De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 01/435 13 juli 2001 29020 Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: 1. A, te B, 2. C, gevestigd te D, verzoeksters, gemachtigde: mr. P. Nicolaï, advocaat te Amsterdam, tegen de gemeenteraad van de gemeente Bussum, verweerder, gemachtigden: mr R. Samkalden en mr C.N.J. Kortmann, advocaten te Amsterdam, Aan dit geding neemt tevens deel: E, gevestigd te F, gemachtigde: mr M.B.P. Geeraedts, advocaat te 's-Hertogenbosch. 1. De procedure Op 23 mei 2001 heeft het College van verzoeksters een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van verweerder van 25 april 2001. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van verzoekster sub 1 niet-ontvankelijk verklaard, welk bezwaar was gericht tegen het besluit van verweerder van 14 december 2001, bij welk besluit verweerder op grond van artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet op de kansspelen de Verordening speelautomatenhallen Bussum heeft vastgesteld. Verzoeksters hebben zich op 5 juni 2001 tot de president van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening het besluit van verweerder van 14 december 2001 te schorsen en met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht dit besluit, alsmede het in beroep bestreden besluit, te vernietigen. Op 22 juni 2001 heeft verweerder schriftelijk op het verzoek om voorlopige voorziening gereageerd, waarbij verweerder op 27 juni 2001 de op de zaak betrekking hebbende stukken bij het College heeft ingediend. Bij brief van 29 juni 2001 heeft de president verzoeksters verzocht - in ieder geval ter zitting van de president - het spoedeisend belang van verzoeksters bij de gevraagde voorlopige voorziening nader te onderbouwen. Het verzoek om voorlopige voorziening is door de president behandeld ter zitting van 5 juli 2001, alwaar partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten nader toe te lichten. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt: " artikel 8:2 Geen beroep kan worden ingesteld tegen: a. een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, (…)" Artikel 30c van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt als volgt: " artikel 30c 1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten: (…) c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan. (…)" In de Verordening speelautomatenhallen Bussum van 14 december 2000 (hierna: de Verordening) is onder meer het navolgende bepaald: " artikel 2 vergunningplicht a. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te houden. b. De burgemeester kan voor het houden van een speelautomatenhal vergunning verlenen, wanneer de betreffende speelautomatenhal is gelegen in het gebied dat is aangeduid op de aan deze verordening gehechte kaart, die daarvan deel uitmaakt. c. Het maximaal aantal te verlenen vergunningen op grond van deze verordening wordt bepaald op één." 2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden. - Verzoekster sub 1 exploiteert aan het adres G te Bussum een eetcafé, althans het is aan verzoeksters sub 1 op basis van het vigerende bestemmingsplan niet toegestaan deze inrichting anders te exploiteren dan als een eetcafé. - Deze horeca-inrichting is gelegen buiten het gebied als omschreven in artikel 2, onder b, van de Verordening. - Blijkens een overeenkomst gedateerd 19 maart 2000 is tussen verzoekster sub 1 en verzoekster sub 2 onder meer overeengekomen dat indien het op basis van gemeentewege te stellen regelen en voorwaarden zal zijn toegestaan in de thans bij verzoekster sub 1 in gebruik zijnde horecabedrijfsruimte te Bussum een speelautomatenhal te vestigen, de vestiging en exploitatie daarvan zullen geschieden door verzoeksters gezamenlijk onder een gemeenschappelijke naam en binnen de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. In deze overeenkomst is voorts bepaald dat in het