College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 02/1785 29 april 2004 21400 Uitspraak op het hoger beroep van: 1) [rechtspersoon, hierna RP1], gevestigd te [X1], 2) [rechtspersoon, hierna RP2], gevestigd te [X1], 3) [rechtspersoon, hierna RP3], gevestigd te [X1], 4) [natuurlijk persoon], wonende te [X2], 5) [natuurlijk persoon, hierna NP1], wonende te [X1], 6) [natuurlijk persoon, hierna NP2], wonende te [X3], en 7) [natuurlijk persoon, hierna NP3], wonende te [X4], appellanten, gemachtigde van alle appellanten: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, tegen de uitspraak van 23 september 2002 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in het geding tussen (onder meer) appellanten en De Nederlandsche Bank N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: DNB), gemachtigde: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam. De positie van DNB als procespartij is, gelet op § 6.1 van deze uitspraak, overgenomen door: de stichting Autoriteit Financiële Markten, gevestigd te Amsterdam (hierna: AFM), gemachtigde: mr. Tillema voornoemd. 1. De procedure Op 29 oktober 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van 23 september 2002 van de rechtbank met kenmerk BC 01/2476-KRD (www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AF1396). Bij brief van 18 november 2002 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep ingediend. Bij brief van 4 maart 2003 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingezonden. Voorzover noodzakelijk is deze reactie mede namens DNB ingediend. Op 10 juni 2003 heeft AFM nadere stukken met begeleidend schrijven ingezonden. Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft AFM desgevraagd verklaard dat met betrekking tot deze stukken geen beroep wordt gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2004. Aldaar waren aanwezig appellant [NP1], voormelde gemachtigden van partijen, mr. M. van Grevesteijn, werkzaam bij DNB, en mr. O. Sueur, werkzaam bij AFM (voorheen bij DNB). 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) is onder meer het volgende bepaald (tekst zoals luidend op 15 oktober 2001). " Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. beleggingsmaatschappij: de rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; b. beleggingsfonds: een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; c. beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds; (…) f. bewaarder: degene die belast is met de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling; (…) Artikel 4 1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden. (…) Artikel 22 1. Indien bijzondere gebeurtenissen een adequate functionering van de beleggingsinstelling of de bewaarder in gevaar brengen en naar het oordeel van Onze minister versterking van de organen van de beleggingsinstelling of de bewaarder wenselijk maken, kan Onze minister schriftelijk aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de beleggingsinstelling of van de bewaarder hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door Onze minister aangewezen personen en met inachtneming van de opdrachten van deze personen. 2. Met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde aanzegging is het volgende van toepassing: a. de in dat lid bedoelde organen zijn verplicht de door Onze Minister aangewezen personen alle medewerking te verlenen; (…) e. de aanzegging blijft van kracht totdat de in het eerste lid bedoelde omstandigheden niet langer aanwezig zijn, doch voor ten hoogste één jaar. Artikel 29 (tekst zoals luidend van 1 januari 2000 tot en met 30 november 2003; het geciteerde tekstgedeelte is nadien niet gewijzigd) 1. Taken en bevoegdheden die Onze minister op grond van deze wet heeft, kunnen (…) bij algemene maatregel van bestuur worden overgedragen aan een of meer rechtspersonen die deze als eigen taken uitvoeren en als eigen bevoegdheden uitoefenen. De verplichtingen jegens Onze minister op grond van deze wet gelden alsdan als verplichtingen jegens de desbetreffende rechtspersoon of rechtspersonen. (…)." Artikel 