CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS Luxembourg, le 30 mars 2023 Objet : Projet de loi n°80891 relative à la signature électronique des actes en matière administrative et portant modification de la loi du 25 juillet 2015 relative à l'archivage électronique. Projet de règlement grand-ducal2 fixant certaines modalités d’application de la loi relative à la signature électronique des actes en matière administrative et portant modification de la loi du 25 juillet 2015 relative à l’archivage électronique. (6217DMO) Saisine : Ministre délégué à la Digitalisation (31 octobre 2022) Avis de la Chambre de Commerce Le projet de loi sous avis (ci-après le « Projet de loi ») a pour objet d’introduire la possibilité de recourir à la signature électronique et au cachet électronique pour les actes en matière administrative. En bref ➢ La Chambre de Commerce salue cette initiative visant à introduire la signature et le cachet électronique pour les actes en matière administrative, dans une démarche de digitalisation et de simplification administrative. ➢ Néanmoins, la signature électronique pourra engendrer des difficultés d’ordre pratique (e.g. absence de définitions, , preuve, pluralité de signatures…), qu’il convient d’ores et déjà d’anticiper et de régler. ➢ Elle souligne également qu’il ne sera pas aisé pour les administrés de comprendre la portée juridique des différents types de signatures (d’où la nécessité de clarifier des termes). L’accompagnement pédagogique sera ainsi primordial lors de la mise en œuvre. ➢ La Chambre de Commerce est en mesure d’approuver le Projet de loi et le Projet de règlement grand-ducal sous avis sous réserve de la prise en compte de ses remarques. 1 2 Lien vers le projet de loi sur le site de la Chambre des Députés Lien vers le projet de règlement grand-ducal sur le site de la Chambre de Commerce CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 2 Le Projet de loi s’inscrit dans le cadre des objectifs de l’accord de coalition pour 2018-2023 en vue de « débureaucratiser et de rendre plus efficaces les processus administratifs (…) aussi bien en interne qu’en contact avec les citoyens et les entreprises »3. Son champ d’application personnel couvre4 : - l’autorité administrative, à savoir « les administrations et services de l’Etat, les administrations communales, les syndicats de communes, les établissements publics placés sous la tutelle de l’Etat ou sous la surveillance des communes, les personnes morales fournissant des personnes publiques, les organes professionnels dotés de la personnalité civile ayant le pouvoir de prendre des règlements, ainsi que le Grand-Duc en sa qualité de chef d’Etat » ; - les autres entités, à savoir « la Chambre des Députés, le Conseil d’Etat et les Chambres professionnelles ». Le champ d’application matériel couvre5 : - les actes émanant des administrés, à savoir « toute demande, réclamation, déclaration, information et tout document adressés à l’autorité administrative ou aux autres entités » ; - les actes en matière administrative, à savoir « l’ensemble des actes publics et des actes émanant des administrés » ; les actes publics étant définis comme « l’ensemble des actes administratifs et des autres actes relatifs à l’exercice d’une activité administrative émis par l’autorité administrative et par les autres entités ». Les actes authentiques et les actes sous seing privé sont expressément exclus6, car ils font l’objet d’une réglementation distincte. Le Projet de loi est complété par un projet de règlement grand-ducal (ci-après le « Projet de règlement ») en vue de réglementer : 3 - les propriétés technologiques ainsi que les modalités de création et d’apposition de l’identifiant numérique7 ; - les propriétés technologiques minimales et les standards d’interopérabilité requis par la plateforme sécurisée (et toute plateforme équivalente)8 hébergeant les actes publics ainsi que les modalités de son fonctionnement. Exposé des motifs, page 5 du Projet de loi. Article 1er
(3)4° et 5° du Projet de loi. 5 Article 1er
(3)1°, 2° et 3° du Projet de loi. 6 Article 1er
(3)1° du Projet de loi. 7 Article 1er
(4)du Projet de loi. 8 Article 7
(3)du Projet de loi. 4 CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 3 Considérations générales La Chambre de Commerce avait déjà eu l’opportunité d’émettre un avis sur les avant-projets de loi et de règlement grand-ducal en la matière. Elle réitère ainsi son avis favorable quant à cette initiative visant à introduire la signature électronique pour les actes en matière administrative. La Chambre de Commerce encourage à poursuivre une démarche plus profonde de digitalisation avec un cadre règlementaire et juridique adéquat, le développement de l’infrastructure technologique requise, l’adaptation des processus et des méthodes de travail, la structuration des données ainsi que la sensibilisation à un changement de comportement, qui sont les