durable et des lnfrastructures, j'ai l'honneur de vous faire parvenir en annexe l'avis de la Chambre des métiers portant sur le projet de règlement grand-ducal initial et sur les amendements gouvernementaux afférents du 31 août
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma haute considération. Pour le Ministre aux Relations avec le Parlement John Dann Directeur 43, boulevard F.-D. Roosevelt Tél. (+352) 247-82952 scl@scl.etat.lu www.gouvernement.lu L-2450 Luxembourg Fax (-1-352) 46 74 58 www.legilux.lu www.luxembourg.lu CHAMBRE DES METIERS CdM/28/02/2017 - 16-67/16-137 Projet de règlement grand-ducal portant exécution de la loi sur les marchés publics et de la loi sur l'attribution des contrats de concession et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 10° de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 Avis de la Chambre des Métiers Résumé structuré Le présent projet a pour objet de transposer en droit national la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. D'une manière générale, les principes suivants devront, d'après la Chambre des Métiers, guider la réforme de la législation des marchés publics : • garantir l'accès des PME aux marchés publics, notamment à travers les mesures suivantes : • adjudication par corps de métiers séparés et division des marchés en lots • approche pragmatique au niveau des exigences de labels et de certificats (assurance-qualité et gestion environnementale) et des critères retenus dans le cadre de l'offre économiquement la plus avantageuse * mettre en oeuvre un «level playing field» pour les entreprises résidentes et nonrésidentes qui se décline en plusieurs axes • respect du droit environnemental, social et du travail • mêmes exigences en matière de contrôle des motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection et d'attribution (en cas d'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse) • mêmes exigences en matière de certificats et autres pièces à produire • appliquer de façon prudente et clblée la procédure négociée qui comporte des risques économiques non négligeables • trouver le juste équilibre entre les intérêts des contractants principaux et des sous-traitants 2, Drcuit de la Foire Internationale L-1347 Luxembourg-Kirchberg • B.P. 1604 • L-1016 Luxembourg T:I+352142 67 67-1 • F:1+352142 67 87 contactlbcdmiu www. c d m . lu Psge 2 de 39 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg • établir en vue de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, un catalogue de critères économiques, qualitatifs, environnementaux et sociaux simples et cohérents. Par rapport à la législation en vigueur, le projet sous avis apporte à l'Artisanat certains avantages, tout comme renferme divers risques. En raison des importants chevauchements existant entre les dispositions du projet de loi sur les marchés publics et celles du présent règlement grand-ducal, la Chambre des Métiers se permet de renvoyer le lecteur au résumé structuré de son avis du 28 février 2017 relatif au projet de loi précité. Ce dernier reflète en effet la position de l'Artisanat par rapport à la réforme des marchés publics dans son ensemble. Par ses lettres du ler juin 2016 et du 29 août 2016, Monsieur le Ministre du Développement durable et des Infrastructures a bien voulu demander l'avis de la Chambre des Métiers au sujet du projet de règlement grand-ducal repris sous rubrique et des amendements gouvernementaux proposés.
Considérations générales La Chambre des Métiers a analysé le présent projet de règlement grand-ducal sous l'angle de vue des entreprises artisanales participant à des marchés publics, qualifiées ci-après d'opérateurs économiques. Eu égard au fait que de nombreuses dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE doivent être transposées en drolt national sans qu'elles ne confèrent une quelconque latitude, elle s'est avant tout penchée sur les facultés réservées par la directive aux Etats membres, où le Luxembourg jouit par conséquent encore d'une certaine marge de manceuvre. D'une manière générale, les principes suivants devront, d'après la Chambre des Métiers, guider la réforme de la législation des marchés publics : • garantir l'accès des PME aux marchés publics, notamment à travers les mesures suivantes : • adjudication par corps de métiers séparés et division des marchés en lots • approche pragmatique au niveau des exigences de labels et de certificats (assurance-qualité et gestion environnementale) et des critères retenus dans le cadre de l'offre économiquement la plus avantageuse • mettre en ceuvre un «level playing field» pour les entreprises résidentes et nonrésidentes qui se décline en plusieurs axes : • respect du droit environnemental, social et du travail • mêmes exigences en matière de contrôle des motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection et d'attribution (en cas d'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse) • mêmes exigences en matière de certificats et autres pièces à produire CdM/DO/arVAvis_16-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_règlement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Mébers du Grand-Duché de Luxembourg page 3 de 39 • appliquer de façon prudente et ciblée la procédure négociée qui comporte des risques économiques non négligeables • trouver le juste équilibre entre les intérêts des contractants principaux et des sous-tra ita nts • établir en vue de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, un catalogue de critères économiques, qualitatifs, environnementaux et sociaux simples et cohérents. Par rapport à la législation en vigueur, le projet sous avis apporte à l'Artisanat certains avantages, tout comme renferme divers risques. 1.
Procédure concurrentlelle avec négoclation : à appliquer de façon prudente et restrictIve La Chambre des Métiers est d'avis que la procédure concurrentielle avec négociation est particulièrement bien adaptée aux marchés complexes, par opposition aux marchés standards. Ainsi, elle requiert de la part des pouvoirs adjudicateurs des délais de préparation plus longs et le fait de devoir négocier les offres des opérateurs économiques, le cas échéant en plusieurs phases, allongera les délais entre la préparation de la soumission et le début de l'exécution des travaux. Contrairement au présent projet, la Chambre des Métiers préconise partant l'application de la procédure concurrentielle avec négociation aux seuls marchés du Livre II tout en mettant en garde les responsables politiques contre une application plus systématique de la nouvelle procédure négociée au regard des multiples risques que comporte cette démarche. Ainsi, à travers une possible surenchère en matière de réduction de prix, la négociation conduiralt au laminage des marges bénéficiaires, plaçant les PME artisanales participant à ces marchés dans une situation financière précaire au point d'accroître le risque de faillites dans le secteur. Par ailleurs, le laminage des marges encourage la sous-traitance, qui elle risque de favoriser à son tour le dumping social. Autre revers de la médaille: la procédure négociée qui aurait pour objectif de comprimer le prix au strict minimum comporterait également des risques importants du côté des pouvoirs adjudicateurs, du fait que la qualité des travaux ou des services prestés en souffrirait indéniablement. Si au départ un tel investissement peut sembler moins coûteux, 11 faudrait cependant également tenir compte des frais d'entretien et de réparation plus élevés qu'implique une piètre exécution des travaux. En outre une procédure négociée existe d'ores et déjà pour les marchés du Livre I, de sorte que le recours à une deuxième procédure négociée est superflu. La Chambre des Métiers exige partant la suppression de la procédure concurrentielle avec négociation du Livre I. En ce qui concerne l'application de la procédure concurrentielle avec négociation pour les marchés du Livre 11, la Chambre des Métiers insiste à ce que le processus CdM/DO/an/Avls_16-67_16-137_Marchés_publics_proJet_de_règlement_grand_ducadocx/28.02.2017 page 4 de 39 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg de négociation et d'attribution du marché respecte scrupuleusement les principes de transparence et d'égalité de traitement des soumissionnaires. Par ailleurs, la Chambre des Métiers donne à considérer que la nouvelle procédure risque de s'apparenter à une mise aux enchères dans le cas où le prix serait le seul et unique critère d'attribution. Par contre, elle est d'avis que le recours à la procédure concurrentielle avec négociation devrait permettre d'améliorer d'un point de vue qualitatif les offres lors de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, celui-ci faisant intervenir à côté du prix d'autres critères comme la qualité des matériaux utilisés, les délais pour la mise en ceuvre des travaux, le savoir-faire et l'expérience de l'entreprise etc. 1.
Clause soclale horlzontale : une chance pour lutter contre le dumpIng soclal et envlronnemental La Chambre des Métiers considère le fait pour un opérateur économique de ne pas se conformer aux obligations applicables dans les domaines du drolt environnemental, social et du travail comme revêtant un degré de gravité tel qu'il rend impossible l'attribution d'un marché à celui-ci. En effet, le non-respect de ces règles permet à certains opérateurs de se procurer des avantages économiques et génère des distorsions de concurrence risquant d'écarter des marchés publics concernés des entreprises observant scrupuleusement lesdites obligations. II s'agit d'assurer un « level playing field ». L'un des objectifs de la directive consiste notamment à endiguer les abus qui conduisent à des pratiques de dumping social et environnemental, faussant le bon fonctionnement du marché intérieur. Une attention particulière a aussi été accordée à la question du respect des droits des travailleurs opérant dans le cadre des marchés publics et au respect des obligations en matière d'environnement. Afin de combattre plus efficacement les fléaux du dumping social et de la concurrence déloyale, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, dans le cadre des marchés soumis au Livre I, de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse lorsqu'ils ont établi que cette offre ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Par conséquent, il s'agit de transformer pour les marchés visés la faculté réservée aux pouvoirs adjudicateurs en obligation. Selon la Chambre des Métiers, la directive est à interpréter en ce sens que les autorités luxembourgeoises doivent se donner les moyens Uuridiques, personnels, etc.) pour veiller à ce que, dans l'exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Ceci inclut, d'un côté, un arsenal légal et réglementaire efficace et dissuasif permettant de réprimander les acteurs qui enfreignent les obligations susmentionnées, et de l'autre des instances de contrôle outillées de façon appropriée pour pouvoir assurer le respect des règles visées. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers invite les responsables politiques à prévoir lors de l'application du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_proJet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 Charnbre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 5 de 39 des critères qui permettent d'assurer le respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Par ailleurs, elle se permet de réitérer l'idée de la création de cellules spécifiques ayant pour mission de contrôler les certificats remis, la conformité des offres par rapport aux critères extra-financiers et d'analyser des offres aux prix anormalement bas. 1.
DIvIslon en lots : favorlser I'accès des PME aux marchés publics La Chambre des Métiers plaide afin que le projet de loi rende obligatoire la division des marchés en lots, aussi bien pour les marchés du Livre 1 que pour ceux du Livre II, et ce afin de faciliter l'accès des PME aux marchés publics ; cet accès constituant par ailleurs un des objectifs prioritaires de la directive à transposer en drolt national. Ainsi, dans la directive est-11 fait explicitement référence au «Code européen des bonnes pratiques facilitant l'accès des PME aux marchés publics». A titre subsidiaire, si les responsables politiques jugealent, pour quelle raison que ce soit, inopportun d'introduire l'obligation de la division des marchés en lots, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs solent obligés, tant pour les marchés du Livre 1 que pour ceux du Livre II, d'indiquer les principaux motifs justifiant la décision qu'ils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers rappelle les pourparlers entre la Fédération des Artisans et l'ancien Ministre du Développement durable et des Infrastructures ayant abouti à la volonté commune de diviser notamment les marchés du parachèvement en trois lots : métal, bois, plerres et minéraux. 1.
Motlfs d'excluslon de la participatIon aux marchés publics : évIter la complexité et la subJectIvité dans l'appréclatIon des motlfs A l'instar de la directive, le projet sous avis prévoit des motifs d'exclusion obligatoire et non obligatoires. De même, il fait usage de la faculté d'insérer des dérogations vis-à-vis des premiers. Pour les raisons relatées ci-dessous, et outre le fait qu'elles donnent lieu à une complexification des règles applicables, la Chambre des Métiers s'oppose aux dérogations prévues par rapport aux motifs d'exclusion obligatoire et en exige la suppression. D'une part, la plupart des motifs d'exclusion obligatoire revêtent un caractère grave qui rend difficilement concevable comment des « raisons impératives relevant de l'intérêt public » puissent justifier une dérogation. D'autre part, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'exclusion obligatoire ayant trait au manquement de l'opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d'impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale, lorsqu'une exclusion serait manifestement disproportionnée, en particulier lorsque seuls des montants minimes d'impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale sont impayés ou lorsque l'opérateur économique a été informé du montant exact dû à un moment où il n'avait pas la possibilité de prendre les mesures prévues par le projet avant l'expiration du délai de présentation de la demande de participation ou, dans le cadre de procédures ouvertes, du délai de présentation de l'offre. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_proJet_de_règlement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 page 6 de 39 Chantre des Métiers du Grand-Duché de Luxernbourg La Chambre des Métiers n'approuve pas cette dérogation qui laisse la porte ouverte à la subjectivité, alors qu'il semble malaisé de définir le caractère « disproportionné » d'une exclusion et de cerner le niveau « minime » de montants d'impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale. Ainsi, on est en droit de se demander si le caractère minime d'un montant s'apprécie par rapport au chiffre d'affaires d'une entreprise, au nombre de ses salariés ou un autre critère, alors que cette appréciation devrait notamment tenir compte de la taille de l'entreprise concernée et avant tout du montant total d'impôts, taxes et cotisations à payer pendant une période déterminée. Soit l'opérateur économique s'est acquitté des impôts, taxes et cotisations, soit 11 ne s'en est pas acquitté. Ces dérogations confèrent au pouvoir adjudicateur un pouvoir discrétionnaire très important dans l'appréciation si une offre est admise ou au contraire écartée, pouvoir qui, selon la Chambre des Métiers, est contraire aux principes d'une bonne gouvernance. Outre le manque de transparence qu'implique une telle façon de procéder, les dérogations conduiront à une multiplication des litiges qui auraient pu être évités en l'absence de pareille disposition. En fin de compte, les dérogations à l'exclusion obligatoire ne sont ni dans l'intérêt des opérateurs économiques, ni dans celui des pouvoirs adjudicateurs. La Chambre des Métiers peut accepter le principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché s'il se trouve dans un des cas visés par les motifs d'exclusion non obligatoires. En effet, la diversité importante des motifs d'exclusion non obligatoires énoncés par la directive fait qu'il est difficile d'appliquer en pratique une procédure qui exclurait d'office un opérateur économique qui tomberait sous un de ces motifs. Pour les mêmes raisons, elle est en mesure d'approuver la disposition d'après laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que l'opérateur économique remplace un sous-traitant à l'encontre duquel il existe des motifs d'exclusion non obligatoires. D'une manière générale, la Chambre des Métiers estime important de faire le lien entre le présent projet et le projet de loi « détachement », de manière à pouvoir exclure de la participation aux marchés publics, en cas de récidive, les entreprises fautives. 1.
Sous-traitance trouver l'équlllbre entre les Intérêts des contractants princlpaux et des sous-traltants Une disposition du projet sous avis prévoit qu'un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles. Si cette disposition devrait également viser le cas où un opérateur économique, le contractant principal, a recours aux capacités d'un ou de plusieurs sous-traitants en vue de satisfaire aux critères ayant trait à la capacité économique et financière, la Chambre des Métiers voudrait soulever qu'elle s'y oppose. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_règlement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 7 de 39 Ainsi, si un opérateur économique n'arrive pas à remplir à lui seul lesdits critères, il devra recourir à un ou plusieurs autres opérateurs économiques pour constituer un groupement d'opérateurs économiques sous la forme d'une association momentanée. II est à noter que le CRTIB a élaboré un contrat type pour ce genre d'association qui règle notamment la survenance de la défaillance d'un associé, la question de la responsabilité solidaire étant également évoquée dans ce contexte. Celle-ci garantit également l'accès des PME à des marchés d'une envergure plus importante. La possibilité conférée aux pouvoirs adjudicateurs d'exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques, par un participant dudit groupement ne trouve pas l'assentiment de la Chambre des Métiers. II faut signaler au passage qu'en cas de recours à une association momentanée, les rapports entre les entreprises qui ont décidé d'un commun accord de participer à un marché spécifique, sont fixés contractuellement. Le fait de prévoir que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques, par un participant dudit groupement génère des rigidités pour les opérateurs économiques en ce que cette disposition limite voire interdit le recours à un sous-traitant. Or, si un opérateur économique participe parallèlement à plusieurs soumissions qu'il remporte, 11 se peut que les marchés lui attribués excèdent temporairement ses capacités, de sorte qu'il devrait pouvoir recourir à un sous-traitant pour exécuter un des marchés remportés, solution qui est néanmoins rendue difficile par la disposition en question. La Chambre des Métiers donne à considérer que l'obligation pour l'entreprise de joindre à son offre une liste de sous-traitants auxquels elle prendra recours pour la réalisation de l'ouvrage et avec lesquels elle a conclu un pré-contrat de soustraitance ne vaut actuellement que dans le cas d'une adjudication sous la forme d'entreprise générale. Dans le cas d'une soumission par entreprise générale, la réalisation d'ouvrages inclut des travaux relevant de différents corps de métiers justifiant selon la Chambre des Métiers le fait d'indiquer dans l'offre la part du marché sous-traitée. En ce qui concerne la soumission de travaux par corps de métiers séparés qui seraient divisés en lots, il est clair que ces lots font intervenir un corps de métiers particulier. La Chambre des Métiers est d'avis que dans le cas de figure où l'entreprise exerce la même activité que son sous-traitant potentiel, elle n'a pas besoin de communiquer ce dernier lors de la remise de son offre. Concernant les certificats en relation avec les sous-traitants, la Chambre des Métiers exige que seul l'opérateur économique susceptible de remporter le marché doive les fournir, et ce pour réduire la charge administrative des autres opérateurs ayant remis une offre. CdM/DO/anjAvis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 8 de 39 Charnbre des Métters du Grand-Duché de Luxembourg 1.
Critères d'attributIon : applIquer le concept de l'offre économlquement la plus avantageuse tout en évitant des critères subjectlfs et complexes Tout d'abord, la Chambre des Métiers constate que le projet s'abstient de faire du critère de l'offre économiquement la plus avantageuse la règle dans l'attribution de marchés publics. A relever que le Ministre compétent a confié au CRTIB la mission d'établir, dans le domaine de la construction (marchés de travaux) un catalogue de critères économiques, qualitatifs, environnementaux et sociaux qui pourront être considérés dans l'attribution d'un marché. Selon la Chambre des Métiers, 11 faudra créer un cadre de référence simple et fiable sur lequel les pouvoirs adjudicateurs puissent se baser. Une telle approche aurait le mérite que le Luxembourg disposerait de règles uniformes en la matière, acceptées tant par les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques. Par ailleurs, le Ministère du Développement durable et des Infrastructures a pris l'initiative pour réaliser, en ce qui concerne certains marchés de services et de fournitures, un outil à disposition des pouvoirs adjudicateurs qui entendent lancer des soumissions d'après le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse. Si la Chambre des Métiers accueille favorablement la mise en ceuvre du concept de l'offre économiquement la plus avantageuse, son application n'est pas sans poser des risques. Ainsi, le recours à des critères qualitatifs suscite des questions liées au contrôle de l'application correcte de formules et au caractère subjectif de certains critères intervenant dans l'évaluation des offres. En effet, la subjectivité entourant des critères extra-financiers peut dans certains cas offrir une certaine marge d'interprétation qui pourralt être utilisée par les personnes en charge de l'évaluation des offres pour influer le résultat de la soumission. La Chambre des Métiers ne peut qu'insister sur l'importance du principe selon lequel les documents de marché doivent d'office prévoir les règles d'attribution de façon claire et détaillée. 1.
Réduction des délals mlnlmaux un changement qul s'apparente à une mesure « anti-PME » La Chambre des Métiers s'oppose au raccourcissement des délais et exige le statu quo pour les délais minimaux applicables aux soumissions relevant du Livre I. En effet, le raccourcissement des délais entrave surtout l'accès des petites entreprises artisanales aux marchés du Livre l. La conséquence de l'application de tels délais serait que des entités de taille réduite s'abstiendraient de participer aux soumissions visées, ce qui réduirait la concurrence - fait qui pourrait jouer en défaveur du pouvoir adjudicateur - ou remettraient une offre d'une qualité moindre que si elles avalent disposées d'un délai de remise plus long. L'expérience des opérateurs économiques montre en plus que dans la mesure où les délais sont brefs, la différence de prix entre les différentes offres remises par les opérateurs économiques augmente. Du fait qu'ils disposent de délais très courts pendant lesquels il est difficile, voire impossible, de procéder à des calculs CdM/DO/an/Avis_18-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 9 de 39 précis, les prix repris dans l'offre incluent une certaine marge de sécurité pour éviter de devoir exécuter des travaux à perte. Par ailleurs, cette pratique donne souvent lieu à la remise d'un nombre très réduit d'offres et dont les prix divergent pour le surplus significativement les uns des autres, amenant souvent le pouvoir adjudicateur à devoir annuler la soumission. 1.
Marchés réservés : évlter des dlstorslons de concurrence entre opérateurs sociaux et entreprlses traditionnelles La Chambre des Métiers ne peut que mettre en garde contre la réservation de marchés de travaux aux « entreprises » sociales en ce que ceci risque de créer des distorsions de concurrence entre des « opérateurs économiques » sociaux et les entreprises traditionnelles. Dans ce contexte, elle est persuadée que l'introduction de la « société d'impact sociétal », en abrégé SIS, est de nature à amplifier ce risque, ceci pour plusieurs raisons. Premièrement, on constate une absence de délimitation précise du champ d'activité des SIS. Ainsi, les entreprises jouissant de l'agrément en cause sont libres et sont même encouragées à poursuivre toute activité économique qui leur semble opportune, dès lors que la finalité de leur action est de type social ou sociétal et qu'au moins la moitié des bénéfices sont réinvestis. Deuxièmement, ces entreprises bénéficient d'un large subventionnement de leur main-d'œuvre. Les entreprises sociales ont largement recours aux mesures visant à promouvoir l'insertion professionnelle de personnes au chômage par la prise en charge par le fonds de l'emploi jusqu'à 100% des salaires des personnes à insérer et du personnel encadrant. Troisièmement, les SIS bénéficient, à condition qu'elles ne distribuent pas de bénéfices, de l'exemption fiscale de l'impôt sur le revenu, de l'impôt commercial communal et de l'impôt sur la fortune. II est par conséquent manifeste que cette exemption fiscale crée une distorsion de la concurrence par rapport aux entreprises traditionnelles dans le cas de figure où les entreprises pouvant se prévaloir de cette exemption exercent des activités sur les mêmes marchés.
Commentaires des articles Livre ler - Dlspositlons générales Ad article ler La Chambre des Métiers regrette que les auteurs n'aient pas saisi l'occasion de la refonte de la réglementation en matière de marchés publics pour y intégrer les dispositions du règlement grand-ducal relatif à l'utilisation des moyens électroniques dans les procédures de marchés publics. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 10 de 39 Charnbre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg En effet, l'éparpillement des dispositions ayant trait aux marchés publics et la référence à d'autres règlements rendent la lecture du projet sous avis malaisée. Ad article 2 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 3 Le fait que ie projet précise qu'en principe, et à l'exception des adjudications qui prennent la forme d'une entreprise générale, les pouvoirs adjudicateurs procèdent à une mise en adjudication séparée de lots distincts par profession, métiers ou industrie est accueilli favorablement par la Chambre des Métiers. En effet, 11 s'agit de faciliter la participation des PME aux marchés publics, ce qui est également dans l'intérêt du pouvoir adjudicateur, qui bénéficiera d'un plus grand choix, et le cas échéant, de solutions innovantes alternatives. A noter qu'un des objectifs de la directive à transposer va précisément dans le même sens. Ad article 4 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 5 Le présent article prévoit qu'en principe, les travaux, fournitures ou services relevant des mêmes métiers, industries ou professions sont mis en adjudication et adjugés en bloc. Or, la possibilité de la division en lots et l'adjudication par lots distincts de travaux, fournitures ou services relevant des mêmes métiers, industries ou professions, est conférée aux pouvoirs adjudicateurs, et ce notamment pour des travaux, fournitures ou services de plus grande envergure. Pour les mêmes raisons que celles évoquées sous l'article 3, la Chambre des Métiers salue l'instrument de la division des marchés sur une base quantitative. Ad article 6 Au niveau du présent article, les auteurs vont moins loin que ce qu'autorise la directive. Ainsi, ils s'abstiennent de rendre obligatoire la division en lots, faculté cependant réservée aux États membres en vertu de l'article 46, paragraphe 4 de la directive a
Les États membres peuvent mettre en ceuvre le paragraphe 1, deuxième alinéa prévoit que les pouvoirs adjudicateurs indiquent les principaux motifs justi- CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publIcs_proJet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 11 de 39 fiant la décision quils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lotsj, en rendant obligatoire la passation de marchés sous la forme de lots distincts dans des cone tions à définir conformément à leur droit national et dans le respect du droit de Ensuite, les auteurs ne transposent pas à ce niveau l'article 46, paragraphe ler, 2e alinéa qui oblige les pouvoirs adjudicateurs à indiquer les principaux motifs justifiant la décision qu'ils ont pris de ne pas subdiviser le marché en lots, pour le cas où la division en lots n'est pas obligatoire. Cette disposition est seulement transposée à l'article 155 du projet, de façon à ce qu'elle ne concerne que les marchés tombant sous le champ d'application du Livre II. La Chambre des Métiers plaide afin que le projet rende obligatoire la division des marchés en lots, aussi bien pour les marchés du Livre I que pour ceux du Livre II, et ce afin de faciliter l'accès des PME aux marchés publics ; cet accès constituant par ailleurs un des objectifs prioritaires de la directive à transposer en droit national. Ainsi, dans la directive est-il fait explicitement référence au «Code européen des bonnes pratiques facilitant l'accès des PME aux marchés publics». A titre subsidiaire, si les responsables politiques jugeaient, pour quelle raison que ce soit, inopportun d'introduire l'obligation de la division des marchés en lots, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, tant pour les marchés du Livre I que pour ceux du Livre II, d'indiquer les principaux motifs justifiant la décision qu'lls ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers rappelle les pourparlers entre la Fédération des Artisans et le prédécesseur de l'actuel Ministre du Développement durable et des Infrastructures ayant abouti à la volonté commune de diviser notamment les marchés du parachèvement en trois lots : métal, bois, pierres et minéraux. Des projets pilotes allant dans ce sens seraient menés. Ad articles 7 à 19 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 20 Lors de la présentation de demandes de participation ou d'offres, les pouvoirs adjudicateurs acceptent le « document unique de marché européen » (DUME) consistant en une déclaration sur l'honneur actualisée à titre de preuve a priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers, par laquelle l'opérateur économique concerné confirme qu'll remplit l'une des conditions suivantes: • il ne se trouve pas dans l'une des situations qui doit ou peut entraîner l'exclusion d'un opérateur; • il répond aux critères de sélection applicables qui ont été établis; • le cas échéant, il respecte les règles et critères objectifs qui ont été établis conformément à l'article 74 du projet de loi sur les marchés publics qui prévoit la réduction du nombre de candidats invités à soumissionner ou dialoguer. CdM/DO/an/Avls_16-67_16-137_,Marches_publics_projet_dejéglement_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 12 de 39 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg La Chambre des Métiers peut approuver le recours au DUME dans le cadre du Livre I sous la condition qu'll mène à une réelle simplification administrative pour les entreprises et notamment les PME participant à des soumissions publiques. Ainsi, le DUME ne doit en aucun cas donner lieu à une surcharge administrative pour les PME. Par ailleurs, 11 conviendrait de prévoir des sanctions pour les opérateurs économiques dont la déclaration sur l'honneur se révèle par la suite ne pas correspondre à la réalité. La sanction prévue à l'article 29