2 van het Overdrachtsbesluit Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stb. 1990, 458; hierna: Overdrachtsbesluit), in werking getreden op 15 oktober 1990 (Stb. 1990, 505), luidde vanaf de inwerkingtreding tot en met 7 maart 2002 als volgt: " Met inachtneming van het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van de wet worden de taken en bevoegdheden die Onze minister op grond van deze wet heeft, overgedragen aan de Bank." Uit de na 7 maart 2002 doorgevoerde wijzigingen van artikel 2 van het Overdrachtsbesluit blijkt, voorzover hier van belang, dat de in artikel 22 Wtb neergelegde taken en bevoegdheden sinds 1 september 2002 worden uitgevoerd onderscheidenlijk uitgeoefend door AFM en niet langer door DNB (Stb. 2002, 452; vervolgens Stb. 2002, 482). 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij brief van 4 mei 2001 heeft DNB het voornemen kenbaar gemaakt [RP1] en [RP2] met toepassing van artikel 22 Wtb aan te zeggen dat vanaf een nader te bepalen tijdstip alle organen van deze instellingen hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van een door DNB aan te wijzen persoon en met inachtneming van de opdrachten van deze persoon (hierna ook: stille curator). - Tijdens een hoorzitting van 8 mei 2001 hebben [RP1] en [RP2] hun zienswijze met betrekking tot dit voornemen van DNB kenbaar gemaakt. - Bij besluit van 16 mei 2001 heeft DNB bepaald dat de organen van [RP1], voorzover DNB bekend de directie en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava), hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van de door DNB aangewezen persoon en met inachtneming van de door hem gegeven opdrachten. DNB heeft bepaald dat het besluit op 16 mei 2001 in werking treedt en van kracht blijft totdat de situatie naar het oordeel van DNB zodanig is dat stille curatele niet langer noodzakelijk is. - Eveneens op 16 mei 2001 heeft DNB een overeenkomstig besluit genomen ten aanzien van de organen van [RP2], voorzover DNB bekend het bestuur, met dien verstande dat dit besluit slechts betrekking heeft op het uitoefenen van de bevoegdheden van [RP2] ten aanzien van de activa van [RP1]. - Bij brief van 14 juni 2001 hebben appellanten en [RP4], gevestigd te [X1], bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 16 mei 2001. - Nadat appellanten en [RP4] op 10 september 2001 waren gehoord over hun bezwaren, heeft DNB bij besluit van 15 oktober 2001 de bezwaren van [RP4] en appellanten sub 4, 5 en 6 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van appellanten sub 1, 2, 3 en 7 ongegrond verklaard. - Bij brief van 7 november 2001 hebben appellanten en [RP4] bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het besluit van 15 oktober 2001. 3. De uitspraak van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellanten sub 4, 5, en 6 gegrond verklaard, voorzover het was gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van hun bezwaren. De rechtbank heeft het besluit van 15 oktober 2001 van DNB in zoverre vernietigd, met bepaling dat DNB het door appellanten sub 4, 5 en 6 betaalde griffierecht (volgens de rechtbank in totaal € 204,20) aan hen vergoedt en onder veroordeling van DNB in de door deze appellanten gemaakte proceskosten (door de rechtbank vastgesteld op in totaal € 644,--). De rechtbank heeft, in zoverre zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 ongegrond verklaard. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep (ook dat van [RP4]) ongegrond verklaard. 4. Het standpunt van appellanten in hoger beroep 4.1 Appellanten handhaven hun standpunt dat [RP1] geen beleggingsmaatschappij is en reeds hierom niet onder de reikwijdte van de Wtb valt. Ter onderbouwing van deze stelling hebben appellanten verwezen naar het bij de rechtbank ingediende aanvullend beroepschrift en de pleitnota ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van dat beroep. In de opvatting van appellanten heeft de rechtbank hun standpunt ten onrechte niet gevolgd. 