conditions essentielles afin de mener une réelle simplification administrative. Dans ce contexte, la Chambre de Commerce souhaite attirer l’attention sur l’impérative nécessité de mettre l’accent sur la sécurité de la plateforme sécurisée ou de la plateforme équivalente d’hébergement pour stocker les actes publics. Elle souhaite aussi souligner que la dématérialisation opérée par la signature électronique n’apportera pas nécessairement de simplification en pratique pour les administrés si le texte n’est pas assez clair et si la dématérialisation n’est pas accompagnée par un effort de pédagogie pour expliquer aux administrés la distinction entre les différents types de signature et leur portée juridique. Par ailleurs, l’utilisation de la signature électronique en tant que moyen de preuve devra être clarifiée sur le plan pratique (voir ci-après les commentaires par article pour plus de détails). La Chambre de Commerce présume par ailleurs que toutes les données seront traitées en conformité avec le Règlement Général sur la Protection des Données. De manière générale, la Chambre de Commerce appelle à certaines clarifications telles qu’exposées, ci-après, dans ses commentaires spécifiques par article, afin de garantir une meilleure compréhension et application des textes ainsi qu’une plus grande sécurité juridique. Commentaire des articles A) Quant au projet de loi Concernant l’article 1er - Objet et définition Article 1er
(1): la Chambre de Commerce prend bonne note du fait que « les actes en matière administrative peuvent se voir apposer une signature électronique ou un cachet électronique ». Elle salue le caractère facultatif de cette disposition qui permettra de ne pas exclure les personnes qui n’ont pas accès aux outils digitaux, qui n’ont pas les compétences pour les utiliser ou qui ne le souhaitent tout simplement pas. Article 1er
(2): il est indiqué que les termes et expressions utilisés ont la signification que leur donne le règlement UE n° 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (ci-après le « Règlement eIDAS »). L’attention est attirée sur le fait que le précité Règlement eIDAS fait actuellement l’objet d’une proposition de modification en cours de la part de la Commission européenne. Les articles visés dans le Projet de loi ne semblent pas, à ce stade, visés par les modifications proposées par la CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 4 Commission européenne (à l’exception de l’article 44 § 2). Un suivi de l’évolution dudit Règlement jusqu’à l’adoption définitive du texte s’avère impératif afin d’éviter tout écueil d’application de la future loi. Par ailleurs, le renvoi général au sens des termes et expressions tels que prévus par le Règlement eIDAS est beaucoup trop vague, ce qui rend le texte moins lisible et est porteur d’insécurité juridique. La Chambre de Commerce se demande s’il ne serait pas plus opportun de privilégier une approche de renvoi spécifique aux articles du Règlement eIDAS pour une plus grande clarté du texte. Article 1er
(3): ce paragraphe comporte les définitions spécifiques des termes utilisés dans le Projet de loi. - Le point 1° définit les « actes publics » comme l’« ensemble des actes administratifs9 et des autres actes relatifs à l’exercice d’une activité administrative10 émis par l’autorité administrative et par les autres entités, à l’exclusion des actes authentiques et des actes sous seing privé ». La Chambre de Commerce relève que plusieurs notions très proches sont utilisées : « actes en matière administrative », « actes administratifs » et « autres actes relatifs à l’exercice d’une activité administrative ». Par ailleurs, la notion d’« actes administratifs » de même que celle « d’activité administrative » ne sont pas définies. La présence de multiples notions non définies peut entraîner des difficultés de compréhension et d’application du texte. Cela étant, la Chambre de Commerce prend acte des commentaires relatifs à l’article 1er lesquels précisent que les actes publics visent « d’un côté tous les actes administratifs, à savoir les actes à caractère individuel ainsi que les actes à caractère réglementaire et d’un autre côté tous les actes relatifs à l’exercice d’une activité administrative et qui sont émis par l’autorité administrative et les autres entités ». - Le point 6° définit l’« original » comme un « acte public signé ou cacheté électroniquement qui peut11 être pourvu d’un identifiant numérique » tandis que le point 7° définit la « copie » comme « toute reproduction, qu’elle qu’en soit la forme, d’un original pourvu d’un identifiant numérique ». A la lecture combinée des points 6° (l’original) et 7° (copie), la Chambre de Commerce comprend que l’original n’existera qu’au format numérique accessible sur la plateforme sécurisée. Cela mériterait d’être indiqué de manière plus explicite pour favoriser la compréhension du texte et éviter des déconvenues en pratique, potentiellement préjudiciables. Dès lors, l’original ne pourrait jamais être sur support papier, puisque que toute reproduction d’un original pourvu d’un identifiant numérique constituera une copie. Une sensibilisation pédagogique à cet égard est ici aussi recommandée. La Chambre de Commerce relève enfin l’absence de définition des « administrés » alors que celle-ci devrait être clair et explicite pour le public qui bénéficiera de la signature électronique des actes administratifs. 