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h)et
i)du projet de loi ne revêt qu'un caractère facultatif. Dans un souci de simplification administrative, la Chambre des Métiers plaide en faveur de la mise en place d'un dispositif dénommé « coffre-fort électronique » qui permettrait aux entreprises de déposer à intervalles réguliers tous les éléments relatifs à leur candidature. Le pouvoir adjudicateur pourrait consulter ces informations avec l'autorisation de l'entreprise concernée. II s'agit notamment de limiter le temps consacré à des tâches non productives, difficilement gérables pour les PME. La Chambre des Métiers accueille favorablement le droit du pouvoir adjudicateur de solliciter, aux frais du soumissionnaire, une traduction dans une des langues officielles du Luxembourg de tout document remis par l'entreprise ou par un traducteur assermenté ou agréé. Ceci devrait faciliter le contrôle des documents remis par des entreprises résidentes d'un pays dont la langue officielle ne correspond pas à une des langues officielles du Grand-Duché. Ad articles 21 et 22 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 23 La Chambre des Métiers ne voit pas l'utilité de se référer à la définition de la soustraitance prévue par l'article ler de la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance, alors que le présent article reprend au 2e alinéa du paragraphe ler la définition de la sous-traitance. De ce fait, le premier alinéa est superfétatoire et devrait être supprimé. Ad article 24 Le ler paragraphe du présent article prévoit ce qui suit : Dans les documents de marché, le pouvoir adjudicateur peut demander au soumissionnaire ou au candidat d'indiquer, dans son offre, toute part du marché qu'il a éventuellement l'intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés (...)». CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 13 de 39 Au niveau du paragraphe 2, le projet oblige les soumissionnaires à joindre à leur offre les documents visés respectivement aux articles 31 et 71 de la loi, prouvant l'absence de motifs d'exclusion et le respect des critères de sélection. La Chambre des Métiers donne à considérer que l'obligation pour l'entreprise de joindre à son offre une liste de sous-traitants auxquels elle prendra recours pour la réalisation de l'ouvrage et avec lesquels elle a conclu un précontrat de soustraitance ne vaut actuellement que dans le cas d'une adjudication sous la forme d'entreprise générale. Dans le cas d'une soumission par entreprise générale, la réalisation d'ouvrages inclut des travaux relevant de différents corps de métiers justifiant selon la Chambre des Métiers la nécessité d'indiquer dans l'offre la part du marché sous-traitée. Dans le cadre d'une soumission par entreprise générale, la directive prévoit d'ailleurs également la communication des sous-traitants lors de la remise de l'offre. En ce qui concerne la soumission de travaux par corps de métiers séparés qui seraient divisés en lots, 11 est clair que ces lots font intervenir un corps de métiers particulier. La Chambre des Métiers est d'avis que dans le cas de figure où l'entreprise exerce la même activité que son sous-traitant potentiel, elle n'a pas besoin de communiquer ce dernier lors de la remise de son offre. Concernant les certificats en relation avec les sous-traitants, la Chambre des Métiers exige que seul l'opérateur économique susceptible de remporter le marché doive les fournir, et ce pour réduire la charge administrative des autres opérateurs ayant remis une offre. 11 faudrait procéder par analogie à l'article 86 du règlement grand-ducal de 2009 disposant que le pouvoir adjudicateur doit demander au soumissionnaire susceptible d'être déclaré adjudicataire et, le cas échéant à ses sous-traitants, de lui soumettre dans un délai minimum de 15 jours les différents certificats. Ad article 25 La Chambre des Métiers approuve l'ajout d'une disposition selon laquelle l'entrepreneur général peut encore, après la remise de son offre et pendant la durée du contrat et avec l'assentiment du pouvoir adjudicateur, modifier la part des travaux attribués à chacun de ses sous-traitants s'il se trouve lui-même confronté à une modification de son contrat. Ad articles 26 à 39 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_proJet_de_règlement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 page 14 de 39 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg Ad artIcle 40 Le présent article dispose que le soumissionnaire qui constaterait dans 1e dossier de soumission des ambiguïtés, erreurs ou omissions, est tenu, sous peine d'irrecevabilité, de les signaler par lettre recommandée au pouvoir adjudicateur au moins 7 jours avant l'ouverture de la soumission, à moins que le cahier spécial des charges ne stipule un délai plus long. Afin d'éviter tout malentendu quant à la durée du délai précité, la Chambre des Métiers propose de préciser qu'il s'agit de 7 Jours de calendrier, et non pas de Jours ouvrables. Ad articles 41 et 42 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 43 Afin d'éviter tout malentendu, la Chambre des Métiers est d'avis qu'il faudrait préciser que le présent article relatif à la date de lavis de marché s'applique aux marchés tombant sous le champ d'application du Livre l. Ad articles 44 et 45 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad artIcle 46 Au niveau du ler alinéa du paragraphe ler de l'article 46, la Chambre des Métiers constate qu'll ne prévoit plus que le rnode d'adjudication doit figurer dans l'avis de marché, contrairement à l'article 39 du règlement actuel, le libellé duquel il est censé reprendre. La Chambre des Métiers demande à ce que le projet de règlement grand-ducal énumère explicitement le mode d'adjudication en tant qu'élément d'information devant figurer dans l'avis de marché. Cette information peut être importante pour ies soumissionnaires potentiels en ce sens que, suivant le mode d'adjudication choisi par le pouvoir adjudicateur, leurs chances de remporter la soumission peuvent être plus ou moins élevées. Ce paramètre peut donc influer la décision de participer ou non à un marché public donné. Concernant le paragraphe 4 de l'article 46, et à l'instar de la disposition relative à une visite obligatoire, la Chambre des Métiers insiste à ce que le fait qu'un opérateur économique n'ait pas participé à une réunion d'information obligatoire implique d'office la non prise en considération de son offre. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_règlernent_grand_ducatdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 15 de 39 Ad article 47 Le paragraphe 3 prévoit que les délais de réception des offres peuvent être prolongés, notamment lorsqu'un complément d'informations, demandé en temps utile par l'opérateur économique, n'est pas fourni au moins : • 3 jours ouvrables avant l'expiration du délai fixé pour la réception des offres, dans le cadre d'une soumission relevant du Livre l, • 6 jours ouvrables avant l'expiration du délai fixé pour la réception des offres, dans le cadre d'une soumission relevant du Livre ll. L'article 47

