ECLI:NL:CBB:2000:ZG1930

AM College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 98/1176 26 april 2000 22300 Uitspraak in de zaak van: [naam 1] B.V., rechtsopvolgster van Verzekerd Keur B.V., te [plaats], appellante, gemachtigde: mr P.P. Engelman, advocaat te Rotterdam tegen de Verzekeringskamer, te Apeldoorn, verweerster, gemachtigde: mr G.R. Boshuizen en mr J.H.J. Meijer, werkzaam bij verweerster

1. De procedure Op 13 november 1998 heeft het College van de rechtsvoorgangster van appellante (hierna: Verzekerd Keur) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 1 oktober
2. Bij dat besluit is ongegrond verklaard het bezwaar dat Verzekerd Keur heeft gemaakt tegen de beschikking als bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv) volgens welke de activiteiten van Verzekerd Keur uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf opleveren. Op 9 december 1998 zijn de gronden van het beroep aangevoerd. Bij schrijven van 29 januari 1999 heeft verweerster een verweerschrift ingediend. Bij brieven van 17 augustus 1999 en 17 september 1999 heeft verweerster verzocht de zaak met toepassing van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) versneld te behandelen. Bij beschikking van 15 november 1999 heeft het College dit verzoek ingewilligd. Op 30 maart 2000 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, alwaar partijen, bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben doen toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen: [naam 2], directeur van appellante.
3. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 18, eerste lid, Wtv luidt: "Artikel 18
4. De Verzekeringskamer beslist voor de toepassing van deze wet of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf, het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt en of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het verzekeringsbedrijf vanuit een vestiging in Nederland vormt. Zij beslist tevens tot welke branche of branches een overeenkomst van verzekering behoort." Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij schrijven van 28 januari 1998 heeft verweerster Verzekerd Keur in kennis gesteld van haar voorlopige indruk dat zij door het afgeven van verzekeringscertificaten dan wel kwaliteitsverklaringen het schadeverzekeringsbedrijf in de zin van de Wtv uitoefent, zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Verweerster heeft Verzekerd Keur in verband daarmede verzocht om het overleggen van alle relevante gegevens. - Op 23 februari 1998 heeft Verzekerd Keur verweerster de gevraagde informatie toegezonden. - Bij schrijven van 23 maart 1998 heeft verweerster Verzekerd Keur onder meer doen weten: " Uit zowel de door u toegezonden documentatie als uit reeds in ons bezit zijnde gegevens maken wij op dat bedrijven die een product of een dienst aanbieden (hierna: deelnemer) met Verzekerd Keur B.V. een zogenoemde Verzekerd Keur Overeenkomst kunnen sluiten. De door de deelnemer te leveren prestaties worden vermeld op een certificaat met de naam Verzekerd Keur Generiek. Dit certificaat, zijnde een verzekerde kwaliteitsverklaring, maakt deel uit van de Verzekerd Keur Overeenkomst. Als gevolg van deze overeenkomst neemt Verzekerd Keur B.V. de aansprakelijkheden van de deelnemer, ten opzichte van zijn consumenten of afnemers van de diensten of producten, over. Een opdrachtgever of cli‰nt die een dienst of opdracht van de deelnemer afneemt (hierna: de rechtverkrijgende afnemer) verkrijgt het Verzekerd Keur Generiek- certificaat. Op dit document staat aangegeven dat Verzekerd Keur B.V. zich verbindt tot het vergoeden van de schade, indien de op het Verzekerd Keur Generiek aangegeven prestaties van de deelnemer niet worden bereikt c.q. nageleefd. Op grond van het bovenstaande is de Verzekeringskamer vooralsnog van mening dat door uw maatschappij het schadeverzekeringsbedrijf wordt uitgeoefend in branche 15 Borgtocht, als bedoeld in artikel 15 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf
5. (.) Tegen betaling van de deelnamevergoeding (premie) wordt, op grond van de Verzekerd Keur Overeenkomst en het Verzekerd Keur Generiek-certificaat, de aansprakelijkheid van de deelnemer voortvloeiende uit het niet c.q. het niet overeenkomstig de toegezegde prestaties, zoals in het Verzekerd Keur Generiek neergelegd, presteren overgeheveld naar Verzekerd Keur B.V. (risico-overdracht). Verzekerd Keur B.V. verplicht zich, eveneens op grond van het Verzekerd Keur Generiek, tot vergoeding van de bij de rechtverkrijgende afnemer ontstane schade (schadeloosstelling). Op het moment van het aangaan van de Verzekerd Keur Overeenkomst is het niet te voorzien of ook daadwerkelijk een rechtverkrijgende afnemer aanspraak op het Verzekerd Keur Generiek zal maken (onzeker voorval)." - Bij brief van 4 mei 1998 heeft Verzekerd Keur dit voorlopige standpunt van verweerster bestreden. - Op 17 juni 1998 heeft verweerster op grond van artikel 18, eerste lid, Wtv een beschikking genomen, er toe strekkende dat Verzekerd Keur het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent vanuit Nederland in branche