kader van en vooruitlopend op de in het voorgaande bedoelde samenwerking, alle verrichte en noodzakelijkerwijs nog te verrichten rechtshandelingen, waaronder uitdrukkelijk de aanvraag van een vergunning en alle daarmee samenhangende en/of in het verlengde daarvan, waaronder begrepen het instellen van rechtsmiddelen van welke aard dan ook tegen een eventuele afwijzing, geacht worden door verzoeksters sub 1 te zijn verricht of te worden verricht uitsluitend ten behoeve van de samenwerking met verzoekster sub 2. - Bij brief van 17 april 2000 aan het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Bussum heeft verzoeksters sub 1 ten aanzien van de door haar geëxploiteerde horeca-inrichting verzocht om wijziging van het bestemmingsplan, teneinde zodoende binnen deze inrichting de exploitatie van een speelautomatenhal met 80 speelautomaten mogelijk te maken. In deze brief staat voorts vermeld dat ter exploitatie van een dergelijke speelautomatenhal verzoekster sub 1 een samenwerking is aangegaan met verzoekster sub 2, een exploitant van speelautomatenhallen, welke speelautomatenhallen zijn gelegen in de gemeente Utrecht. - Bij brief van 7 juli 2000 heeft het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Bussum aan verzoekster sub 1 het navolgende medegedeeld: " Bij de totstandkoming van het gemeentelijk speelautomatenbeleid is in 1988 door de gemeenteraad besloten géén speelautomantehalverordening vast te stellen die vestiging van een speelautomatenhal (amusementscentrum) mogelijk maakt. Hoewel de speelautomatenverordening tussentijds is gewijzigd heeft dit er niet toe geleid dat door de raad van een speelautomatenhalverordening is vastgesteld. Een en ander betekent dat op grond van de huidige regelgeving dienaangaande uw verzoek niet kan worden gehonoreerd. Inmiddels zult u uit de media hebben vernomen dat eind 1999 door de firma E een verzoek is ingediend om in Bussum een amusementshal te kunnen exploiteren. Met betrekking tot deze aanvraag is sprake van een situatie dat E zich bereid heeft verklaard een aantal ernstige overlastveroorzakende horecabedrijven definitief te sluiten en mee te werken aan bestemmingswijzigingen van de desbetreffende bedrijven. Hoewel wij aanvankelijk terughoudend op de plannen van E hebben gereageerd, hebben wij uiteindelijk toch besloten de raad voor te stellen aan bovengenoemd verzoek mee te werken. Bij de afweging van alle in het geding zijnde belangen hebben wij gemeend dat dit een unieke gelegenheid is om aan de ernstige verstoring van de openbare orde en openbare veiligheid die sinds jaar en dag vanwege bezoekers van de desbetreffende bedrijven wordt veroorzaakt, definitief een halt toe te roepen. De raad heeft er dan ook mee ingestemd dat onzerzijds nader wordt onderzocht of de vestiging van één amusementshal, onder de hierboven geschetste condities mogelijk is. Daartoe zullen de komende tijd de vereiste procedures in gang worden gezet. Gelet op het feit dat in de eventueel vast te stellen speelautomaten-halverordening slechts de mogelijkheid wordt geboden om in Bussum één amusementshal te exploiteren zal, indien de te volgen procedures met succes worden afgerond, de desbetreffende vergunning naar het zich nu laat aanzien aan E wordt verleend." - Bij brief van 4 september 2000 aan het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Bussum heeft de toenmalige gemachtigde van verzoekster sub 1, mr L.G. Meijer, advocaat te Amsterdam, het aanbod van verzoekster sub 1 herhaald, te weten opening van een speelautomatenhal in de inrichting aan adres G te Bussum in ruil voor sluiting van de daar bestaande inrichting. In deze brief worden namens verzoekster sub 1 voorts bedenkingen en bezwaren geuit tegen het voornemen van het gemeentebestuur om na vaststelling van de daartoe noodzakelijke Verordening de enig mogelijke vergunning voor het houden van een speelautomatenhal