College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/346 12 september 2006 21600 Wet toezicht kredietwezen 1992 Uitspraak op het hoger beroep van: 1) A, te X (hierna: A), en 2) B, te Y (hierna: B), appellanten, gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, tegen de uitspraak van 24 april 2006 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) met kenmerken BC 06/474-FRC en 476-FRC in de gedingen tussen appellanten en Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna evenals de Stichting Toezicht Effectenverkeer aan te duiden als: AFM), te Amsterdam, gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat te Amsterdam. 1. De procedure Op 8 mei 2006 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep is ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank (< www.rechtspraak.nl >, LJN AW4545). Op 30 mei 2006 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden. Bij brief van 23 juni 2006 hebben appellanten nadere stukken ingezonden, waarna AFM bij brief van 26 juni 2006 een reactie op het hoger beroepschrift heeft gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2006. Aldaar waren aanwezig appellanten, hun gemachtigde, de gemachtigde van AFM en als toehoorders mr. drs. P.N. Smit, werkzaam bij DNB en de gemachtigde van DNB, mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam. 2. De relevante feiten en omstandigheden 2.1 In hoger beroep gaat het College in aanvulling op hetgeen dienaangaande in de aangevallen uitspraak is weergegeven uit van de volgende feiten en omstandigheden. - In het voorjaar van 1999 is door de Staat (Ministerie van Financiën, hierna: MvF) met ING Bank N.V. (hierna: ING) een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de fiscale gevolgen van een door ING uit te brengen openbaar bod op de aandelen van de N.V. Arnhemsche, houdstermaatschappij van aandelen AKZO (hierna: Arnhemsche). Met betrekking tot deze vaststellingsovereenkomst heeft C (verder: C), destijds hoofd afdeling Vermogensbelasting van de directie Directe Belastingen van MvF, in het kader van het door FIOD/ECD naar onder meer appellanten verrichte strafrechtelijk onderzoek in 2002 verklaard dat de wijze waarop de belastingclaim met betrekking tot de Arnhemsche was berekend en de (daarop betrekking hebbende) onderliggende correspondentie, niet aan derden algemeen bekend zijn gemaakt. - Vervolgens hebben zich in de loop van 1999 verschillende partijen bij MvF gemeld, die interesse hadden in overname van - één of meer - houdstermaatschappijen als de Arnhemsche en van MvF wensten te vernemen of bereidheid bestond tot een voor die partijen aanvaardbare vaststellingsovereenkomst. - Door MvF werden besprekingen met vertegenwoordigers van potentiële bieders op de aandelen van de houdstermaatschappijen gevoerd aan de hand van het door de toenmalige staatssecretaris geformuleerde uitgangspunt dat geen sprake mocht zijn van 'fiscale grensverkenning'. Dit hield met name in dat MvF slechts bereid was tot (verdere) besprekingen met potentiële uitbrengers van een openbaar bod op de aandelen van houdstermaatschappijen, indien deze bereid waren - latente - fiscale claims te erkennen en daarover af te rekenen. In een tegenover FIOD/ECD afgelegde verklaring heeft de directeur-generaal Belastingen, D (hierna: D) dienaangaande verklaard dat binnen MvF de afspraak gold dat met partijen te maken afspraken moesten plaatsvinden binnen wet- en regelgeving en dat die afspraken fiscaal- technisch goed en naar de buitenwereld verdedigbaar moesten zijn. - Op 13 juli 1999 heeft een eerste bespreking plaatsgevonden tussen A en E (verder: E), werkzaam bij KPMG Meijburg&Co, enerzijds en ambtenaren van MvF anderzijds met betrekking tot een mogelijk openbaar bod van F (F)/G (G) op de aandelen van N.V. Petroleum Maatschappij 'Moeara Enim' (hierna: Moeara Enim), houdster van aandelen N.V. Koninklijke Nederlandse Petroleum Maatschappij. - De belangrijkste