(3)du projet dispose donc que les pouvoirs adjudicateurs prolongent les délais de réception des offres lorsqu'un complément d'information, bien que demandé en temps utile par l'opérateur économique, n'est pas fourni au moins 3 jours ouvrables avant l'expiration du délai fixé pour la réception des offres dans le cadre du Livre l. La Chambre des Métiers estime que le délal de 3 jours est beaucoup trop court, ne permettant pas aux opérateurs économiques d'élaborer voire finaliser leurs offres avec un maximum d'exactitude et propose de porter le délal en question à 6 jours, tant pour les marchés relevant du Livre I que pour les marchés relevant du Livre ll. Le même article précise que lorsque le complément d'informations n'a pas été demandé en temps utile ou qu'il est d'une importance négligeable pour la préparation des offres recevables, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de prolonger les délais. La Chambre des Métiers propose de biffer cette disposition donnant lieu à des décisions arbitraires et des discussions inutiles dans le cadre du Livre I. Ad article 48 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 49 Le commentaire des articles relatif à l'article 49 déelare que « les délais de soumission applicables au Livre I ont été raccourcis afin de rendre les procédures plus rapides et plus efficaces ». La Chambre des Métiers entend rappeler que si la directive prévoit un raccourcissement des délais applicables aux Livres ll et Ill, le Gouvernement n'est nullement obligé de raccourcir les délais minimaux applicables au Livre I. Les auteurs précisent que l'objectif de la modification visée consiste à rendre les procédures plus rapides et plus efficaces. Or, si le considérant n°80 de la directive cite ce même but, tout en ne visant que les marchés tombant sous les Livres ll et lll, il ajoute par ailleurs que « les délais prévus pour la participation aux procédures de passation de marché devraient demeurer aussi courts que possible, sans entraver indûment l'accès des opérateurs économiques au sein du marché intérieur, et notamment des PME ». La Chambre des Métiers s'oppose au raccourcissement des délais et exige le statu quo pour les délais minimaux applicables aux soumissions relevant du Livre I. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_proJeLde_règlement_grand_ducatdocx/28.02.2017 page 16 de 39 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg En effet, le raccourcissement des délais entrave surtout l'accès des petites entreprises artisanales aux marchés du Livre I. La conséquence de l'application de tels délais serait que des entités de taille réduite s'abstiendralent de participer aux soumissions visées, ce qui réduirait la concurrence - fait qui pourrait jouer en défaveur du pouvoir adjudicateur - ou remettraient une offre d'une qualité moindre que si elles avaient disposées d'un délai de remise plus long. L'expérience des opérateurs économiques montre en plus que dans la mesure où les délais sont brefs, la différence de prix entre les différentes offres remises par les opérateurs économiques augmente. Du fait qu'ils disposent de délais très courts pendant lesquels il est difficile, voire impossible, de procéder à des calculs précis, les prix repris dans l'offre incluent une certaine marge de sécurité pour éviter de devoir exécuter des travaux à perte. En outre, cette pratique donne souvent lieu à la remise d'un nombre très réduit d'offres et dont les prix divergent pour le surplus significativement les uns des autres, amenant souvent le pouvoir adjudicateur à devoir annuler la soumission. Délais minimaux (en jours) Variation PRGD (en Jours) RGD 2009 _ Marchés importants 42 30 -12 Marchés de moindre 22 22 0 Marchés importants (voie électronique) 42 25 -17 Marchés de moindre importance ou cas 22 17 -5 15 - importance ou cas d'urgence d'urgence (voie électronique) Urgence dûment justifiée Pour des travaux, fournitures ou services importants, et si le pouvoir adjudicateur accepte que les offres soient soumises par voie électronique, le délai minimal est ramené de 42 jours actuellement à 25 jours selon le projet sous avis, ce qui correspond à une réduction de 17 jours. Pour les raisons énoncées ci-avant, la Chambre des Métiers exige que les délais minimaux applicables aux soumissions relevant du Livre I demeurent les mêmes que ceux prévus par l'article 45 du règlement de

