CONSEIL D’ÉTAT =============== N° CE : 60.677 Projet de règlement grand-ducal déterminant les conditions d’accès du public et des administrations aux informations conservées par l’Institut national de la statistique et des études économiques, gestionnaire de la Centrale des bilans Avis du Conseil d’État (22 mars 2022) Par dépêche du 24 juin 2021, le Premier ministre, ministre d’État, a soumis à l’avis du Conseil d’État le projet de règlement grand-ducal sous rubrique, élaboré par le ministre de l’Économie. Au texte du projet de règlement grand-ducal étaient joints un exposé des motifs, un commentaire des articles, une fiche d’évaluation d’impact ainsi qu’une fiche financière. Les avis de la Chambre de commerce, de la Chambre des fonctionnaires et employés publics et de la Chambre des métiers ont été communiqués au Conseil d’État par dépêches respectivement des 20 juillet, 30 juillet et 5 août
- Considérations générales Le projet de règlement grand-ducal sous revue entend déterminer les conditions d’accès du public et des administrations aux données conservées par l’Institut national de la statistique et des études économiques, gestionnaire de la Centrale des bilans. D’après le préambule, il tire sa base légale de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, de la loi modifiée du 10 juillet 2011 portant organisation de l’Institut national de la statistique et des études économiques et modifiant la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l’État et de la loi modifiée du 4 décembre 2007 sur la réutilisation des informations du secteur public. Concernant cette dernière base légale, le Conseil d’État fait observer que la loi visée a été abrogée depuis qu’il a été saisi du projet de règlement sous examen, et remplacée par la loi du 29 novembre 2021 sur les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public, de telle sorte qu’il s’impose de procéder aux adaptations qui en découlent. L’article 2 de la loi précitée du 10 juillet 2011 charge l’Institut national de la statistique et des études économiques, ci-après « STATEC », de la mission « d’établir et de gérer une “Centrale des bilans” constituée de données issues des comptes annuels des entreprises et d’en publier les informations ». L’article 76, paragraphe 1er, de la loi précitée du 19 décembre 2002 prévoit que les comptes annuels déposés par les entreprises conformément à l’article 75 de la même loi « sont transmis par le registre de commerce et des sociétés à l’Institut national de la statistique et des études économiques (STATEC), gestionnaire de la Centrale des bilans, qui en assure l’archivage, l’exploitation et la conservation sur support informatique ». Le Conseil d’État constate qu’en vertu des dispositions qu’il vient de citer, le STATEC reçoit les documents qui lui sont transmis par le registre de commerce et des sociétés en sa qualité de « gestionnaire de la Centrale des bilans »1 et qu’il est chargé d’en assurer l’archivage, l’exploitation et la conservation sur support informatique et de publier les informations qu’il en retire. L’article 77, alinéa 1er, de la loi précitée du 19 décembre 2002 prévoit encore que « les conditions d’accès du public et des administrations » aux informations conservées par le STATEC en sa qualité de gestionnaire de la Centrale des bilans ainsi que « le tarif applicable » seront déterminés par un règlement grand-ducal. Enfin, aux termes de l’alinéa 2 de l’article 77 de la loi précitée du 19 décembre 2002, l’accès du public aux informations conservées par le STATEC en sa qualité de gestionnaire de la Centrale des bilans est limité aux comptes annuels des entreprises ayant été constituées dans une des formes sociales qui y sont énumérées. Le Conseil d’État est amené à s’interroger sur la cohérence des dispositions invoquées comme fondement légal du projet de règlement grandducal sous examen. L’article 77 de la loi précitée du 19 décembre 2002, qui prévoit l’adoption d’un règlement grand-ducal déterminant les conditions d’accès du public et des administrations aux informations conservées par le STATEC, et restreint par ailleurs l’accès du public aux informations provenant de certaines formes de sociétés seulement, paraît en effet contredire l’article 2 de la loi précitée du 10 juillet 2011, qui charge le STATEC de publier les informations de la Centrale, c’est-à-dire de les porter à la connaissance de tout un chacun. Pourquoi réglementer l’accès à des informations qui, par ailleurs, sont publiées ? Se pose aussi la question de l’articulation du dispositif légal ainsi décrit et du projet de règlement grand-ducal sous examen avec la loi du 29 novembre 2021 sur