4.2 Aangezien [RP1] niet beschikte over een vergunning op grond van artikel 4 Wtb, was DNB niet bevoegd haar stille curatele aan te zeggen. De overweging van de rechtbank dat artikel 22 Wtb niet expliciet bepaalt dat alleen aan organen van vergunninghoudende instellingen stille curatele kan worden aangezegd, is op zichzelf juist. De wetsgeschiedenis biedt evenwel geen aanknopingspunt voor het oordeel dat hieraan een bewuste en weloverwogen keuze van de wetgever ten grondslag heeft gelegen. Wel kan aan de wetsgeschiedenis het volgende worden ontleend (TK 1988-1989, 21.127, nr. 6, p. 8): " Zoals in de memorie van toelichting is gesteld, wordt er slechts ingegrepen in een situatie waarin de infrastructuur van de instelling of bewaarder gevaar loopt. Als er niet zou worden ingegrepen, zou er een situatie kunnen ontstaan dat intrekking van de vergunning overwogen moet worden waarmee de belegger in principe niet is gebaat." Blijkens deze passage uit de memorie van antwoord vormt stille curatele een alternatief voor intrekking van de vergunning. Intrekking kan uiteraard alleen aan de orde komen indien de desbetreffende instelling of bewaarder vergunninghoud(st)er is. De wettelijke maximering van de termijn voor de stille curatele tot één jaar is slechts verklaarbaar in gevallen waarin na afloop van deze termijn nog het middel van intrekking van de vergunning ter beschikking staat. Indien de instelling geen vergunning heeft, is dat middel niet voorhanden en zouden beleggers na afloop van de stille curatele niet meer worden beschermd. Deze consequentie van de redenering van DNB en de rechtbank ligt in de opvatting van appellanten niet in de rede en doet zien dat de maatregel van stille curatele alleen is bedoeld voor vergunninghoudende instellingen. Indien de toezichthoudster van oordeel zou zijn dat [RP1] ten onrechte geen vergunning als bedoeld in artikel 4 Wtb heeft aangevraagd, staan haar andere middelen ten dienste dan het aanzeggen van stille curatele, bijvoorbeeld het doen van aangifte bij de Economische Controledienst wegens vermeende overtreding van artikel 4 Wtb en de Wet Economische Delicten. Dit is een effectief middel, waarvan DNB in het onderhavige geval ook gebruik heeft gemaakt. De toezichthoudster staat derhalve niet met lege handen indien zij meent dat een instelling ten onrechte niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 4 Wtb. Appellanten concluderen dat rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB bevoegd was (de organen van) [RP1] onder stille curatele te stellen. 4.3 Voorzover appellanten niet zouden worden gevolgd in hun betoog dat DNB niet bevoegd was (de organen van) [RP1] onder stille curatele te stellen, stellen zij zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat DNB rechtens voldoende grond had (de organen van) [RP1] onder stille curatele te stellen. Appellanten hebben in dit verband in het bijzonder het volgende aangevoerd. 4.3.1 Ten onrechte heeft DNB aan het tot [RP1] gerichte curatelebesluit mede ten grondslag gelegd dat [RP1] artikel 4 Wtb heeft overtreden. Reeds nu het vermeende handelen buiten besloten kring heeft plaatsgevonden vóórdat [RP1] op 21 april 1999 de economische eigendom van de kaprechten heeft verkregen, was [RP1] ten tijde van dit vermeende handelen nog geen beleggingsinstelling en kan van overtreding van artikel 4 Wtb door [RP1] geen sprake zijn. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft [RP1] geen gelden of goederen buiten besloten kring aangeboden. Ook om deze reden is [RP1] niet vergunningplichtig op grond van artikel 4 Wtb. Uit het arrest van 17 december 1996 van de Hoge Raad (JOR 1997, 7; NJ 1998, 21) blijkt dat sprake is van een besloten kring, indien een relatie bestaat tussen de uitgevende instelling en degenen aan wie de aanbieding wordt gedaan. De aard van de relatie is niet van belang, zo blijkt volgens appellanten uit dit arrest, mits de betrokkenen op grond van deze relatie redelijkerwijs kunnen beschikken over de relevante informatie. Het standpunt van DNB dat van een besloten kring slechts sprake is in geval van een juridisch objectiveerbare relatie, is niet in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad. In het onderhavige geval is de aanbieding gedaan aan personen die vrijwel zonder uitzondering reeds cliënt waren van [RP5 (i.o.)] is een aantal van hen benaderd tijdens een studiereis naar de desbetreffende [...] in [X5] en gaat het zonder uitzondering om vermogende personen, van wie een aanzienlijk aantal zich op min of meer professionele basis bezighoudt met het investeren in (onder meer) [...]