6. Borgtocht. - Op 14 juli 1998 heeft Verzekerd Keur tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. - Op 26 augustus 1998 is een hoorzitting gehouden, alwaar het standpunt van Verzekerd Keur is bepleit. - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
7. Het standpunt van verweerster In het bestreden besluit en het verweerschrift heeft verweerster- samengevat - onder meer het volgende overwogen. Het primaire besluit dient te worden herroepen in zoverre het strekt tot indeling van het door Verzekerd Keur uitgeoefende verzekeringsbedrijf in branche
8. Borgtocht. Mede op grond van hetgeen ter hoorzitting is aangevoerd, is verweerster thans van oordeel dat sprake is van uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf in branche
9. Algemene aansprakelijkheid en/of branche
10. Diverse geldelijke verliezen, beide als bedoeld in artikel 15 Wtv. De branche-aanduiding is niet bepalend voor de vaststelling of al dan niet sprake is van uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Ze is subsidiair en dient slechts ter bepaling van de (financi‰le) eisen die aan een zodanig bedrijf moeten worden gesteld, onder meer op het punt van solvabiliteit en minimumgaranties. Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van overeenkomsten van schadeverzekering wordt aansluiting gezocht bij het bepaalde in artikel 246 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK). Dit artikel eist daartoe een overeenkomst strekkende tot risico-overdracht ter zake van onzekere voorvallen tegen het genot van een premie en tot uitkeringen die het karakter hebben van een schadeloosstelling. Niet vereist is dat het totaal van de bedrijfsactiviteiten als uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf is aan te merken. Ook een deel van de bedrijfsactiviteiten kan als uitoefening van het verzekeringsbedrijf worden aangemerkt. De kernactiviteit van Verzekerd Keur is het garanderen van de eigenschappen van producten die anderen leveren, onder de voorwaarde van keuring vooraf, de kwaliteitscontrole, die valt te kwalificeren als risico-selectie. Deze kwaliteitskeuring heeft uitsluitend tot functie het risico dat Verzekerd Keur loopt bij het verschaffen van zekerheid zo goed mogelijk te beoordelen. Het product dat zij biedt en waarvoor de deelnemers betalen is niet 'onderzoek', maar 'zekerheid' ten behoeve van de deelnemer en indirect ten behoeve van de afnemer. Op grond van de inhoud en opmaak van het Verzekerd Keur Generiek kan de rechtverkrijgende afnemer Verzekerd Keur aanspreken indien het door de deelnemer afgeleverde product niet voldoet aan de door Verzekerd Keur gegarandeerde technische specificaties, hoewel die afnemer slechts een overeenkomst met de deelnemer heeft. Verzekerd Keur is degene die de eventuele schade vergoedt, hoewel er tussen haar en de afnemer geen directe contractuele relatie bestaat. Derhalve is in zoverre sprake van overdracht aan Verzekerd Keur van het risico van de deelnemer dat de afnemer hem op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst aansprakelijk stelt. Dat de deelnemer daarnaast eigen verantwoordelijkheden heeft op grond van de overeenkomst met de afnemer is niet relevant. Als tegenprestatie betaalt de deelnemer een vergoeding die als premie valt aan te merken. Op grond van de wijze waarop de door de deelnemer te betalen vergoeding wordt berekend -een percentage van de (geprognosticeerde) jaaromzet - en de periode waarover de vergoeding moet worden betaald - de tien jaren gedurende welke de technische specificaties door Verzekerd Keur worden gegarandeerd - is evident dat de vergoeding meer dan voldoende is om de kosten van het onderzoek te dekken en dat zij een substantieel premie-element in zich bergt. Onjuist is dat verzekering voor een eigen gebrek niet mogelijk is. Op grond van artikel 249 WvK is dekking van schade als gevolg van een eigen gebrek in beginsel uitgesloten. Afwijking van die uitsluiting bij overeenkomst is evenwel mogelijk. Gewezen kan worden op de uitspraak van de Hoge Raad van 12 januari 1922, NJ 1922, p.