les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public, qui a abrogé et s’est substituée à la loi modifiée du 4 décembre 2007 sur la réutilisation des informations du secteur public, encore citée à titre de fondement légal au préambule du règlement. Selon la compréhension du Conseil d’État, d’abord les lois précitées du 19 décembre 2002 et du 10 juillet 2011 règlent, respectivement, la publication des informations et l’accès aux informations détenues par la Centrale des bilans, puis la loi précitée du 1 Cette précision a été ajoutée à la loi précitée du 19 décembre 2002 par la loi du 18 décembre 2015 modifiant, en vue de la transposition de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil : 1) la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ; 2) le titre II de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ; 3) le titre II du livre 1er du Code de commerce (Mém. A n° 258 du 28 décembre 2015). 2 29 novembre 2021 prend en quelque sorte le relais en déterminant l’utilisation qui pourra en être faite, le principe posé étant que la réutilisation est de droit (article 3), en principe gratuite (article 7) et ne peut être soumise à des conditions que si celles-ci sont « objectives, proportionnées, non discriminatoires et justifiées sur la base d’un objectif d’intérêt général » (article 9). Pour autant que les informations issues de la Centrale de bilans relèvent du champ d’application de la loi précitée du 29 novembre 2021 – ce qui semble être le cas, puisqu’elles sont destinées à être publiées sinon accessibles aux administrations et au public – ces exigences devront être respectées. Examen des articles Article 1er L’alinéa 1er de l’article 1er du projet de règlement grand-ducal sous examen dispose que le STATEC « assure l’accès des administrations et des établissements publics aux informations conservées par lui en application de l’article 76 de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ». En visant, à côté des administrations, les établissements publics, la disposition sous examen confère aux établissements publics – de surcroît sans la moindre distinction quant à leur objet – un droit d’accès que le législateur a réservé aux seules administrations. Dans la lecture du Conseil d’État, les établissements publics relèvent de la catégorie du « public » visé à l’alinéa
- Le pouvoir conféré au Grand-Duc par l’article 36 de la Constitution ne lui permet pas d’étendre de la sorte le champ d’application d’une disposition légale à des catégories de personnes que le législateur n’a pas visées. La disposition sous revue rajoute à la loi et risque dès lors d’encourir la sanction prévue à l’article 95 de la Constitution. À cela s’ajoute que par le fait d’accorder un droit d’accès plus étendu aux établissements publics exerçant une activité commerciale ou industrielle, la disposition sous examen risque de se heurter au principe constitutionnel d’égalité devant la loi inscrit à l’article 10bis de la Constitution et de s’exposer par ailleurs au reproche de créer une distorsion de la concurrence. Le Conseil d’État doit donc insister pour que la référence aux établissements publics soit supprimée. Si le Conseil d’État est suivi et la référence aux établissements publics supprimée, l’article 1er devient une disposition superfétatoire qui ne fait que réitérer les missions que l’article 2 de la loi précitée du 10 juillet 2011 et l’article 76 de la loi précitée du 19 décembre 2002 confient au STATEC. L’article 1er pourra dès lors être simplement omis. Article 2 L’article 2 a pour objet de décrire une procédure permettant aux administrations de l’État et établissements publics visés à l’article 78 de la loi précitée du 19 décembre 2002 d’introduire auprès du STATEC une demande d’accès aux « données financières issues des documents visés à l’article 75 3 de la loi précitée du 19 décembre 2002 sous forme structurée et électronique ». Aux yeux du Conseil d’État, la référence à l’article 78 de la loi précitée du 19 décembre 2002 est erronée et les auteurs font par ailleurs une fausse lecture de la portée de cet article. L’article 78 de la loi précitée du 19 décembre 2002 prévoit que « toute entreprise ayant déposé au registre de commerce et des sociétés les documents visés à l’article 75 du présent chapitre a respecté, à partir du jour du dépôt, ses obligations de communication des documents susvisés à l’égard des administrations de l’État et des établissements publics qui, dans le cadre de l’exercice de leurs attributions légales, sont en droit de demander la présentation de ces documents, et qui ont, partant, accès de plein droit aux informations contenues dans ces