bij voorbaat te gunnen aan E. - Bij brief van 23 november 2000 heeft het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Bussum de gemeenteraad het ontwerp van de Verordening Speelautomatenhallen Bussum doen toekomen. In de voordracht bij dit ontwerp staat onder meer het navolgende vermeld: " Op 17 maart 2000 hebben wij met de besloten vennootschap E te F, hierna te noemen E, een intentieovereenkomst gesloten. Met deze overeenkomst wordt beoogd om te komen tot een ruimtelijke herstructurering van de horeca in het centrum van Bussum. In dat kader heeft de gemeente zich bereid verklaard zich in te spannen voor het verlenen van planologische medewerking voor de vestiging van een hoogwaardig amusementscentrum in het perceel I (voormalige nachtclub H). Krachtens een besluit van uw raad is bovengenoemde intentieovereenkomst op 27 maart 2000 geaccordeerd. Voorts zijn wij met E overeengekomen dat indien wij overeenstemming zouden kunnen bereiken over de voorwaarden en bedingen waaronder de herstructurering van de horeca zal plaatsvinden, er een samenwerkingsovereenkomst zal worden aangegaan. Deze samenwerkingsovereenkomst is apart ter goedkeuring aan u voorgelegd. Bij E bestaat de wens om in het amusementscentrum aan het adres I een automatenhal te exploiteren, als bedoeld in de Wet op de kansspelen. Exploitatie van een automatenhal is slechts mogelijk krachtens vergunning van de burgemeester. Artikel 30c van de Wet op de kansspelen bepaalt dat deze vergunning wordt verleend op basis van een gemeentelijk verordening. Deze verordening bepaalt onder welke condities een aanvraag voor een automatenhalvergunning verleend kan worden. De informatie die E ons ter beschikking heeft gesteld over automatenhallen elders in den lande, alsmede overleg met de desbetreffende gemeenten, heeft als uitkomst gehad het mogelijk maken van de vestiging van één automaten hal in onze gemeente. Om het toezicht op de naleving en handhaving van (de doelstellingen van) de Wet op de Kansspelen goed mogelijk te maken, stellen wij voor de inrichtingen waarvoor vergunning kan worden verleend in de verordening geografisch te beperken tot het concentratiegebied rond het station. Dat is mede raadzaam uit het oogpunt van bereikbaarheid. Een en ander is aangegeven op de van de verordening deeluitmakende plattegrond." - Bij brief van 8 december 2000 heeft het College van burgemeester en wethouders verzoekster sub 1 onder meer het navolgende bericht: " waarschuwing bestuursdwang Ingevolge het bepaalde in artikel 125 Gemeentewet en artikel 28 van de voorschriften van het bestemmingsplan Centrum gelasten wij u om de exploitatie van uw horeca-inrichting "J" op het perceel G als een café, in plaats van als een eetcafé, onmiddellijk te staken. Indien u de exploitatie van uw inrichting voortzet als een café, sluiten wij deze inrichting voor de duur van 21 aaneengesloten dagen. (…) (…) Met het aspect van de onmiddelijke sluiting is deze maatregel gericht op de beëindiging van de gewraakt activiteit. Met de sluiting voor een periode van 21 aaneengesloten dagen is deze maatregel anderzijds gericht op het beëindiging van de loop van "verkeerd publiek" naar uw inrichting, welke zich naar ons oordeel gedurende de laatste maanden ontwikkeld heeft." - Bij besluit van 14 december 2001 heeft verweerder op grond van artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet op de kansspelen de Verordening speelautomatenhallen Bussum vastgesteld. - Bij brief van 18 januari 2001 heeft verzoekster sub 1 bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 14 december 2000. - Verzoekster sub 1 is op 13 maart 2001 in de gelegenheid gesteld haar bezwaar mondeling toe te lichten. - Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 25 april 2001 het bezwaar van verzoekster sub 1 niet-ontvankelijk verklaard. - Eveneens bij besluit van 25 april 2001 heeft