Enfin, elle est d'avis que le libellé actuel de larticle prête à confusion, alors que la situation d'urgence est évoquée à deux reprises, mais avec des délais minimaux divergents. D'après la lecture de la Chambre des Métiers, l'urgence n'a pas besoin d'être motivée dans le premier cas, alors qu'elle doit l'être dans le second. En tout état de cause, elle est d'avis qu'il faudrait clarifier le texte en ce sens. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_proJet_de_règlernent_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 17 de 39 Ad articles 50 et 51 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 52 La Chambre des Métiers peut approuver la modification consistant à ce que les chambres professionnelles ne reçoivent plus systématiquement un exemplaire du bordereau de soumission et toutes les autres pièces indispensables à l'élaboration des offres, mais seulement si elles en font la demande. En effet, ces documents sont dans presque tous les cas publiés sur le portail des marchés publics. Par contre, pour éviter toute confusion, elle est d'avis qu'il convient de préciser que le délai pour introduire des réclamations est de 7 jours de calendrier avant l'ouverture de la soumission. Ad artIcles 53 et 54 Ces articies ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 55 La Chambre des Métiers se demande si la communication de renseignements supplémentaires concernant la prestation demandée ou les bases des calculs des prix à tous les concurrents ne devrait pas également être possible par voie électronique au lieu de prescrire la seule voie de la lettre recommandée. Ad articles 56 à 65 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 66 Le paragraphe ler prévoit ce qui suit : [...] Pour la remlse des autres pièces, plans ou documents, le pouvoir adjudicateur peut exiger une participation financière dont le montant doit être indiqué dans l'avis de marché ». Malgré le fait que ces frais doivent être remboursés aux concurrents qui remettent en temps utile une offre valable, la Chambre des Métiers voudralt rappeler qu'elle a toujours réclamé la gratuité de la remise des pièces de soumission. Ad articles 67 et 68 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Ma rchés_pu blics_projet_de_règle ment_grand_ducaldocx/28.02 .2017 page 18 de 39 Charnbre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg Ad article 69 La Chambre des Métiers salue que soit créée la base réglementaire pour que le pouvoir adjudicateur ait le droit de solliciter une traduction dans une des langues officielles du Grand-Duché de Luxembourg de tout document remis en annexe de l'offre par l'entreprise ou par un traducteur assermenté ou agréé. En effet, il importe que le pouvoir adjudicateur puisse valablement contrôler si l'ensemble des entreprises participant à une soumission remplissent les conditions y relatives, de façon à assurer un « level playing field ». Ad articles 70 à 73 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 74 Dans le souci d'éviter tout malentendu, la Chambre des Métiers se demande s'il ne faut pas également préciser le lieu de l'ouverture des soumissions, et non seulement le jour et l'heure de celle-ci ; ceci d'autant plus que le lieu de la remise des offres peut diverger de celui de l'ouverture des offres. Ad articles 75 à 77 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 78 Pour des raisons de transparence, la Chambre des Métiers approuve que le projet précise que le procès-verbal de la séance d'ouverture doit faire mention des offres écartées pour cause de nullité. Ad artIcle 79 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 80 La Chambre des Métiers constate qu'à travers le présent article la procédure consistant à vérifier l'absence de motifs d'exclusion et, s'il y a lieu, le respect des critères de sélection, avant d'examiner les offres elles-mêmes peut être inversée. Ainsi, l'exposé des motifs du projet de loi sur les marchés publics énonce ce qui suit : « (...) dans le cadre des procédures ouvertes, Ies acheteurs publics sont libres de décider de l'ordre dans lequel ils souhaitent procéder en vue de la vérification des dossiers. Ils peuvent suivre l'ordre classique en se prononçant tout d'abord sur CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 19 de 39 l'admission des soumissionnaires, puis en évaluant les offres et en décidant de l'attribution. Dans les cas qui s'y prêtent, ils peuvent aussl inverser cet ordre et examiner en premier lieu /es offres avant de vérifier l'absence de critères d'exclusion et le respect des critères de sélection, » D'après la Chambre des Métiers, cette façon de procéder renferme le risque que si une offre présente un prix très avantageux, et à supposer qu'elle soit techniquement conforme, le pouvoir adjudicateur risquera d'être moins enclin à vérifier en détail si le soumissionnaire ne tombe pas sous un des motifs d'exclusion ou ne respecte pas un des critères de sélection. Ce n'est d'ailleurs pas un hasard si la directive prévoit à l'article 56 que « lorsqu'ils [les pouvoirs adjudicateurs] font usage de cette possibilité, ils s'assurent que la vérification de l'absence de motifs d'exclusion et du respect des critères de sélection s'effectue d'une manière impartiale et transparente, afin qu'aucun marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu en vertu de l'article 57 [motifs d'exclusion] ou qui ne remplit pas /es critères de sé/ection établis par le pouvoir adjudicateur. » La Chambre des Métiers s'oppose à cette approche pour des raisons de transparence de la procédure, puisqu'elle comporte le risque que le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires soit enfreint. Enfin, l'insertion de cette disposition dans le projet sous avis constitue un choix délibéré des auteurs qui ne saurait être justifié par la nécessité de transposer la directive. Premièrement, la directive ne concerne que les marchés publics relevant des Livres Ilet
Deuxièmement, la directive prévoit elle-même à l'article 56, paragraphe 2, 2e alinéa la disposition suivante : Les États membres peuvent interdire le recours à la procédure prévue au premier alinéa [examiner les offres avant de vérifier rabsence de motifs d'exclusion et le respect des crltères de sélection] ou limiter le recours à cette procédure à certains types de marchés ou dans des circonstances particulières. » Pour les raisons invoquées, la Chambre des Métiers exige l'interdiction du recours à la procédure prévue à l'article 80 du projet sous avis. Ad article 81 L'article 81, paragraphe 2 prévoit ce qui suit «