9 Souligné par la Chambre de Commerce. Souligné par la Chambre de Commerce. 11 Souligné par la Chambre de Commerce. 10 CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 5 Concernant l’article 2 - Signature et cachetage des actes en matière administrative Article 2
(1): il prévoit que « la signature des actes en matière administrative peut être électronique ou manuscrite ». La Chambre de Commerce salue, comme déjà mentionné, le caractère facultatif de la signature électronique. Elle tient également à souligner que cette possibilité ne doit pas seulement être déclarative et que, dans la mise en place de la signature électronique, les administrés doivent être pleinement informés que l’alternative entre signature électronique et signature manuscrite existe. Article 2
(2): il prévoit que « l’effet juridique et la recevabilité comme preuve en justice de la signature électronique des actes en matière administrative sont ceux prévus à l’article 25 du Règlement eIDAS ». La Chambre de Commerce préconise d’indiquer explicitement qu’il s’agit de la signature électronique qualifiée au sens du Règlement eIDAS, afin que les lecteurs puissent immédiatement identifier le niveau de signature requis au sens dudit Règlement. Ceci faciliterait la compréhension de cet article. La Chambre de Commerce se demande également comment en pratique les administrés pourront faire la différence entre la portée d’un acte public revêtu d’une signature manuscrite et un acte public revêtu d’une signature électronique qui vaudrait en justice seulement s’il s’agit d’une signature électronique qualifiée. La simplification administrative souhaitée n’est pas forcément acquise si elle engendre des difficultés pratiques d’une certaine importance. Ainsi, la Chambre de Commerce s’interroge sur les modalités concrètes de preuve en justice des documents revêtus de la signature électronique. Puisqu’une reproduction devient une copie, comment les parties pourront-elles produire l’original auprès des juridictions et le communiquer de manière contradictoire à la partie adverse ? Les juridictions et la partie adverse devront-elles pouvoir recevoir les identifiant d’accès ? Les parties au litige ne devraient en toute hypothèse pas être obligées d’apporter leur ordinateur au tribunal. Ces points doivent être nécessairement clarifiés. A défaut, est-ce que finalement les administrés ne préfèreront pas bénéficier d’un document revêtu de la signature manuscrite qui sera plus simple à gérer pour eux ? Ces remarques s’appliquent mutatis mutandis pour le cachetage électronique (article 2
(5)). La mise en œuvre de la signature électronique devra nécessairement s’accompagner d’un grand effort de pédagogie à l’égard des administrés afin qu’ils comprennent la portée juridique des différentes signatures. Par ailleurs, dans la mesure où il est possible de recourir au choix soit à la signature manuscrite ou à la signature électronique qualifiée, la Chambre de Commerce s’interroge sur le cas d’un acte public qui nécessiterait plusieurs signataires et donc plusieurs signatures. Quid si certains signataires souhaitent apposer une signature manuscrite et d’autres une signature électronique sur le même acte ? Il y a lieu de clarifier les aspects relatifs à un régime hybride potentiel (signature manuscrite + signature électronique sur le même acte) afin d’éviter l’incertitude juridique quant à la valeur juridique et donc à la validité de l’acte public en question. A des fins de sécurité juridique, il pourrait dans ce cas être opportun de prévoir que l’acte public soit revêtu de la signature manuscrite par tous les signataires ou de la signature électronique par tous les signataires. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 6 Article 2
(3): cet article indique que « lorsque l’apposition d’une signature manuscrite constitue une obligation juridique ou procédurale d’ordre formel relative à la validité12 des actes en matière administrative, cette obligation est également remplie par l’apposition d’une signature électronique ». Dans le cas d’une obligation juridique ou procédurale relative à la validité des actes en matière administrative, il semble que l’ajout de la mention « d’ordre formel » risque de porter à confusion. Les éléments ayant trait à la validité d’un acte constituent des conditions de fond et non de forme. Par conséquent, la Chambre de Commerce préconiserait le retrait de la mention « d’ordre formel ». Ces remarques s’appliquent mutatis mutandis pour le cachetage électronique (article 2