. Gezien deze feiten en omstandigheden is sprake van een besloten kring. In het besluit op bezwaar heeft DNB niet gespecificeerd welke aandeelhouders niet tot deze besloten kring zouden behoren. Indien hierover anders zou worden geoordeeld, is van belang dat de aanbieding niet is gedaan door [RP1] zelf, maar door [RP3], die daarbij volgens verweerder en de rechtbank gebruik heeft gemaakt van de diensten van [RP6]. Ten onrechte heeft de rechtbank op grond van (vermeende) gedragingen van een derde aangenomen dat [RP1] artikel 4 Wtb heeft overtreden: vaststaat dat [RP1] zelf nooit een aanbieding buiten besloten kring heeft gedaan. In het aanvullend beroepschrift en ter zitting van het College hebben appellanten nog naar voren gebracht dat onduidelijkheid bestond en bestaat over het begrip besloten kring en dat de overwegingen van de rechtbank dienaangaande in elk geval onjuist zijn. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is niet relevant welke band de aandeelhouders met elkaar hebben, maar is bepalend welke relatie zij hebben met de uitgevende instelling. Bovendien valt niet in te zien hoe de uitgifte van aandelen [RP1] door [RP6] het vermoeden zou kunnen ondersteunen dat [RP1] in strijd met artikel 4 Wtb heeft gehandeld. Hoewel onder omstandigheden niet ondenkbaar is dat de enkele verdenking van een overtreding van artikel 4 Wtb wordt aangemerkt als een bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb (nummer 33 van het aanvullend hoger beroepschrift van appellanten), is dit niet zonder meer het geval. Zo [RP1] al enige overtreding van de Wtb zou hebben begaan, heeft deze lang geleden en op kleine schaal plaatsgevonden, in een periode waarin veel onduidelijkheid bestond over het begrip besloten kring. Bovendien is in het geval van [RP1] geen sprake geweest van enige benadeling van aandeelhouders. 4.3.2 Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat DNB de gestelde onrust onder een aantal aandeelhouders van [RP1] mocht aanmerken als een bijzondere gebeurtenis in de zin van artikel 22 Wtb. Appellanten bestrijden dat sprake is geweest van onrust onder de aandeelhouders. In 2001 is [...], blijkens een taxatierapport voor een marktconforme prijs, in overeenstemming met de door [RP1] met haar aandeelhouders gesloten overeenkomst verkocht en de opbrengst is naar evenredigheid uitbetaald aan de aandeelhouders. Niet valt in te zien waarom DNB zich niettemin op het standpunt heeft gesteld dat de verkoop van [...] de aandeelhouders van [RP1] heeft teleurgesteld en tot onrust onder hen heeft geleid en waarom de rechtbank dit standpunt van DNB heeft gevolgd. Voorzover al sprake is geweest van onrust, kan niet worden voorbijgezien aan de in de aangevallen uitspraak niet vermelde omstandigheid dat [RP1] reeds vóór de aanzegging van de curatele een definitieve overeenkomst had gesloten met de volgens DNB verontruste aandeelhouders. De conceptdagvaarding van [datum], waarin de eisende aandeelhouders geheel aan deze overeenkomst zijn voorbijgegaan, moet volgens appellanten niet worden gezien als een uiting van onrust, maar als een poging van deze aandeelhouders, het reeds zeer aantrekkelijke rendement op hun aandelen [RP1] nog verder te verbeteren. Niet voor niets heeft een aanzienlijke minderheid van de aandeelhouders zich niet aangesloten bij de groep-[NP4]: deze aandeelhouders wilden hun goed renderende aandelen [RP1] niet van de hand doen. Ten onrechte heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak overwogen dat DNB bij de heroverweging van de curatelebesluiten geen rekening hoefde te houden