de burgemeester van de gemeente Bussum aan E een vergunning verleend voor het houden van een speelautomatenhal aan het adres I te Bussum. - Op 3 juli 2001 is in het kader van deze procedure door verzoeksters een nog productie overgelegd, betreffende een brief van 3 juli 2001, inhoudende de gronden van een op 1 juni 2001 indiend bezwaarschrift van verzoeksters. Dit bezwaar is gericht tegen het besluit van 25 april 2001 van de burgemeester van Bussum, bij welk besluit de aanvraag van verzoeksters om een exploitatievergunning op grond van de Verordening niet-ontvankelijk is verklaard. 3. Het standpunt van verzoeksters Verzoeksters hebben met betrekking tot het besluit ten aanzien waarvan thans om een voorlopige voorziening wordt gevraagd in de ter zitting van de president overlegde pleitnota onder meer het navolgende aangevoerd: " Het bezwaar van A en C is gericht tegen: a. het besluit van de raad tot aanwijzing van het beperkte gebied, welk besluit is vervat in artikel 2 onder b van de verordening; b. het besluit tot vaststelling van de verordening, indien de gebiedsaanwijzing door het opnemen daarvan in arikel 2 van de verordening niet als een apart besluit met een afwijkend karakter zou kunnen worden aangemerkt. Het Awb-bezwaar tegen het (aparte) besluit tot gebiedsaanwijzing is ontvankelijk omdat het geen avv is. Het Awb-bezwaar tegen de verordening is ontvankelijk omdat de verordening niet tot strekking heeft om een "samenstel van algemene, abstracte regels die zich voor herhaalde toepassing lenen" in 't leven te roepen. De tekst van de verordening wijst op een 'algemene regeling'; de voorgeschiedenis van de totstandkoming en de feitelijke betekenis wijzen op een beoogd rechtsgevolg dat niet van algemene strekking is. Twee argumenten om niet alleen aan de tekst vast te houden: a. Een 'besluit' is blijkens art. 1:3, eerste lid, Awb een 'rechtshandeling'. Dit begrip is gebruikt omdat dan "een betere aansluiting bij de begripsvorming in het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt bereikt" (Parl.Gesch. eerste tranche Awb, blz 154) Algemeen wordt aanvaard dat een rechtshandeling een handeling is met een beoogd rechtsgevolg. In het civiele recht (art. 3:33 BW) geldt het vereiste van "een op rechtgevolg gerichte wil". De strekking van de handeling is dus weldegelijk van belang. b. Dat in een bepaald geval in weerwil van de tekst van een verordening op grond van andere gegeven de algemene strekking van een verordening moet worden ontkend, wordt door de Hoge Raad mogelijk geacht. In bepaalde gevallen kunnen argumenten "aan de voorgeschiedenis van de totstandkoming van de verordening ontleend, tegenover de tekst der verordening" voldoende "gewicht in de schaal leggen om de algemene strekking van de verordening te ontkennen" (HR 21-2-1969, NJ 1969 227). Het besluit tot gebiedsaanwijzing is onrechtmatig op de volgende gronden: a. De aanwijzing van het gebied berust niet op enig onderzoek. b. De aanwijzing van het gebied in de verordening is in strijd met de Wet op de kansspelen (hierna: de wet) omdat in die wet uitsluitend verordenende bevoegdheid is toegekend. Nu een besluit tot gebiedsaanwijzing niet het karakter heeft van algemeen verbindend voorschrift en nu aan artikel 30c, eerste lid onder c van de wet door de raad slechts regelgevende bevoegdheid kan worden ontleend, bestaat er geen bevoegdheid om de gebiedsaanwijzing in de verordening op te nemen. c. De aanwijzing van het gebied in de verordening is in strijd met de Wet op de kansspelen omdat die niet strekt ter bescherming van de belangen die in de wet bescherming vinden. Nu volgens het CBB de bevoegdheid tot het vaststellen van een Verordening op de speelautomatenhallen ontleend wordt aan artikel 30c, eerste lid onder c van de wet, bestaat er geen bevoegdheid om in die verordening een gebiedsbeperking op te nemen. Evenmin bestaat er