(2)Sans préjudice des articles 56 à 65 et de rarticle 84, lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, les pouvoirs adjudicateurs peuvent demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarffler ou préciser les informations ou Ies documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d'égalité de traitement et transparence. CdM/DO/an/Avis_16-67_16437_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 20 de 39 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que les renseignements sont à fournir par le soumissionnaire, sous peine de l'exclusion de son offre, dans un délai de quinze jours à courir à partir de la réception de la demande y relative. » Si la Chambre des Métiers approuve l'ajout par les auteurs de la disposition, non prévue par la directive, selon lequel le pouvoir adjudicateur peut prévoir que les renseignements sont à fournir par le soumissionnaire, sous peine de l'exclusion de son offre, dans un délai de quinze jours à courir à partir de la réception de la demande y relative », elle se demande s'il n'étaft pas possible de généraliser le délai de 15 jours. En d'autres termes, les pouvoirs adjudicateurs seraient contraints de se tenir au prédit délai. Enfin, afin d'éviter toute confusion, il y aurait lieu de préciser qu'il s'agit de jours de calendrier et non pas de jours ouvrables. Ad article 82 Pour garantir une plus grande flexibilité, le projet prévoit que les montants rectifiés suite à des erreurs arithmétiques peuvent être répercutés par les pouvoirs adjudicateurs dans un document de leur choix au lieu de les obliger à insérer les redressements dans une note annexée au procès-verbal de la séance d'ouverture. Si la Chambre des Métiers est en mesure d'approuver cette modification, elle constate que le nouveau libellé ne reprend pas la disposition de l'article 73 du règlement actuel selon laquelle « (...) les soumissionnaires sont informés sans délai d'éventuels redressements ». Comment le soumissionnaire serait-il amené à contrôlé des redressements dontiln'a même pas eu connaissance ? Par conséquent, dans le souci d'assurer la transparence de la procédure de passation des marchés publics, il est proposé de donner au paragraphe 2 la teneur suiva nte :

(2)Les montants rectifiés sont documentés dans le cadre de l'évaluation des offres et les soumissionnaires sont informés sans délai d'éventuels redressements. Le soumissionnaire dont l'offre a été rectifiée doit être autorisé à contrôler les opérations de calcul qui s'y rapportent. Ad article 83 Selon l'article 83, paragraphes 1 et 3 :

(1)Si les concurrents ont été invités à joindre à leurs soumissions des calculs justificatifs ou d'autres documents techniques qui permettent d'apprécier la valeur de leur offre, est examiné si ces pièces sont conformes du point de vue technique et si elles satisfont aux conditions du cahler spécial des charges.

(3)Le pouvoir adjudicateur expose, le cas échéant, dans un rapport détaillé la valeur technique de ces offres ainsi que la répercussion de la valeur technique sur la valeur économique. Les concurrents sont informés des conclusions de ce rapport, en ce qui concerne leur offre, s'ils en font la demande. » CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_proJet_de_règlement_grand_ducaLdocx/213.02.2017 Charnbre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 21 de 39 Au niveau du paragraphe 3, la Chambre des Métiers estime que pour des raisons de transparence de la procédure, l'ensemble des concurrents devrait être informé des conclusions du rapport détaiHé sur la valeur technique des offres, ainsi que la répercussion de la valeur technique sur la valeur économique sans être obligé à en faire la demande. En effet, l'article 74, paragraphe 4 de l'actuel règlement prévoit tout simplement que « Les concurrents sont à informer des conclusions de ce rapport ». Ad artIcles 84 à 88 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 89 La Chambre des Métiers accueille favorablement le fait que les conditions relatives à l'obligation de demander au soumissionnaire une analyse des prix demeurent inchangées par rapport au règlement de 2009, alors que cette approche a fait ses preuves. Ad artIcle 90 Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 15 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad article 91 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 92 Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 15 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad article 93 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad artIcle 94 La Chambre des Métiers salue la disposition qui offre au pouvoir adjudicateur le droit de solliciter, aux frais du soumissionnaire, une traduction dans une des langues officielles du Grand-Duché de Luxembourg de tout document remis. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 page 22 de 39 Charnbre des Métiers du Grand-Duché de Luxernbourg D'après ia lecture de la Chambre des Métiers ce droit devrait également couvrir les attestations dont question à l'article

Dans le cas contraire, 11 devrait être inséré spécifiquement à ce niveau. En effet, il importe que le pouvoir adjudicateur puisse valablement contrôler si l'ensemble des entreprises participant à une soumission remplissent les conditions y relatives, de façon à assurer un « level playing field ». Concernant la fourniture des renseignements par le soumissionnaire, la Chambre des Métiers estime plus prudent d'insérer la condition que ceux-ci doivent être fournis « avant l'adjudication », à l'instar de ce que prévoit larticle 60 du règlement de
De même, elle est d'avis qu'il est dans l'intérêt de toutes les parties de continuer à exiger que la communication des informations doive se faire par lettre recommandée avec accusé de réception. II en va de la transparence de la procédure de passation des marchés publics. Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 15 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Par conséquent, l'alinéa en cause pourrait prendre la teneur suivante : Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que les renseignements sont à fournir par le soumissionnaire, avant l'adjudication, par lettre recommandée avec accusé de réception. dans un délai de quinze jours de calendrier à courir à partir de la réception de la demande y relative sous peine de l'exclusion de son offre ». Ad artIcles 95 à 97 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 98 La Chambre des Métiers constate que le projet sous avis reprend en gros la disposition de l'article 90, paragraphe 3 du règlement de 2009 qui prévoit que « De même, le pouvoir adjudicateur informe par écrit les autres concurrents qu'il ne fait pas usage de leur offre, avec l'indication des motifs à la base de la non-prise en considération de celle-ci. 11 leur est restitué les échantillons, projets et autres pièces dont ils ont accompagné leur offre ». Pour des raisons de transparence, la Chambre des Métiers est cependant d'avis que le pouvoir adjudicateur devrait également communiquer systématiquement l'identité de l'opérateur économique auquel le marché devra être attribué, de même que l'information sur respectivement le prix offert par celui-ci ou les résultats atteints si le critère d'attribution était celui de l'offre économiquement la plus avantageuse. D'après elle, rien ne s'oppose à ce que le pouvoir adjudicateur fournisse ces informations, Cette approche serait plus transparente pour les soumissionnaires et présenterait l'avantage que chaque concurrent pourrait comparer sa propre offre à celle de l'opérateur économique susceptible de remporter la soumission. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_règlernent_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 23 de 39 En considérant ces observations, le paragraphe 2 du présent article pourrait prendre la teneur suivante : De même, le pouvoir adjudicateur informe par écrit dans les meilleurs délais les autres concurrents quíl ne fait pas usage de leur offre, avec l'indication des motifs à la base de la non-prise en considération de celle-ci. Le pouvoir adjudicateur communique également ridentité de l'opérateur économique auauel le marché devra être attribué, ainsi que l'information sur respectivement le prix offert oar celui-ci ou les résultats atteints si ie critère d'attribution est celui de l'offre économlquement la olus avantageuse. 11 leur est restitué les échantillons, projets et autres pièces dont ils ont accompagné leur offre. » Ad artIcle 99 La Chambre des Métiers constate qu'à l'exception des collectivités territoriales et des entités assimilées, la conclusion du contrat par l'apposition de la signature du pouvoir adjudicateur sur le document de soumission remis par l'adjudicataire n'est plus obligatoire. Le commentaire des articles déclare que « les pouvoirs adjudicateurs devalent pouvoir avolr le cholx de formaliser la conclusion du contrat comme bon leur semble. [...] II appartiendra aux pouvoirs adjudicateurs de se réserver une preuve de la conclusion du contrat, de sorte qu'un écrit est en tout état de cause recommandé ». La Chambre des Métiers se demande si cette manière de procéder est opportune, et ceci tant dans l'intérêt des pouvoirs adjudicateurs que dans celui des opérateurs économiques. Selon elle, il serait plus judicieux d'imposer un écrit par lequel le pouvoir adjudicateur passerait officiellement commande. Ainsi, le règlement pourrait laisser aux pouvoirs adjudicateurs le choix d'y procéder, soit par l'apposition de la signature du pouvoir adjudicateur sur le document de soumission remis par l'adjudicataire, soit par l'envoi d'un message électronique. Ad articles 100 et 101 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad artIcle 102 La Chambre des Métiers voudrait rendre attentif à une erreur matérielle qui s'est glissée au niveau du paragraphe ler : [...] Ils ne prennent connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu'à l'expiration du délal prévu pour [au lieu de « ou »] la présentation de celles-cl. » CdM/DO/an/Avls_16-67_16-137_Marchés_publics_prelet_de_règlement_grand_ducaldocx/28.02.2017 page 24 de 39 Chantre des Métiers du Grand-Duché de Luxernbourg Ad article 103 La Chambre des Métiers constate une divergence entre le libellé de larticie 18, paragraphe 2 de la directive et le ler paragraphe du présent article. Ainsi, l'article 18, paragraphe 2 de la directive prévolt ce qui suit :
Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l'exécution des marchés publics, ies opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union, le droit national, les conventions coilectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l'annexe X. » Par contre le libellé du ler paragraphe du présent article est le suivant : «