met de na deze besluiten, maar vóór het nemen van het besluit op bezwaar, tussen [RP1] en de groep-[HP4] gesloten vaststellingsovereenkomst. Gezien het ex nunc-karakter van de heroverweging in bezwaar kan de vaststellingsovereenkomst in de opvatting van appellanten wel degelijk grond vormen voor herroeping van de primaire curatelebesluiten, daargelaten dat [RP1] zoals gezegd reeds vóór de totstandkoming van deze besluiten een definitieve overeenkomst met de groep-[NP4] had gesloten. Ook indien hierover anders zou worden geoordeeld, valt niet in te zien waarom de hangende bezwaar gesloten vaststellingsovereenkomst niet zou mogen en ook moeten leiden tot de slotsom dat de vermeende onrust onder de aandeelhouders [RP1] tot het verleden behoorde, zodat deze onrust niet mede redengevend kon zijn voor handhaving van de bij de primaire besluiten opgelegde maatregel van stille curatele. 4.3.3 Ten onrechte heeft de rechtbank DNB gevolgd in haar stelling dat geen reactie is ontvangen op verzoeken om informatie in verband met de vergunningaanvraag van [RP5 (i.o.)] en dat dit mede redengevend kon zijn voor de aanzegging van de stille curatele. Deze stelling is onjuist: bij herhaling is mondeling en schriftelijk informatie verstrekt. De door de rechtbank genoemde omstandigheid dat DNB uit een gesprek van 19 april 2001 is gebleken dat artikel 4 Wtb werd overtreden, kan door appellanten niet worden weersproken en is ook niet relevant: het gaat erom of deze opvatting van DNB juist is en dat is niet het geval. 4.3.4 De rechtbank heeft het standpunt van DNB dat [RP1] dan wel [RP3] afspraken met investeerders heeft geschonden onbesproken gelaten. Appellanten handhaven hun standpunt dat van schending van afspraken geen sprake is geweest en dat ook in dit opzicht geen sprake is geweest van een bijzondere gebeurtenis als bedoeld in artikel 22 Wtb. 4.3.5 Appellanten concluderen dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat sprake was van bijzondere gebeurtenissen als bedoeld in artikel 22 Wtb. Ook indien dit anders zou zijn, wil dit nog niet zeggen dat sprake is van gevaar voor het adequaat functioneren van [RP1]. De rechtbank heeft dienaangaande slechts overwogen dat, gelet op het reële risico dat niet alle aandeelhouders gelijk zouden worden behandeld, mede door de structuur van de door [NP1] en [NP2] opgerichte vennootschappen, geoordeeld moet worden dat door de bijzondere gebeurtenissen het adequaat functioneren van [RP1] in gevaar werd gebracht. Deze overweging is onjuist, reeds nu de aandeelhouders niet gelijk behandeld wilden worden. De aandeelhouders van de groep-[NP4] wilden hun aandelen in [RP1] van de hand doen, terwijl de andere aandeelhouders deze aandelen juist wilden behouden. Van benadeling van investeerders is geen sprake geweest: aan hen is een uitstekend rendement geboden en dat rendement is ook uitbetaald. Ook afgezien daarvan is deze enkele overweging van de rechtbank onvoldoende redengevend voor de daaraan verbonden conclusie. 4.3.6 Afgezien van het vorenstaande was de maatregel van stille curatele niet geschikt om het daarmee beoogde doel, een goede afwikkeling van de kwestie rond de groep-[NP4], te bereiken. Dit blijkt wel uit het feit dat deze kwestie geheel buiten de stille curator om is afgehandeld. De overweging van de rechtbank dat de opgelegde maatregel mede effectief was, omdat de situatie rond [RP1] met behulp daarvan kon worden beheerst, mede nu de activiteiten van [RP1] hetzij konden worden afgebouwd, hetzij alsnog tot onderwerp van een vergunningaanvraag konden worden gemaakt, kan geen stand houden. Dergelijke motieven kunnen geen grond vormen voor toepassing van artikel 22 Wtb. Dat dit het oogmerk was van de stille curator blijkt overigens uit niets, waarbij van belang is dat appellanten (en dus ook de rechtbank) niet beschikten over de verslagen van de curator. 