(6)). Concernant l’article 3 - Conditions d’apposition d’une signature électronique ou d’un cachet électronique par l’autorité administrative et les autres entités L’article 3
(1)indique que « lorsque la signature électronique est nécessaire à la perfection d’un acte public, celle-ci doit correspondre à une signature électronique qualifiée… ». L’expression « nécessaire à la perfection d’un acte public » n’est pas précise sur le plan juridique. Est-il visé la validité d’un acte juridique, auquel cas il serait recommandé de remplacer le terme « perfection » par « validité » pour une meilleure clarté juridique, ou à tout le moins de définir le terme « perfection ». Ces remarques s’appliquent mutatis mutandis pour le cachetage électronique (article 3
(2)). Concernant l’article 4 - Mode de transmission des actes publics Article 4
(2): il indique les modalités de transmission par envoi recommandé des actes publics signés ou cachetés électroniquement destinés aux administrés, soit par envoi recommandé électronique qualifié tel que prévu à l’article 3, point 37 du Règlement eIDAS, soit par voie postale par envoi recommandé avec accusé de réception sur support papier. Dans ce second cas, il s’agira de l’envoi d’une copie au sens du Projet de loi. La Chambre de Commerce souhaiterait voir clarifier qui choisit le mode d’envoi par recommandé électronique qualifié ou par envoi recommandé avec accusé de réception sur support papier, l’administration ou les administrés ? Dans le cas d’un envoi recommandé sur support papier, la copie n’aura pas la valeur juridique d’un acte public avec la signature électronique qualifiée. La question se pose alors de savoir s’il ne faudrait pas prévoir la transmission d’un acte public avec une signature manuscrite dès lors qu’il s’agit d’un envoi par recommandé sur support papier, ou à tout le moins, bien avertir l’administré que l’envoi sur support papier aura pour conséquence que le document sera une simple copie sans la même valeur juridique qu’un acte revêtu de la signature manuscrite ou électronique qualifiée. La Chambre de Commerce craint une confusion de la part des administrés et insiste pour la diffusion d’une information très précise sur la portée de l’acte public en fonction de son mode de signature. Par ailleurs, la Chambre de Commerce réitère son commentaire concernant le retrait de la mention « d’ordre formel » lorsqu’il est fait référence à une condition de validité d’un acte. Article 4
(3): il indique les modalités de transmission des actes public signés ou cachetés électroniquement par voie autre que l’envoi recommandé, à savoir par voie électronique ou par envoi 12 Souligné par la Chambre de Commerce. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 7 postal simple sur support papier. Dans ce second cas, il s’agira de l’envoi d’une copie au sens de du Projet de loi. La même remarque (que pour l’article 4
(2)) est formulée concernant l’information de l’administré sur la portée de l’acte public qui lui sera transmis par voie électronique ou par envoi postal simple. Concernant l’article 5 - Accessibilité des actes publics ou cachetés électroniquement L’article 5 prévoit que « sans préjudice de la durée d’utilité administrative au sens de l’article 2, point 9 au sens de la loi 17 août 2018 sur l’archivage, l’original pourvu d’un identifiant numérique est accessible dès sa perfection13, à travers la plateforme sécurisée ou d’une plateforme équivalente, telles que prévues à l’article 7, pendant une durée de trente ans ». La Chambre de Commerce relève que le point de départ de la durée de 30 ans, qui est un élément nécessaire à la computation des délais et à la sécurité juridique, manque de clarté en raison de l’utilisation du terme « perfection ». A cet égard, il est renvoyé à notre commentaire relatif à l’article 3 sur l’emploi du terme « perfection ». Pour une plus grande sécurité juridique, il paraît impératif d’indiquer expressément le point de départ du délai de 30 ans. Par ailleurs, il ressort du commentaire relatif à l’article 5 qu’« après ce délai de 30 ans, l’original électronique est détruit sur cette plateforme mais un autre original électronique pourra exister, le cas échéant aussi longtemps que la durée d’utilité administrative le prévoit ». La Chambre de Commerce s’interroge sur la valeur de cet autre original dès lors qu’il ne pourra plus être retracé par le biais de l’identifiant numérique. Il convient de clarifier si cet autre original téléchargé et sauvegardé en dehors de la plateforme sécurisée et qui ne pourra plus être retracé après 30 ans vaudra encore signature électronique qualifiée (et s’il gardera alors la même valeur qu’une signature manuscrite). Concernant l’article 6 - Mode de transmission des actes émanant des administrés Article 6