(1)Lors de l'exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de lUnion européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail visées à l'article 42 de la 101. » Pour la Chambre des Métiers 11 va de soi que les opérateurs économiques actifs sur le territoire du Grand-Duché doivent se conformer aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, même en l'absence du ler paragraphe du présent article. Dans cette optique, la disposition du paragraphe ler de l'article 103 serait superflue. Selon elle, l'article 18, paragraphe 2 de la directive est à interpréter en ce sens que les autorités luxembourgeoises doivent se donner les moyens juridiques et le personnel nécessaires pour veiller à ce que, dans l'exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables. Pour la Chambre des Métiers ceci inclut, d'un côté, un arsenal légal et réglementaire efficace et dissuasif permettant de réprimander les acteurs qui enfreignent les règles susmentionnées, et d'un autre côté, des instances de contrôle outillées de façon appropriée pour pouvoir assurer le respect des obligations visées. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers invite les responsables politiques à prévoir dans le cadre de l'application de l'offre économiquement la plus avantageuse des critères qui permettent d'assurer le respect des obligations légales et réglementaires. Par ailleurs, elle se permet de réitérer l'idée de la création de cellules spécifiques ayant pour mission de contrôler les certificats remis, la conformité des offres par rapport aux critères extra-financiers et d'analyser des offres aux prix anormalement bas. Enfin, la Chambre des Métiers constate que le 2e paragraphe du présent article fait double emploi avec le paragraphe 3 de larticle 106, alors que les deux ont, à quelques exceptions d'ordre formel près, exactement le même libellé. Ad articIes 104 et 105 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_proJet_de_reglement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 25 de 39 Ad artIcle 106 Concernant la sous-traitance, la Chambre des Métiers prend acte du choix des auteurs du projet d'user, au niveau du paragraphe 2 du présent article, de la faculté offerte par la directive pour étendre les obligations du contractant principal de communiquer les informations visées sur les sous-traitants à l'ensemble de la chaîne de sous-traitance. La pratique montre en effet que le risque de dumping social est d'autant plus élevé que le nombre de couches de sous-traitants augmente. La Chambre des Métiers donne à considérer que l'obligation pour l'entreprise de joindre à son offre une liste de sous-traitants auxquels elle prendra recours pour la réalisation de l'ouvrage et avec lesquels elle a conclu un précontrat de soustraitance ne vaut actuellement que dans le cas d'une adjudication sous la forme d'entreprise générale. Dans le cas d'une soumission par entreprise générale, la réalisation d'ouvrages inclut des travaux relevant de différents corps de métiers justifiant selon la Chambre des Métiers l'obligation d'indiquer dans l'offre la part du marché sous-traitée. Dans le cadre d'une soumission par entreprise générale, la directive prévoit d'ailleurs également la communication des sous-traitants lors de la remise de l'offre. En ce qui concerne la soumission de travaux par corps de métiers séparés qui seraient divisés en lots, il est clair que ces lots font intervenir un corps de métiers particuller. La Chambre des Métiers est d'avis que dans le cas de figure où l'entreprise exerce la même activité que son sous-traitant potentiel, elle n'a pas besoin de communiquer ce dernier lors de la remise de son offre. Concernant les certificats en relation avec les sous-traitants, la Chambre des Métiers exige que seul l'opérateur économique susceptible de remporter le marché dolve les fournir, et ce pour réduire la charge administrative des autres opérateurs ayant remis une offre. llfaudrait procéder par analogie à l'article 86 du règlement grand-ducal de 2009 en disposant que le pouvoir adjudicateur doit demander au soumissionnaire susceptible d'être déclaré adjudicataire et, le cas échéant à ses sous-traitants, de lui soumettre dans un délai minimum de 15 jours les différents certificats. En ce qui concerne le paragraphe 3 de larticle 106, la Chambre des Métiers constate qu'il fait double emploi avec le paragraphe 2 de l'article 103, alors que les deux ont, à quelques différences d'ordre formel près, exactement le même libellé. D'après la lecture de la Chambre des Métiers, ce paragraphe revient à décharger sur les seuls opérateurs économiques la responsabilité que les sous-traitants se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. En effet le paragraphe 3 du projet se lit comme suit : Dans l'exécution du marché, l'opérateur économique prend les mesures appropriées pour que les sous-traitants se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_reglement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 page 26 de 39 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxernbourg l'Union européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail visées à l'article 42 de la loi ». Selon la lecture de la Chambre des Métiers, la directive semble responsabiliser les autorités nationales pour qu'elles prennent les mesures appropriées en vue d'assurer que les sous-traitants respectent les obligations visées. Ainsi, le paragraphe ler de l'article 71 cle la directive énonce ce qui suit : « Le respect des obligations visées à l'article 18, paragraphe 2, par les soustraitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de ieurs compétences. » D'après la Chambre des Métiers tant les opérateurs économiques que le maître d'ouvrage et les autorités nationales portent une part de responsabilité. L'opérateur économique, bien qu'il ne puisse jamais jouer le rôle d'une autorité de contrôle, en signant un contrat avec des sous-traitants, devra s'assurer, avec les moyens qui sont les siens, que ces derniers se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Ainsi, le contractant principal pourralt responsabiliser ses sous-traitants en stipulant dans le contrat de sous-traitance que ceux-ci s'engagent à respecter les obligations visées. De son côté l'Etat ne pourra échapper à sa part de responsabilité. Selon la Chambre des Métiers, il devra assurer qu'il dispose d'un dispositif légal approprié, ainsi que de moyens de contrôle et de sanctions adéquats pour assurer le respect des obligations visées dans le chef des sous-traitants. Dans ce contexte, il s'agit de faire le lien avec le projet de loi « détachement » prévoyant un renforcement de la collaboration administrative et introduisant une obligation de vérification à charge du maître d'ouvrage ou du donneur d'ordre que le sous-traitant direct ou indirect, ou bien le cocontractant du sous-traitant a, dès le commencement du détachement, adressé la déclaration de détachement à l'ITM avec la mention de la personne de référence. Au niveau du paragraphe 4, ler alinéa, la Chambre des Métiers constate avec satisfaction que les auteurs usent de la faculté leur réservée par l'article 71, paragraphe 6, lettre b de la directive pour obliger les pouvoirs adjudicateurs à vérifier s'il existe des motifs d'exclusion des sous-traitants et d'exiger que l'opérateur économique remplace un sous-traitant à l'encontre duquel ladite vérification a montré qu'il existe des motifs d'exclusion obligatoires. En ce qui concerne le 2e alinéa du paragraphe 4, la Chambre des Métiers peut accepter le principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que l'opérateur économique remplace un sous-traitant à l'encontre duquel 11 existe des motifs d'exclusion non obligatoires. En effet, la diversité importante des motifs d'exclusion non obligatoires énoncés par la directive fait qu'il est difficile d'appliquer en pratique une procédure qui exclurait d'office un sous-traitant qui tomberait sous un de ces motifs. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlernent_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Charnbre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 27 de 39 Ad articles 107 et 108 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad artIcle 1.09 D'après le présent article « Le contrat ne peut être résilié qu'aux conditions fixées par l'article 44 de la loi et suivant les modalités prévues au paragraphe 4 de cet article. » La Chambre des Métiers estime utile d'énumérer les cas justifiant la résiliation du contrat. II est à noter que les articles 100 et 101 du règlement grand-ducal de 2009 prévoient une telle énumération. Ad artIcles 110 à 126 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 127 La Chambre des Métiers se demande pour quelle raison les auteurs se réfèrent à l'article 4 de la loi du 29 mars 2013 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, ce qul rend malaisé la lecture du projet sous avis, alors qu'il contient déjà de nombreuses références à la future loi sur les marchés publics. En effet, les auteurs auraient pu reprendre le libellé des dispositions en cause pour les insérer dans le présent article. Ad articles 128 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 129 Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 15 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad articles 1.30 à 136 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Cha mbre des Métiers. CdM/DO/an/Avls_16-67_16-137_,Marchés_publics_preJet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 28 de 39 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Ad article 137 Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 28 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad article 138 La Chambre des Métiers se demande pour quelle raison les auteurs se réfèrent à la loi du 29 mars 2013 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales ce qui rend malaisé la lecture du projet sous avis, alors qu'il contient déjà de nombreuses références à la future loi sur les marchés publics. En effet, les auteurs auraient pu en reprendre les dispositions pertinentes pour les insérer dans le présent article. D'après le paragraphe ler : Le paiement de la facture définitive [...] intervient suivant les délais prévus par la lol du 29 mars 2013 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales [...] » Dans ce contexte, la Chambre des Métiers constate que la date à partir de laquelle le délai de paiement de 30 jours commence à courir est modifiée. En effet, la loi précitée de 2013 prévoit la date de réception par le débiteur de la facture comme point de départ du délai, tandis que pour l'article 134