11. De door de wet ge‰iste onzekere gebeurtenis wordt blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 4 januari 1980, NJ 1984, 305 gevormd door het aan het licht komen van het feit dat het product niet voldoet aan de gegarandeerde eigenschappen. Van het uitoefenen van een uitzonderlijke vorm van het verzekeringsbedrijf is geen sprake. Ter illustratie kan gewezen worden op het optreden van Stiwoga en VVG Verzekerd Vastgoed Verzekeringen die evenzeer garantiesystemen in de bouwwereld bieden en daartoe beschikken over een vergunning ingevolge de Wtv.
12. Het standpunt van appellanteAppellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. Ten onrechte doet verweerster het voorkomen alsof de keuze van de branche-indeling een betrekkelijk onbelangrijk detail is. De indeling bij primaire beschikking in branche
13. getuigde van een weinig doortimmerde beoordeling. Een concrete motivering van de keuze in het bestreden besluit voor branche 13 en/of 16 wordt daarin niet gegeven. Ten onrechte wordt de keuze tussen beide branches in feite open gelaten, hoewel artikel 18, eerste lid, Wtv een duidelijke beslissing eist. Een en ander is inhoudelijk niet onbelangrijk, aangezien verweerster kennelijk moeite heeft de overeenkomsten te kwalificeren, wat begrijpelijk is, nu niet sprake van verzekeringsovereenkomsten. Het niet voldoen aan gegarandeerde eigenschappen is niet een onzekere gebeurtenis zoals art. 246 WvK die eist. De schade vloeit voort uit bestaande gebreken. Het niet voldoen aan de gegarandeerde eigenschappen is een toestand, geen onzeker voorval. Daarom is geen sprake van een verzekering. Verweerster gaat uit van een opvatting van het begrip schadeverzekering dat veel te ruim is en niet overeenstemt met het wettelijke begrip, noch met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als verzekering geldt. Er bestaat een zeer groot verschil tussen de in de verzekeringswereld gebruikelijke risico- selectie en de keuringsactiviteiten van Verzekerd Keur. Een verzekeraar biedt geen kwaliteitsonderzoek aan, doch verricht uit eigen belang een selectie die meestal neerkomt op de beoordeling van de gegevens vermeld op een aanvraagformulier. Zijn kernactiviteit is het bieden van zekerheid. Verzekerd Keur verricht zelf een zeer uitgebreid en kostbaar kwaliteitsonderzoek naar product, productie en applicatiemethode. Dit onderzoek en de nadien te verrichten controles vormen een essentieel onderdeel van de taken en verplichtingen van Verzekerd Keur. De deelnamevergoeding is grotendeels bestemd om dit onderzoek te bekostigen en niet om schadeuitkeringen te dekken. Het Verzekerd Keur Generiek is primair een keurmerk waaronder de deelnemers hun producten verkopen, ter bevestiging van de vastgestelde kwaliteit. Dat Verzekerd Keur geen leverancier is, moge juist zijn, maar datzelfde geldt voor vele andere keurings- en garantie-instituten. Wat betreft de mogelijkheid tot verzekering van eigen gebrek, maakt verweerster van de uitzondering de hoofdregel. Een schadeverzekering die een eigen gebrek dekt is abnormaal en dat geldt nog in versterkte mate voor een schadeverzekeraar die grotendeels of uitsluitend zulke risico's dekt. Dat de door Verzekerd Keur verstrekte garantie zo ver afwijkt van hetgeen bij schadeverzekering normaal en gebruikelijk is, illustreert dat hier niet van zodanige verzekering gesproken kan worden. Er vindt geen juridische overdracht van aansprakelijkheden plaats door de deelnemer aan Verzekerd Keur. De deelnemer krijgt geen kwijting en kan op de kwaliteit van zijn prestaties worden aangesproken. Verzekerd Keur neemt een eigen verplichting jegens de afnemer op zich: ze staat in voor de juistheid van haar keuringsactiviteiten en de door haar vastgestelde eigenschappen. Weliswaar is er een zeker overlapping van aansprakelijkheden, maar niet van overdracht. Onbegrijpelijk is de stelling van verweerster dat Verzekerd Keur het risico van de deelnemer zou dekken.