(1): il prévoit les modalités de transmission par envoi recommandé qualifié des actes émanant des administrés pourvus d’une signature électronique ou d’un cachet électronique. La Chambre de Commerce réitère son commentaire concernant le retrait de la mention « d’ordre formel » lorsqu’il est fait référence à une condition de validité d’un acte. Concernant l’article 7. Plateforme sécurisée L’article 7 prévoit les fonctions que doivent remplir la plateforme sécurisée ainsi que toute plateforme équivalente : 1° « l’apposition de l’identifiant numérique sur les actes publics ; 2° le stockage électronique des originaux pourvus d’un identifiant numérique ; 3° l’accès à l’endroit de stockage par le biais de l’identifiant numérique. » « La plateforme sécurisée est opérée par le CTIE et est mise à disposition des administrations de l’Etat. En application de l’article 3 de la loi modifiée du 20 avril 2009 portant création du CTIE, la plateforme sécurisée peut être mise à disposition de l’autorité administrative ou des autres entités, autres que les administrations de l’Etat, dans les limites des conditions régissant la fourniture de services par le CTIE ». 13 Souligné par la Chambre de Commerce. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 8 La Chambre de Commerce souligne qu’il est important que les « autres entités » telles que définies par l’article 1 er
(3)5° doivent avoir le choix de la plateforme qu’elles utiliseront. Lorsque la plateforme sécurisée n’est pas opérée par le CTIE mais par une plateforme équivalente, la Chambre de Commerce appelle à prévoir un mécanisme de certification, de contrôle ou autre à déterminer, afin de garantir une pleine fiabilité et sécurité de cette plateforme équivalente. Concernant l’article 8 - Modification de la loi du 25 juillet 2015 relative à l’archivage électronique L’article 8 modifie l’article 2 lettre g) de la loi du 25 juillet 2015 relative à l’archivage électronique afin d’ajouter à la définition de l’« original numérique » « tout acte public signé ou cacheté électroniquement visés à l’article 1er, paragraphe 3, point 114 de la loi du …. relative à la signature électronique des actes en matière administrative… ». La Chambre de Commerce observe que la référence aux actes publics signés ou cachetés électroniquement visés à l’article 1 er, paragraphe 3, point 1 (définition des actes publics) gagnerait en clarté et précision si elle était complétée par les articles indiquant que la signature électronique ou le cachet électronique doivent être qualifiés au sens du Règlement eIDAS. B) Quant au projet de règlement grand-ducal Concernant l’article 3 Article 3.7° : il prévoit que « les informations suivantes concernant tous les actes publics reçus sont stockés sur la plateforme sécurisée pendant une durée de trente ans : - l’identité de l’agent de l’autorité administrative ou de toute autre entité ayant demandé la création d’un identifiant numérique ou le stockage d’un acte public ; les date et heure de réception de l’acte public ; la taille en octets et l’empreinte numérique cryptographique de l’acte public ». La Chambre de Commerce relève que la durée de stockage des métadonnées est fixée à 30 ans sans aucun tempérament, alors que l’article 5 de du Projet de loi prévoit que l’original est accessible durant 30 ans sans préjudice de la durée d’utilité administrative. La Chambre de Commerce se demande s’il ne serait pas plus cohérent d’aligner la durée de conservation des métadonnées sur la durée d’accessibilité des originaux qui prend également en compte la durée d’utilité publique. Concernant l’article 4 L’article 4 prévoit les modalités de stockage des actes publics sur la plateforme. Article 4.4° : il prévoit que « chaque acte public est irrémédiablement détruit trente ans après la date de création de l’identifiant numérique associé ». La Chambre de Commerce se demande s’il ne serait pas opportun de laisser une marge de dérogation quant à la destruction irrémédiable des actes publics après 30 ans. Par exemple, à la demande expresse et motivée de l’administré, il pourrait être dérogé à la destruction irrémédiable de l’acte public. 14 Souligné par la Chambre de Commerce. CHAMBE; i I OF COMMERCE L. LUXEMBOURG POWERING BUSINESS 9 En outre, la Chambre de Commerce souhaiterait voir clarifier l’articulation de cette disposition avec l’article 5 du Projet de loi qui ne semblent pas compatibles. En effet, ledit article 5 prévoit une durée d’accessibilité de 30 ans sans préjudice de la durée d’utilité publique. Par conséquent, si la durée d’utilité publique est supérieure à 30 ans, alors que la destruction doit irrémédiablement intervenir 30 ans après la date de création de l’identifiant numérique, il y aurait une contradiction entre les deux articles. * * * Après consultation de ses ressortissants, la Chambre de Commerce est en mesure d’approuver le Projet de loi et le Projet de règlement grand-ducal sous avis sous réserve de la prise en compte de ses remarques. DMO/DJI