4.3.7 Appellanten handhaven hun standpunt dat DNB onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom ook de ava van [RP1] onder stille curatele zou moeten worden geplaatst. De rechtbank heeft in dit verband slechts opgemerkt dat de belangen van de aandeelhouders daarmee het beste zouden zijn gediend. Appellanten vermogen niet in te zien waarom de ava of individuele aandeelhouders gebaat zouden zijn bij deze inperking van hun handelingsvrijheid en vragen zich overigens af of het aan [RP1] gerichte curatelebesluit, voorzover betrekking hebbend op de ava, op de juiste wijze is bekendgemaakt. 4.4 Appellanten handhaven voorts hun standpunt dat [RP2] niet kan worden aangemerkt als bewaarder en reeds daarom niet onder stille curatele kon worden gesteld. Ten onrechte heeft de rechtbank dit standpunt niet onderschreven. In hoger beroep hebben appellanten verwezen naar de door hen in dit verband eerder ingenomen stellingen. 4.4.1 Naar het oordeel van appellanten is onbegrijpelijk dat (het bestuur van) [RP2] onder curatele is geplaatst. Uit niets blijkt dat ten aanzien van [RP2] sprake is van bijzondere gebeurtenissen als bedoeld in artikel 22 Wtb. De enkele omstandigheid dat de (beweerdelijke) beleggingsinstelling [RP1] onder curatele is gesteld, impliceert op zichzelf geenszins dat de (vermeende) bewaarder van de beleggingsinstelling dat lot moet delen. Sterker nog, zowel DNB als de rechtbank geeft expliciet aan dat niet is gebleken dat [NP3], het enige bestuurslid van [RP2], enig verwijt treft. [NP3] oefent zijn functie als bestuurder van [RP2] geheel onafhankelijk van appellanten [NP1] en [NP2] uit. 5. Het standpunt van AFM en DNB in hoger beroep 5.1 AFM en DNB zijn van opvatting dat, gezien artikel 2 van het Overdrachtsbesluit, AFM in de onderhavige hoger beroepsprocedure in plaats van DNB als procespartij moet worden aangemerkt. Voor het geval het College hierover anders zou oordelen, wordt opgemerkt dat mr. Tillema door zowel AFM als DNB is gevolmachtigd. Hetgeen in hoger beroep door hem is aangevoerd, is derhalve het standpunt van zowel AFM als DNB. 5.2 AFM en DNB betwijfelen of het oordeel van de rechtbank over de belanghebbendheid van appellanten juist is. De stille curatele is na een jaar geëindigd (artikel 22, tweede lid, aanhef en onder e, Wtb), derhalve nog voordat de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Appellanten hebben hun stelling dat zij schade hebben geleden door de besluiten van 16 mei 2001 en 15 oktober 2001 op geen enkele wijze onderbouwd. 5.3 AFM en DNB hebben gemotiveerd verweer gevoerd en concluderen dat de aangevallen uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. 6. De beoordeling van het hoger beroep 6.1 Het College zal allereerst ingaan op de vraag of AFM dan wel DNB in hoger beroep als procespartij moet worden aangemerkt. De besluiten van 16 mei 2001 en 15 oktober 2001 zijn genomen door DNB. Nadien is artikel 2 van het Overdrachtsbesluit gewijzigd in dier voege dat, voorzover hier van belang, de in artikel 22 Wtb neergelegde bevoegdheid tot het aanstellen van een stille curator bij een beleggingsinstelling of bewaarder op 1 september 2002 is overgegaan van DNB op AFM. Het Overdrachtsbesluit bepaalt niet of AFM DNB al dan niet opvolgt als procespartij in juridische procedures over de uitoefening door DNB van bevoegdheden die vanaf 1 september 2002 door AFM worden uitgeoefend. Naar het oordeel van het College kunnen AFM en DNB worden gevolgd in hun standpunt dat AFM in de onderhavige hoger beroepsprocedure als procespartij moet worden aangemerkt. In deze procedure is de vraag aan de orde of het oordeel van de rechtbank over de door DNB genomen curatelebesluiten rechtens juist is. De consequentie van een negatief antwoord op deze vraag kan zijn dat nieuwe besluiten moeten worden genomen. AFM is het bestuursorgaan dat dergelijke besluiten eventueel zal moeten nemen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het in beginsel niet in de rede ligt een bestuursorgaan dat geen procespartij is op te dragen een (nieuw) besluit te nemen, zal het College AFM aanmerken als procespartij in de onderhavige procedure. Geen geschreven of ongeschreven rechtsregel staat hieraan in de weg. 6.2 Vervolgens ziet het College zich gesteld voor de ambtshalve te beantwoorden vraag of alle appellanten zijn aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb. Het College overweegt dienaangaande het volgende. 