14. De beoordeling van het geschil In artikel 18, eerste lid, Wtv is aan verweerster op de eerste plaats de taak opgelegd te beoordelen of (een samenstel van) handelingen al dan niet het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf in de zin van die wet oplevert. Is naar het oordeel van verweerster sprake van het uitoefenen van het schadeverzekeringsbedrijf, dan dient zij voorts te beslissen tot welke branche of branches, genoemd in artikel 15 Wtv, de betrokken overeenkomst behoort. De eerste beoordeling dient plaats te vinden alvorens tot de tweede kan worden overgegaan en wordt derhalve door de uitkomst van de tweede beoordeling niet be‹nvloed. Met verweerster is het College derhalve van oordeel dat problemen rond de indeling in de wettelijke branches de voorvraag of sprake is van uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf niet regarderen. Ten aanzien van de in het geval van Verzekerd Keur gekozen indeling heeft appellante weliswaar de onjuistheid van de in het primaire besluit gemaakte keuze beklemtoond, doch nu die keuze in bezwaar is gecorrigeerd, vermogen haar stellingen op dat punt niet af te doen aan de rechtmatigheid van het in beroep bestreden besluit. Tegen de keuze in dat besluit voor de branches 13 en/of 16 heeft appellante geen inhoudelijke grieven aangevoerd. Wel kan appellante worden gevolgd in haar bezwaar dat met de aanduiding 'en/of' niet de in artikel 18, eerste lid, laatste volzin, Wtv vereiste beslissing is genomen. Ter zitting is door verweerster evenwel bevestigd dat deze aanduiding begrepen moet worden als 'en'. Daarvan uitgaande ziet het College geen grond voor het oordeel dat de in het bestreden besluit gekozen indeling in beide -in zeer algemene bewoordingen geduide- branches de toetsing in rechte niet kan doorstaan. De overige grieven van appellante stellen aan de orde de vraag of het oordeel van verweerster dat de keur- en garantie-activiteiten van Verzekerd Keur neerkomen op de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf , als rechtens onhoudbaar moet worden aangemerkt. Met verweerster is het College van oordeel dat voor een ontkennend antwoord op die vraag niet vereist is dat de bedrijfsactiviteiten in hun geheel en uitsluitend zijn te duiden als het afsluiten van overeenkomsten van schadeverzekering. Van een schadeverzekeringsbedrijf in de zin van de Wtv kan ook sprake zijn, indien slechts een deel van de bedrijfsactiviteiten als zodanig is aan te merken. Hoewel het College appellante kan volgen in haar stelling dat de keurings- en controle- activiteiten van Verzekerd Keur niet op ‚‚n lijn zijn te stellen met het onderzoek dat verzekeraars plegen in te stellen, uitsluitend ten behoeve van risico-selectie bij het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten, en dat die activiteiten inderdaad ook een op zichzelf staande betekenis hebben als kwaliteitsbevestiging ten behoeve van de deelnemer, treffen haar op dit onderdeel aangevoerde grieven derhalve niet het beoogde doel. Aanvaarding van de stelling dat de bedrijfsactiviteiten van Verzekerd Keur niet uitsluitend, mogelijk niet primair, gericht zijn op het sluiten van overeenkomsten van schadeverzekering, leidt immers nog niet tot het oordeel dat die activiteiten niet mede het sluiten van zodanige overeenkomsten omvatten. Ter beoordeling staat derhalve of verweerster zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat Verzekerd Keur aan haar certificatie-activiteiten een zodanige vorm heeft gegeven dat het uitoefenen van het schadeverzekeringsbedrijf daarin mede is vervat. Met verweerster is het College van oordeel dat het Verzekerd Keur Generiek, zijnde de verzekerde kwaliteitsverklaring, zich rechtstreeks richt tot de afnemer, met wie Verzekerd Keur evenwel geen contractuele relatie heeft. Blijkens de verklaring en de overgelegde voorwaarden voor aansprakelijkheidsaanvaarding verkrijgt de afnemer gedurende tien jaar na datum van levering recht op schade-uitkering of herstel door Verzekerd Keur, indien de door de deelnemer aan de afnemer geleverde producten niet blijken te voldoen aan de in de verklaring gegarandeerde technische specificaties. Eveneens juist acht het College de stelling van verweerster dat de verklaring zich richt tot de afnemer uit hoofde van de overeenkomst die Verzekerd Keur heeft gesloten met de deelnemer. Die overeenkomst