documents ». Il ne règle donc pas l’accès des administrations et établissements publics aux comptes annuels des sociétés mais pose la règle que le dépôt au registre de commerce et des sociétés vaut communication aux administrations et établissements publics visés, et ce sur la base de la prémisse que leur législation organique leur confère déjà le droit de consulter les documents déposés et d’obtenir les informations y contenues. Non seulement l’article 78 ne règle pas l’accès des administrations et établissements publics visés aux informations conservées par le STATEC en sa qualité de gestionnaire de la Centrale des bilans mais en plus il n’énonce pas la règle que « seuls les administrations de l’État et les établissements publics, qui dans le cadre de l’exercice de leurs attributions légales sont en droit de demander la présentation des documents comptables, auront un accès de plein droit aux informations contenues dans ces documents »
- Pour le Conseil d’État, les auteurs devraient plutôt s’appliquer à mettre en œuvre l’article 77, alinéa 1er, de la loi précitée du 19 décembre 2002, déjà cité, et « détermine([r] les conditions d’accès du public et des administrations » aux informations conservées par le STATEC en sa qualité de gestionnaire de la Centrale des bilans, c’est-à-dire prévoir les conditions sous lesquelles les administrations de toute nature pourront avoir accès à ces informations. Le Conseil d’État donne encore à considérer que le dispositif proposé n’est nullement abouti. Ainsi, il est prévu de doter le STATEC de la prérogative de décider si la demande présentée est « valable » sans que soient énoncés les critères à mettre en œuvre lors d’une telle vérification. Les auteurs prévoient ensuite que la validation de la demande par le STATEC débouche sur la conclusion d’une convention entre le STATEC et l’autorité requérante, convention dont le contenu n’est cependant pas autrement déterminé. Les auteurs expliquent au commentaire des articles qu’il s’agit, au moyen de cette convention, de « délimiter et pouvoir contrôler la diffusion des données », donc de fixer certaines des conditions de leur réutilisation. Il est dès lors indispensable de préciser le texte afin de garantir le respect de l’article 9 de la loi précitée du 29 novembre 2021, qui exige que les conditions auxquelles est éventuellement subordonnée la réutilisation de documents doivent être « objectives, proportionnées, non discriminatoires et justifiées sur la base d’un objectif d’intérêt général ». 2 Commentaire de l’article 2 du projet de règlement grand-ducal sous avis. 4 Le Conseil d’État donne encore à considérer que la conclusion d’une telle convention se heurte à des difficultés juridiques. N’étant pas doté de la personnalité juridique, le STATEC ne peut pas conclure de contrats en son nom propre. Quid de la conclusion d’une telle convention dans le cas où le demandeur est une autre administration étatique, puisque l’État est alors contractuellement engagé envers lui-même ? Par ailleurs, le Conseil d’État émet des réserves par rapport à l’instrument même de la convention. S’agissant d’une demande d’accès, l’instrument de l’acte administratif unilatéral est plus indiqué que celui de la convention. L’on conçoit en effet difficilement que le contrat à conclure fasse l’objet de négociations entre parties et il constituera en réalité un contrat d’adhésion. L’instrument de l’acte administratif est non seulement plus cohérent mais encore plus efficace au niveau du respect des conditions prévues. L’intention des auteurs du texte sous examen de soumettre l’accès aux « données financières issues des documents visés » par les administrations de l’État et établissements publics visées à l’article 78 de la loi précitée du 19 décembre 2002 à une procédure d’autorisation risque encore de se heurter aux législations organiques de ces instances, qui, comme s’exprime ledit article « sont en droit de demander la présentation de ces documents, et qui ont, partant, accès de plein droit aux informations contenues dans ces documents ». Dans la mesure où elle restreint ce droit, la disposition sous examen risque donc d’encourir la sanction de l’article 95 de la Constitution. Enfin, l’alinéa 2 de l’article sous examen, qui prévoit que l’accord donné par le STATEC confère à l’administration étatique ou à l’établissement public qui en est le bénéficiaire un « accès spécifique » à des documents non publics détenus par le Registre de commerce et des sociétés, dépasse manifestement l’objet du projet de règlement grand-ducal sous examen, censé déterminer les conditions d’accès aux données conservées par le STATEC et non pas