6.2.1 Het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 beperkt [RP1] en haar bestuurster, [RP3], in hun handelingsvrijheid, met name doordat [RP3] haar bevoegdheden slechts met toestemming van de stille curator kan uitoefenen en aanwijzingen van de stille curator moet opvolgen. Gelet hierop treft het tot [RP1] gerichte besluit van 16 mei 2001 [RP1] en [RP3] naar het oordeel van het College rechtstreeks in hun belangen. Evenzo zijn [RP2] en haar enig bestuurder [NP3] belanghebbende bij het tot [RP2] en haar organen gerichte curatelebesluit van 16 mei 2001. 6.2.2 [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3] hebben bezwaar gemaakt tegen beide curatelebesluiten van 16 mei 2001. Naar het oordeel van het College zijn [RP1] en [RP3] echter uitsluitend belanghebbende bij het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001, terwijl [RP2] en [NP3] slechts belanghebbende zijn bij het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001. Voorzover de besluitvorming met betrekking tot [RP1] en haar organen [RP2] en [NP3] in hun belangen treft en voorzover de besluitvorming met betrekking tot [RP2] en haar organen [RP1] en [RP3] in hun belangen treft, is naar het oordeel van het College geen sprake van rechtstreeks betrokken belangen maar van afgeleide belangen. Gelet hierop had DNB zowel het bezwaar van [RP1] en [RP3] tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 als het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 niet-ontvankelijk moeten verklaren, hetgeen door de rechtbank niet is onderkend. Het College zal dan ook de uitspraak van de rechtbank op dit punt vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het door [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit van 15 oktober 2001 vernietigen, voorzover daarbij [RP1] en [RP3] zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 en voorzover daarbij [RP2] en [NP3] zijn ontvangen in hun bezwaar tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001. Voorts zal het College in plaats van de rechtbank, in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorziend, zowel het bezwaar van [RP1] en [RP3] tegen het tot [RP2] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 als het bezwaar van [RP2] en [NP3] tegen het tot [RP1] en haar organen gerichte besluit van 16 mei 2001 niet-ontvankelijk verklaren, met bepaling dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van het besluit van 15 oktober 2001. 6.2.3 Het College ziet geen plaats voor het oordeel dat het procesbelang van [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3], voorzover zij zijn aan te merken als belanghebbende, is komen te vervallen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat niet op voorhand onaannemelijk is dat deze appellanten schade hebben geleden door de besluiten van DNB, hetgeen voldoende procesbelang oplevert. 6.2.4 Het College onderschrijft niet het oordeel van de rechtbank dat de belangen van appellanten sub 4, 5 en 6 rechtstreeks zijn betrokken bij de besluitvorming over de stille curatele bij [RP1] en [RP2] en overweegt hiertoe het volgende. Appellanten sub 4, 5 en 6 menen de hoedanigheid van belanghebbende bij het tot [RP1] en haar organen gerichte curatelebesluit van 16 mei 2001 te ontlenen aan het feit dat dit besluit voor hen als bestuurders van [RP3], de bestuurster van [RP1], een toezichtsantecedent zal vormen dat aan hen zal worden tegengeworpen bij een eventuele beoordeling van hun betrouwbaarheid of deskundigheid. Hiermee doelen appellanten sub 4, 5 en 6 op de mogelijkheid dat in de toekomst een aangevraagde vergunning op grond van één van de financiële toezichtwetten zal worden geweigerd vanwege een op bedoeld toezichtsantecedent gebaseerd oordeel over hun betrouwbaarheid of deskundigheid. Het College is van oordeel dat het verband tussen het onderhavige curatelebesluit en een mogelijke