een bevoegdheid om een beperking vast te stellen van het gebied waarin en speelautomatenhal toelaatbaar is met het oog op de aard en de hoedanigheden van dat gebied. In de uitspraak van het CBB van 13 april 1988, AB 1988, 492 is uitdrukkelijk overwogen dat de bevoegdheid tot het vaststellen van een verordening speelautomatenhallen "niet op art. 168 gem.w. doch op het bepaalde bij art. 30c aanhef en onder c van de Wet" op de kansspelen berust. Indien het om een medebewindsverordening gaat, dient deze de algemene belangen te beschermen die de formele wet, waarin de verordenende bevoegdheid is toegekend, beschermt. Op grond van de autonome verordeningsbevoegdheid zou een verordening kunnen strekken ter bescherming van de openbare orde, zedelijkheid, en alle overige belangen die de huishouding van de gemeente betreffen. Een verordening op grond van art. 30c van de Wet op de kansspelen mag slechts een regeling omvatten die betrekking heeft op de algemene belangen met het oog waarop die wet is totstandgebracht. Dat is het belang van het tegengaan van gokverslaving en de bescherming van de speler. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 30c van de wet wordt verwezen (MvA II, 16 481, blz. 9) naar "de bescherming van de speler" en wordt de toekenning van de verordeningsbevoegdheid in art. 30c gemotiveerd met als argument dat "de bevoegdheid van de burgemeester om thand speelautomatenhallen in zijn gemeente categoriaal te weigeren dan wel in aantal te beperken, niet geheel omstreden (is). Wij menen dat de onduidelijkheid die op dit punt bestaat in dit wetsontwerp behoort te worden weggenomen." Hieruit volgt dat de verordenende bevoegdheid uitsluitend betrekking kan hebben op een - ter bescherming van de speler en ter voorkoming van gokverslaving - beperken van het aantal speelautomatenhallen. Dat blijkt ook uit de MvT (blz. 12): "Deze bepaling opent dus de mogelijkheid dat de gemeentelijke wetgever het exploiteren van speelautomatenhallen in zijn geheel verbiedt dan wel in beperkte mate met vergunning van de burgemeester toelaat." Indien de gemeenteraad een in zijn visie dreigende aantasting van het leef en werkmilieu die van vestiging van een automatenhal kan uitgaan, wenst te voorkomen, kan hij de bescherming van de omgeving bereiken via een regeling in een bestemmingsplan of via een leefmilieuverordening. Het specialiteitsbeginsel brengt mede dat in de Verordening op de speelautomatenhallen geen bepaling als die van artikel 2 onder b mogen worden opgenomen, nu deze geen betrekking heeft op de door de wet beschermde belangen. De beperking van het gebied tot enkele percelen in het Horeca-concentratiegebied is onbegrijpelijk aangezien de combinatie alcohol-gebruik en 'gokken' juist dient te worden vermeden. Het uitsluiten van anderen gebieden die zich op loopafstand van het station bevinden (waaronder het gebied waarin de inrichting van A is gelegen) en die buiten het Horeca-concentratiegebied liggen is niet gemotiveerd. Aangezien door het uitsluiten van ander gebieden aan potentiële gegadigden de mogelijkheid wordt ontnomen om een automatenhal te exploiteren, rust op gedaagde in het licht van artikel 3:4 Awb de bewijslast dat zich zwaarwegende algemene belangen verzetten tegen vestiging van een hal buiten het gebied van de gearceerde percelen. De aanwijzing van uitsluitend de gearceerde percelen strekt ertoe dat feitelijk alleen het pand van E waarop de bestreden vergunning betrekking heeft, voor vestiging van de speelautomatenhal in aanmerking kan komen. Voor zowel de vaststelling van het gearceerde gebied als voor de vaststelling van de verordening geldt dat de gemeenteraad in strijd heeft gehandeld met de artikelen 3:3 en 3:4 Awb. Goed beschouwd heeft er geen afweging plaatsgevonden van de algemene belangen die betrokken zijn bij de vraag (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.