celles conservées par le gestionnaire du registre de commerce et des sociétés. Ces considérations amènent le Conseil d’État à recommander aux auteurs du texte de remettre l’article 2 du projet de règlement grand-ducal sur le métier. Article 3 L’article 3 prévoit que le gestionnaire de la Centrale des bilans « fournit au public, à titre gratuit et selon les modalités qu’il définit, les données financières de masse issues des documents visés à l’article 77, alinéa 2 précité ». Mis à part qu’elle prévoit la gratuité de l’accès, cette disposition laisse les modalités concrètes de l’accès aux données à la discrétion du STATEC alors qu’aux termes de l’article 77, alinéa 1er, de la loi précitée du 19 décembre 2002 l’objet du texte devrait être de « détermin[er] les conditions d’accès du public ». Le STATEC n’étant pas investi d’un pouvoir réglementaire, il ne saurait dès lors « définir les modalités » en question, comme le prévoit le texte en projet. En effet, une telle délégation du pouvoir 5 réglementaire ne saurait se concevoir au regard de l’article 36 de la Constitution. Il y a dès lors lieu de déterminer les conditions d’accès du public dans le texte du règlement. Certains éléments pertinents à cet égard pourront être trouvés dans le document intitulé « Annexe : Mise à disposition des données de masse » dont le Conseil d’État a également été saisi mais auquel le texte du règlement ne renvoie pas à l’heure actuelle. Le Conseil d’État note encore que la notion de « données financières de masse » n’est pas définie dans le texte en projet. Dès lors que la mission du STATEC est, au vœu de l’article 2 de la loi précitée du 10 juillet 2011 « d’établir et de gérer une “Centrale des bilans” constituée de données issues des comptes annuels des entreprises et d’en publier les informations », il ne faudrait pas que la formule employée par les auteurs du texte implique une restriction quant aux types de données qui sont publiées. Le Conseil d’État demande donc aux auteurs du texte, soit de renoncer à l’emploi de cette expression et d’en rester à la terminologie légale, soit d’en donner une définition englobant l’ensemble des données. Une révision en profondeur de l’article 3 en projet s’impose donc aux yeux du Conseil d’État. Article 4 Le Conseil d’État ne voit pas l’utilité de déroger aux règles de droit commun en matière de publication et d’entrée en vigueur prévues à l’article 4 de la loi du 23 décembre 2016 concernant le Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg, d’autant plus que la formule employée par les auteurs peut conduire à une réduction du délai de quatre jours de droit commun, dans l’hypothèse où la publication a lieu vers la fin du mois. Article 5 Sans observation. Annexe Le projet de règlement grand-ducal soumis à l’examen du Conseil d’État est accompagné d’une annexe intitulée « Mise à disposition des données de masse ». D’après le commentaire, ce document « fournit des informations supplémentaires concernant : - le format des fichiers des données, - la période concernée, - les variables fournies, - la langue des variables, - les plateformes utilisées par le gestionnaire de la Centrale des bilans pour la diffusion ». Dans la mesure où le projet de règlement grand-ducal sous examen, et en particulier son article 3 qui utilise une expression proche de l’intitulé de l’annexe (« données financières de masse »), ne comportent cependant aucune référence à l’annexe, l’articulation entre le texte du règlement et l’annexe n’est cependant pas perceptible. 6 Le Conseil d’État invite les auteurs du texte à expliciter dans le corps du règlement à quelles fins sont utilisées les différentes notions définies ou décrites dans l’annexe. Observations d’ordre légistique Préambule Aux premier à troisième visas, et pour autant qu’un acte n’est pas visé dans tous ses éléments, il est indiqué de spécifier le ou les articles qui servent de base légale au règlement à prendre. Le visa relatif aux avis des chambres professionnelles est à adapter, le cas échéant, pour tenir compte des avis effectivement parvenus au Gouvernement au moment où le règlement grand-ducal en projet sera soumis à la signature du Grand-Duc. Article 1er À l’alinéa 1er, il y a lieu décrire « Registre de commerce et des sociétés » avec une lettre « r » initiale majuscule. Cette observation vaut également pour l’article 2, alinéa
- À l’alinéa 2, il convient d’ajouter une virgule après les termes alinéa 2 ». Cette observation vaut également pour l’article
- Ainsi délibéré en séance plénière et adopté à l’unanimité des 20 votants, le 22 mars
- Le Secrétaire général, Le Président, s. Marc Besch s. Christophe Schiltz 7