vergunningweigering te ver verwijderd is om appellanten sub 4, 5 en 6 als belanghebbende bij dit besluit aan te merken. Hiertoe wordt overwogen dat deze appellanten eerst dan in hun belangen worden geraakt, indien de aanvraag van een vergunning waarbij zij belanghebbende zouden zijn, zal worden geweigerd vanwege voormeld toezichtsantecedent. Steeds is een nader besluit vereist alvorens het curatelebesluit voor appellanten sub 4, 5 en 6 de door hen gevreesde gevolgen zal kunnen hebben, tegen welk nader besluit alsdan rechtsmiddelen openstaan. Hierbij is van belang dat de uitkomst van de beoordeling van de betrouwbaarheid en deskundigheid die naar aanleiding van een vergunningaanvraag zal plaatsvinden - en hiermee ook de inhoud van het besluit op de vergunningaanvraag - niet reeds op grond van het curatelebesluit vaststaat. De betekenis van de antecedenten voor het oordeel over de betrouwbaarheid en deskundigheid wordt dus eerst bij het nemen van een beslissing op een vergunningaanvraag vastgesteld, terwijl voorts ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregels betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78) de toezichthoudster bij haar beoordeling ook andere factoren dient te betrekken dan het enkele toezichtsantecedent. Dit is ter zitting van het College van de zijde van AFM en DNB desgevraagd bevestigd. Dat het antecedent appellanten sub 4, 5 en 6 zal worden tegengeworpen, staat op grond van het curatelebesluit zelf dus niet vast. De gang van zaken rond de vergunningaanvraag van [RP5 (i.o.)] leidt in dit verband niet tot een ander oordeel. Deze aanvraag is niet afgewezen vanwege een toezichtsantecedent, maar ingetrokken. Voorzover appellanten sub 4, 5 en 6 menen dat het tot [RP1] en haar organen gerichte curatelebesluit hen rechtstreeks treft in hun belangen omdat zij als bestuurders van [RP3] gevolgen van dit besluit ondervinden bij hun werkzaamheden, volgt het College hen niet in dit standpunt. Naar het oordeel van het College zijn de belangen van appellanten sub 4, 5 en 6 in dezen afgeleid van de belangen van [RP3] als bestuurster van [RP1]. De omstandigheid dat de aanwijzing wellicht ook gevolgen heeft voor appellanten sub 4, 5 en 6 als bestuurders van [RP3], vormt op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat niet alleen [RP3] als bestuurster van [RP1] maar ook appellanten sub 4, 5 en 6 in hun hoedanigheid van bestuurders van [RP3] als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. Nu het College ambtshalve tot de conclusie komt dat appellanten sub 4, 5 en 6 niet als belanghebbende bij de besluiten van 16 mei 2001 van DNB kunnen worden aangemerkt, zal het de uitspraak van de rechtbank vernietigen, voorzover de rechtbank (-) heeft geoordeeld dat het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 tegen de besluiten van 16 mei 2001 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, (-) het besluit van 15 oktober 2001 op deze grond gedeeltelijk heeft vernietigd en (-), in zoverre zelf in de zaak voorziend, het bezwaar van appellanten sub 4, 5 en 6 ongegrond heeft verklaard. Het College zal doen wat de rechtbank zou behoren te doen en het door appellanten sub 4, 5 en 6 bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaren. 6.2.5 Waar in het navolgende in algemene zin wordt gesproken over appellanten, wordt hiermee gedoeld op [RP1], [RP2], [RP3] en [NP3], voorzover zij als belanghebbende zijn aan te merken. 6.3 Ingevolge artikel 22, eerste lid, Wtb kunnen de organen van een beleggingsinstelling of bewaarder onder in dit artikellid genoemde omstandigheden onder stille curatele worden geplaatst. 6.3.1 Appellanten stellen zich op het standpunt dat [RP1] geen beleggingsinstelling is en dat [RP2] geen bewaarder is. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben appellanten in hoger beroep volstaan met een verwijzing naar de argumenten die zij in dit verband reeds eerder hebben aangevoerd. Het College stelt vast dat appellanten niet hebben onderbouwd waarom en in welk(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.