strekt blijkens haar tekst tot het formuleren van de technische specificaties van producten van de deelnemer, het doorlopen van een uitgebreid keuringstraject en het vervolgens uitsluitend nog met een Verzekerd Keur Generiek in het economisch verkeer brengen van de producten, onder gelijktijdige overname door Verzekerd Keur van de op dat keur aanvaarde aansprakelijkheden. Hiervoor is de deelnemer aan Verzekerd Keur per deelnamejaar een vergoeding verschuldigd, die ingevolge artikel 5, onder A van de overeenkomst gebaseerd is op de door de producent opgegeven (geprognosticeerde) jaaromzet, te behalen met de onder het Verzekerd Keur Generiek te leveren prestatie. In onderdeel H van artikel 5 is bepaald dat, indien de producent de door hem verschuldigde deelnamevergoeding niet heeft voldaan, Verzekerd Keur in geval van schade regresrecht behoudt ten opzichte van de producent. Het College kan appellante niet volgen in haar stelling dat deze overeenkomst niet mede strekt tot overdracht van het risico van de deelnemer dat de producten niet voldoen aan de gegarandeerde technische specificaties aan Verzekerd Keur en dat Verzekerd Keur uitsluitend een eigen aansprakelijkheid voor de gedegenheid van haar keuringsactiviteiten aanvaardt jegens de afnemer. Niet valt in te zien waarom zo'n eigen aansprakelijkheid van Verzekerd Keur, naar appellante stelt haar grondslag zou moeten vinden in de overeenkomst tussen Verzekerd Keur en de deelnemer. De voorstelling van zaken strookt voorts niet met de tekst van de aansprakelijkstelling op het Verzekerd Keur Generiek, die ziet op de technische kenmerken van de producten - niet op de keuringsactiviteiten - noch met de overgelegde 'Basisprincipes van de Verzekerd Keur Systematiek', waarin immers als voordelen voor de deelnemers uitdrukkelijk zijn vermeld dat de deelnemers geen onzekerheid meer hebben over afnemersrisico en geen eigen risico meer hebben voor schade. Bovendien volgt het College verweerster in haar stelling dat er een duidelijk verband bestaat tussen de door de deelnemer te betalen vergoeding en de door Verzekerd Keur jegens de afnemer aanvaarde aansprakelijkheid, waardoor ten minste een deel van die vergoeding het karakter van premie niet kan worden ontzegd. De hoogte van de vergoeding is immers niet gerelateerd aan de aard, de intensiteit en de omvang van de door Verzekerd Keur te verrichten keuringsactiviteiten, maar aan de jaaromzet die wordt behaald met de onder het Verzekerd Keur Generiek te leveren prestaties, anders gezegd aan het aantal aan de afnemers afgegeven aansprakelijkheidsverklaringen. Ook valt niet in te zien hoe het niet betalen van de vergoeding kan leiden tot regresrecht ten opzichte van de betrokken deelnemer ter zake van schadeplichtigheid van Verzekerd Keur uit hoofde van haar aansprakelijkheid jegens een afnemer, indien tussen de vergoedingsplicht van de deelnemer en de aansprakelijkheid van Verzekerd Keur geen enkel verband zou bestaan. De grief van appellante dat niet sprake is van een 'onzeker voorval' als bedoeld in artikel 246 WvK stuit af op de door verweerster aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 4 januari 1980, NJ 1984, 305, volgens welke het onzekere voorval dat de schade doet ontstaan gezocht kan worden in het "aan het licht komen van het eigen gebrek". Mede gelet op hetgeen door verweerster ter zitting omtrent de bestaande rechtspraktijk naar voren is gebracht, ziet het College geen grond voor het oordeel dat het, in afwijking van het regelend recht neergelegd in artikel 249 WvK, uitsluitend of overwegend verzekeren van schade uit eigen gebrek zo uitzonderlijk is dat daarom, ook indien voldaan is aan de reguliere kenmerken van het schadeverzekeringsbedrijf in de zin van de Wtv, niettemin twijfel zou kunnen rijzen of sprake is van het uitoefenen van zodanig bedrijf. Nu de beoordeling van de grieven niet leidt tot het oordeel dat verweerster niet in redelijkheid tot het bestreden besluit ex artikel 18 Wtv heeft kunnen komen, moet het beroep van appellante ongegrond worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op voet van artikel 8:75 Awb.
15. De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr C.M. Wolters en mr M. Vlasblom in tegenwoordigheid van mr J.J.P. Bosman, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 april
16. w.g. B. Verwayen w.g. J.J.P. Bosman