(1)du règlement grand-ducal de 2009 c'est la date de l'envoi de la facture qui doit être considérée. Ad articles 139 à 149 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad artIcle 150 La Chambre des Métiers peut approuver les modifications que le projet sous avis se propose d'apporter à l'actuel article 159 du règlement de 2009 afin de permettre un contrôle plus approprié » par le Ministre de l'Intérieur des marchés publics à conclure par les communes comme l'indique le commentaire des articles. A relever surtout que désormais le dossier de marché doit, entre autres, comprendre les attestations de non-obligation établies par le Centre d'informatique, d'affiliation et de perception des cotisations commun aux institutions de sécurité sociale, de l'Administration des contributions directes et de l'Administration de l'enregistrement et des domaines. En effet, la Chambre des Métiers doit constater qu'en pratique certaines communes sont dépassées par le degré de technicité élevé de la procédure de passation des marchés publics. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_reglement_grand_ducaLdocx/28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 29 de 39 Ad article 151 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad artIcle 152 La Chambre des Métiers peut approuver la modification selon laquelle le plafond en-dessous duquel il peut être recouru à la procédure restreinte sans publication d'avis ou à la procédure négociée soit relevé de 55.000 à 60.000 euros. LIvre 11 DIsposItions spéclflques applIcables aux marchés publlcs d'une certalne envergure Ad article 153 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 154 Selon le commentaire des articles, il est, par le biais du présent article, fait appel pour que les autorités gouvernementales centrales tiennent compte, pour les marchés d'envergure, de la performance énergétique et en font un critère pour définir les besoins. Ad artIcle 155 La Chambre des Métiers regrette que les auteurs n'usent pas de la faculté leur réservée par larticle 46, paragraphe 4 de la directive pour rendre obligatoire la passation de marchés sous la forme de lots distincts dans des conditions à définir conformément au droit national et dans le respect du droit de l'Union européenne. Toutefois, le présent article transpose les dispositions - obligatoires - de l'article 46 de la directive selon lesquelles les pouvoirs adjudicateurs indiquent les principaux motifs justifiant la décision qu'lls ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers voudrait rappeler qu'un accès facilité des PME aux marchés publics constitue l'un des objectifs de la directive comme en témoigne le considérant n°78 : La passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des PME. 11 convient d'encourager 1es pouvoirs adjudicateurs à recourir au code des bonnes pratiques présenté dans le document de travall de la Commission du 25 juin 2008 intitulé (‘Code européen des bonnes pratiques facilitant l'accès des PME aux marchés publics», qui fournit des orientations sur la manière dont ils peuvent appliquer le cadre régissant les marchés publics en vue de faciliter la participation des PME. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducaldocx/28.02.2017 page 30 de 39 Chambre des Méders du Grand-Duché de Luxembourg À cet effet, et afin de renforcer la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs devraient en particulier être encouragés à diviser en lots les marchés importants [...] ». Le commentaire des articles relève qu' « en drolt luxembourgeois, la passation des marchés en lots est encouragée à travers les règles énoncées aux articles 3 et 5 : d'une part, sur une base qualitative (adjudication par corps de métiers séparés, sauf passation par vole d'entreprise générale, globale ou partielle) et sur une base quantitative (formation de lots distincts en cas de marchés de plus grande envergure). 11 ne s'agit cependant pas d'une obligation. [...] » Concernant le contrôle des motifs indiqués, le considérant n ° 78 précise que « le pouvoir adjudicateur devrait avoir robligation d'examiner l'opportunité de diviser les marchés en lots tout en demeurant libre de prendre sa décision de façon autonome sur la base de tout motif qu'il juge pertinent, sans faire l'objet d'un contrôle administratif ou judiciaire. » Finalement, le commentaire des articles explique qu « 11 n'a pas été jugé opportun de prévoir cette obligation dans le cadre du Livre l, alors que ces marchés sont d'office de plus petite envergure, de sorte que l'effet potentiellement « bénéfique » d'une telle disposition serait en disproportion avec la contrainte administrative supplémentaire provoquée pour ces marchés ». La Chambre des Métiers plaide afin que le présent projet rende obligatoire la division des marchés en lots, aussi blen pour les marchés du Livre I que pour ceux du Livre 11, et ce afin de faciliter l'accès des PME aux marchés publics. Comme 11 a été relevé ci-avant, cet accès constitue par ailleurs un des objectifs prioritaires de la directive à transposer en droit national. A titre subsidialre, si les responsables politiques jugeaient, pour quelle raison que ce soit, inopportun d'introduire l'obligation de la division des marchés en lots, la Chambre des Métiers insiste à ce que les pouvoirs adjudicateurs soient obligés, tant pour les marchés du Livre I que pour ceux du Livre II, d'indiquer les principaux motifs justifiant la décision qu'ils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers rappelle les pourparlers entre la Fédération des Artisans et le prédécesseur de l'actuel Ministre du Développernent durable et des Infrastructures qui ont abouti à la volonté commune de diviser notamment les marchés du parachèvement en trois lots : métal, bois, plerres et minéraux. Des projets pilotes allant dans ce sens seraient menés. Ad articles 156 à 162 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 163 La Chambre des Métiers se demande pour quelle raison les auteurs n'ont pas intégré les dispositions du règlement grand-ducal relatif à l'utilisation des moyens électroniques dans les procédures de marchés publics dans le présent projet au lieu d'y renvoyer, et ce afin d'en faciliter la lecture. CdM/DO/an/Avis_16-67_16.137_Marchés_publics_projet_de_règlernerd_grand_ducaLd /28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 31 de 39 Ad article 164 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 165 C'est avec un certain regret que la Chambre des Métiers constate que le délal minimal de réception des offres dans le cadre de la procédure ouverte est ramené de 52 jours conformément à l'article 183 du règlement de 2009 à 35 jours en vertu cie la directive à compter de la date de l'envoi de l'avis de marché. En effet, s'agissant de marchés d'une certaine envergure et qui de ce fait ont une incidence non négligeable sur l'activité et le chiffre d'affaires des PME artisanales, les pouvoirs adjudicateurs devralent, également dans leur propre intérêt, prévoir des délais raisonnables, adaptés à la complexité des marchés. Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 35 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad article 166 La Chambre des Métiers regrette que, dans le cas où les pouvoirs adjudicateurs ont publié un avis de pré-information qui ne servait pas en soi de moyen d'appel à la concurrence, le délai minimal de réception des offres est ramené de 36 (voire 22) jours conformément à l'article 185 du règlement de 2009, à 15 jours en vertu de la directive. En effet, s'agissant de marchés d'une certaine envergure et qui de ce fait ont une incidence non négligeable sur l'activité et le chiffre d'affaires des PME artisanales, les pouvoirs adjudicateurs devralent, également dans leur propre intérêt, prévoir des délais raisonnables, adaptés à la complexité des marchés. Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que les délais correspondent à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad artIcles 167 et 168 La Chambre des Métiers se permet de renvoyer aux commentaires des articles 165 et

Ad articles 169 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 170 C'est avec un certain regret que la Chambre des Métiers constate que le délai minimal de réception des demandes de participation dans le cadre d'une procédure restreinte est ramené de 37 jours conformément à l'article 184 du règlement de Cd1WDO/an/Avls_16-67_16-137_Marchés_publics_projeLde_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 32 de 39 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Lusembourg 2009, à 30 jours en vertu de la directive à compter de la date de l'envoi de l'avis de marché. En effet, s'agissant de marchés d'une certaine envergure et qui de ce fait ont une incidence non négligeable sur l'activité et le chiffre d'affaires des PME artisanales, les pouvoirs adjudicateurs devraient, également dans leur propre intérêt, prévoir des délais raisonnables, adaptés à la complexité des marchés. Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 30 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad article 171 La Chambre des Métlers regrette que le délai minimal de réception des offres soit ramené de 40 jours conformément à l'article 184 du règlement de 2009, à 30 jours en vertu de la directive à compter de la date de l'envoi de l'invitation à soumissionner. En effet, s'agissant de marchés d'une certaine envergure et qui de ce fait ont une incidence non négligeable sur l'activité et le chiffre d'affaires des PME artisanales, les pouvoirs adjudicateurs devraient, également dans leur propre intérêt, prévoir des délais raisonnables, adaptés à la complexité des marchés. Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 30 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad article 1.72 La Chambre des Métiers regrette que, dans le cas où les pouvoirs adjudicateurs ont publié un avis de pré-information qui ne servait pas en soi de moyen d'appel à la concurrence, le délai minimal de réception des offres est ramené de 36 (voire 22) jours conformément à l'article 185 du règlement de 2009, à 10 jours en vertu de la directive. En effet, s'agissant de marchés d'une certaine envergure et qui de ce fait ont une incidence non négligeable sur l'activité et le chiffre d'affaires des PME artisanales, les pouvoirs adjudicateurs devralent, également dans leur propre intérêt, prévoir des délais raisonnables, adaptés à la complexité des marchés. Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que les délais correspondent à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad article 173 Selon le présent article, les pouvoirs adjudicateurs sous-centraux peuvent dans le cadre d'une procédure restreinte fixer le délai de réception des offres d'un commun accord entre le pouvoir adjudicateur et les candidats sélectionnés. La Chambre des Métiers regrette que les auteurs ont l'intention de transposer en droit national cette faculté leur réservée par larticie 28, paragraphe 4 de la directive, alors que les opérateurs économiques ne disposent guère d'un pouvoir de négociation suffisant par rapport aux pouvoirs adjudicateurs sous-centraux pour s'opposer, le cas échéant, à des délais déraisonnables. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 33 de 39 Par conséquent, elle demande la suppression de l'article
Ad artIcle 174 La Chambre des Métiers se permet de renvoyer aux commentaires de l'article
Ad article 178 La Chambre des Métiers se permet de renvoyer aux commentaires des articles 170 et
Pour le surplus, elle se permet de signaler que le présent article omet de se référer aux délais minimaux prévus par les articles 170 et 171, paragraphe
Ainsi, il devrait se lire comme suit : « Art.
Lorsqu'une situation d'urgence, dûment justifiée par les pouvoirs adjudicateurs, rend les délais minimaux prévus aux articles 170 et
paragraphe 2 [au lieu de « au présent article »] impossibles à respecter, ceux-ci peuvent fixer: a) pour la réception des demandes de participation, un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours de calendrier à compter de la date d'envol de l'avis de marché; b) pour la réception des offres, un délai qui ne peut être inférieur à dix jours de calendrier à compter de la date d'envol de l'invitation à soumissionner. » Ad article 178 La Chambre des Métiers se permet de signaler qu'une erreur matérielle s'est glissée au deuxième alinéa du présent article : S'ils décident de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, en application des conditions et modalltés prévues à l'article 74 de la loi, les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt les critères ou règles objectifs et [au lieu de « ou ».1 non discriminatoires qu'ils prévoient d'appliquer, le nombre minimum de candidats qu'ils prévolent d'inviter et, le cas échéant, le nombre maximum. » Ad articles 177 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 178 C'est avec un certain regret que la Chambre des Métiers constate que le délai minimal de réception des demandes de participation dans le cadre de la procédure concurrentielle avec négociation est ramené de 37 jours conformément à l'article 184 du règlement de 2009, à 30 jours en vertu de la directive. En effet, s'agissant CdM/DO/an/Avls_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_règlement_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 34 de 39 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg de marchés d'une certaine envergure et qui de ce fait ont une incidence non négligeable sur l'activité et le chiffre d'affaires des PME artisanales, les pouvoirs adjudicateurs devraient, également dans leur propre intérêt, prévoir des délais raisonnables, adaptés à la complexité des marchés. Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que le délai de 30 jours correspond à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad articles 179 et 180 Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que les délais correspondent à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad artIcle 181 Selon le présent article, les pouvoirs adjudicateurs sous-centraux peuvent dans le cadre de la procédure concurrentielle avec négociation fixer le délai de réception des offres d'un commun accord entre le pouvoir adjudicateur et les candidats sélectionnés. La Chambre des Métiers regrette que les auteurs ont l'intention de transposer en droit national cette faculté leur réservée par la directive, alors que les opérateurs économiques ne disposent guère d'un pouvoir de négociation suffisant par rapport aux pouvoirs adjudicateurs sous-centraux pour s'opposer, le cas échéant, à des délais déraisonnables. Par conséquent, elle demande la suppression de l'article
Ad article 182 La Chambre des Métiers se permet de renvoyer aux commentaires de larticle
Ad article 183 La Chambre des Métiers se permet de renvoyer aux commentaires des articles 178 et
Pour le surplus, elle se permet de signaler que le présent article omet de se référer aux délais minimaux prévus par les articles 178 et 179, paragraphe
Ainsi, il devrait se lire comme suit : Art.
Lorsqu'une situation d'urgence, dûment justifiée par les pouvoirs adjudicateurs, rend les délais minimaux prévus aux articles 178 et
paragraphe 2 (au lieu de « au présent artIcle »] impossibles à respecter, ceux-ci peuvent fixer: a) pour la réception des demandes de participation, un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours de calendrier à compter de la date d'envoi de l'avis de marché; CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_réglement_grand_ducaldocx/28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 35 de 39 b) pour la réception des offres, un délal qui ne peut être inférieur à dix jours de calendrier à compter de la date d'envol de l'invitation à soumissionner. » Ad article 184 La Chambre des Métiers se permet de signaler plusieurs erreurs matérielles qui se sont glissées dans le présent article « Art.184.

(1)Dans les documents de marché, les pouvoirs adjudicateurs indiquent leurs besoins et leurs exigences ; ils définissent ces besoins et ces exigences dans l'avis de marché eVou dans un document descriptif. À cette occasion, et dans les mêmes documents, ils indiquent et définissent également les critères d'attribution retenus et fixent un calendrier indicatif.

(2)S'ils décident de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, en application des conditions et modalités prévues à l'article 74 de la loi, les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt les critères ou règles objectifs et [au lieu de « ou »] non discriminatoires qu'lls prévoient d'appliquer, le nombre minimum de candidats qu'ils prévoient d'inviter et, le cas échéant, le nombre maximum. » Ad article 185 Afin d'éviter toute confusion, la Chambre des Métiers propose de préciser que les délais correspondent à des jours de calendrier et non pas à des jours ouvrables. Ad articles 186 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 187 La Chambre des Métiers se permet de signaler qu'une erreur matérielle s'est glissée au 4e paragraphe du présent article : «

(4)S'ils décident de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, en application des conditions et modalités prévues à l'article 74 de la loi, les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les critères ou règles objectifs t [au lieu de « ou ».1 non discriminatoires qu'ils prévoient d'appliquer, le nombre minimum de candidats qu'ils prévoient d'inviter et, le cas échéant, le nombre maximum. » CdM/DO/an/Avls_16-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_règlernent_grand_ducal.docx/28.02.2017 page 36 de 39 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Ad articles 188 à 195 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 196 La Chambre des Métiers se demande si les auteurs n'ont pas transposé une erreur matérielle se retrouvant à l'article 83, paragraphe 6 de la directive. Ainsi, selon elle, le deuxième alinéa de l'article 1.96 devrait se lire comme suit : Les pouvoirs adjudicateurs donnent accès à ces documents (au lieu de « marchés »]; toutefois, l'accès à des documents ou à des éléments d'information particuliers peut être refusé dans la mesure et dans les conditions prévues par la législation de l'Union européenne ou la réglementation nationale applicable en matière d'accès aux documents et de protection des données. » Ad articles 197 à 200 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 201 La Chambre des Métiers se permet de signaler qu'une erreur matérielle s'est glissée au deuxième alinéa du présent article : « ils ne prennent connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu'à l'expiration du délai prévu pour fau lieu de « ou »] la présentation de » Ad articles 202 à 207 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Livre III - Dispositlons spéclflques relatIves aux marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergle, des transports et des servlces postaux Ad articles 208 à 262 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. CdM/DO/an/Avls_16-67_16-137_Marchés_publics_projet_de_reglement_grand_ducaLdocx/28,02.2017 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 37 de 33 LIvre IV - Gouvernance des marchés publIcs et concessions et obligatIons InternatIonales Ad article 263 Au niveau du paragraphe 1, 2e alinéa, la Chambre des Métiers constate que le projet ne reprend pas exactement le libellé de l'article 83, paragraphe 2, alinéa 2 de la directive. En effet, le projet se lit comme suit : Lorsque les autorités ou structures de contrôle constatent, de leur propre initiative ou après en avoir été informées, des violations précises ou des problèmes systémiques, elles dolvent être habilitées à les signaler aux autorités nationales d'audit, aux jurldictions ou aux autres autorités ou structures compétentes. » Or, la directive prévoit que : Lorsque les autorités ou structures de contrôle constatent, de leur propre initiative ou après en avolr été informées, des violations précises ou des problèmes systémiques, elles doivent être habilitées à les signaler aux autorités nationales d'audit, aux juridictions ou aux autres autorités ou structures compétentes telles que le médiateur, le parlement national ou les commlssions de celui-ci. » Le projet omet donc de citer comme « autres autorités ou structures compétentes » « le médiateur, le parlement national ou les commissions de celui-ci. » Pour des raisons de transparence et de clarté du projet, la Chambre des Métiers estime préférable de reprendre le libellé de la directive. Le dernier tiret du paragraphe 4 n'est pas très clair, alors que le lecteur a des difficultés à saisir qui est visé par « des informations sur leur organisation institutionnelle », l'article 85 de la directive visant les Etats membres. Partant, il y a lieu de le clarifier cette disposition. Ad articles 264 à 266 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad article 267 Le service administratif de la Commission des soumissions dolt fonctionner comme orga ne d'information. Ad articles 268 à 272 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. CdM/DO/an/Avis_16-67_16-137_Marchés_publIca_projet_de_règlement_grand_ducatdocx/28.02.2017 Chambre des Métlers du Grand-Duché de Luxembourg page 38 de 39 Ad article 273 La Chambre des Métiers regrette que les auteurs du projet ne profitent pas de l'occasion de la refonte du règlement grand-ducal concernant les marchés publics pour y insérer les dispositions du règlement grand-ducal relatif à l'utilisation des moyens électroniques dans les procédures des marchés publics. Ad articles 274 - 281. Les articles 274 à 281 règlent l'assistance mutuelle et l'échange d'informations entre États membres. Si le Luxembourg rnet à la disposition ies informations souhaitées par d'autres Etats membres, l'inverse devra également être le cas. Dans ce contexte, la Chambre des Métiers est d'avis que le contrôle par les pouvoirs adjudicateurs des documents, certificats, etc. remis par des opérateurs économiques non-résidents devrait s'en trouver facilité, et dans le sillage, la lutte contre le dumping social renforcée. Ad artIcle 282 Cet article ne soulève pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Livre V - DIsposItions finales Ad articles 283 et 284 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. Ad artIcle 285 La Chambre des Métiers constate que les auteurs usent de la faculté leur réservée par la directive pour reporter l'application des dispositions relatives à l'utilisation obligatoire des moyens électroniques au 18 octobre 2018. Dans ce contexte, elle voudrait insister sur la nécessité de préparer de façon appropriée tant les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques à cette échéance. Ad articles 286 et 287 Ces articles ne soulèvent pas d'observation de la part de la Chambre des Métiers. CdM/DO/an/Avls_ 6-67_16-137_Marchés_publIcs_projet_de_règlement_grand_ducal.docxy28.02.2017 page 39 de 39 Chambre des Métiers du Grand.Duché de Luxembourg La Chambre des Métiers ne peut approuver le projet de règlement grand-ducal lui soumis pour avis que sous la réserve expresse de la prise en considération de ses observations ci-avant formulées. Luxembourg, le 28 février 2017 Pour la Chambre des Mis LJK Tom WIRION Directeur Généra I CdM/00/an/Avis_16.67_16-137_Marchés_publics_prejet_de_reglement_grand_ducaldocx/28.02.2017 Soland KUHN Président

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