gesprekspartners van de zijde van MvF voor A en E waren H (hierna: H), destijds hoofd van de afdeling Vennootschapsbelasting van de directie Directe Belastingen en C. - Naar aanleiding van de bespreking van 13 juli 1999 en ter voorbereiding van een vervolggesprek met MvF op 18 augustus 1999, heeft E op 13 augustus 1999 een (fax)brief met een stappenplan aan MvF doen toekomen. - Aan het slot van de bespreking van 18 augustus 1999 heeft A het voorstel gedaan alle houdstermaatschappijen uit de markt te halen en daarvoor, ter voldoening van fiscale claims een lump sum van f 500 miljoen te betalen. In reactie hierop is van de zijde van MvF opgemerkt dat alleen al de van één van die houdstermaatschappijen, de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (hierna: Dordtsche), te ontvangen vennootschapsbelasting neerkwam op f 2,4 miljard en dat de totale belastingclaim circa 5 miljard gulden zou bedragen. - Bij brief van 6 september 1999 heeft E aan H en C een notitie (met bijlagen) gezonden, waarin de hoofdlijnen van een voorgenomen openbaar bod door G op alle aandelen van de houdstermaatschappijen Moeara Enim, Maxwell Petroleum Holding N.V. (hierna: Maxwell), Dordtsche en Beleggingsmaatschappij Calvé Delft N.V. (hierna: Calvé) zijn uiteengezet. Op grond van in deze notitie geformuleerde uitgangspunten en aannames is een eenmalige belastingclaim van 1,725 miljard gulden en een meerjarige fiscale opbrengst van 71,2 miljard gulden berekend. C heeft met betrekking tot deze notitie in een ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde getuigenverklaring verklaard dat niet zozeer de hoogte van het bedrag van f 1,7 miljard voor MvF niet acceptabel was, maar dat met name de wijze waarop tot dit bedrag was gekomen niet verenigbaar was met het standpunt van MvF. Tevens heeft C met betrekking tot de notitie van 6 september 1999 verklaard dat deze het beginstuk van een goede onderbouwing en serieuze denkrichting vormde, op basis waarvan een vaststellingsovereenkomst voor de houdstermaatschappijen kon worden bereikt. - Naar aanleiding van voormelde notitie heeft op 9 september 1999 wederom een gesprek plaatsgevonden tussen E en A enerzijds en C en H anderzijds. In een tegenover de FIOD/ECD afgelegde verklaring heeft H gezegd dat hij en C in dit gesprek aan A en E hebben meegedeeld dat zij het voorstel van 6 september 1999 zagen als een eerste aanzet tot een scenario met enig realiteitsgehalte. Tevens heeft H verklaard dat, ervan uitgaande dat een scenario zou worden ontwikkeld dat niet leidde tot effectuering van een fiscale claim bij de particuliere aandeelhouders, waarschijnlijk in de bespreking van 9 september 1999 voor het eerst een bedrag van f 2 miljard is genoemd. Het noemen van dit bedrag in deze bespreking is door C tegenover de FIOD/ECD beaamd. - Op 16 september 1999 is het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727) openbaar gemaakt. Dit voorstel zou in geval van aanvaarding ertoe leiden dat uiterlijk 5 jaar na de inwerkingtreding van de wet zonder fiscale gevolgen kon worden overgegaan tot opheffing/liquidatie van de houdstermaatschappijen. - Na kennisneming van de gevolgen van het voorstel Wet IB 2001 hebben A en E op 17 september 1999 weer een bespreking gehad met MvF, waarin van de zijde van F is voorgesteld een gedifferentieerd bod uit te brengen, in die zin dat voor de te onderscheiden aandeelhouders verschillende percentages aan in te houden belasting zouden gelden. - Eveneens op 17 september 1999 heeft de toenmalige commissaris voor de notering van Amsterdam Exchanges N.V. (hierna: AEX), A. Vastenhouw (hierna: Vastenhouw), telefonisch contact opgenomen met MvF (C), waarbij blijkens een door Vastenhouw in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring namens MvF is meegedeeld dat er nog geen sprake was van een "ruling" met F. - Op 27 september 1999 heeft de advocaat J (broer van appellant A) aan de SER Commissie voor Fusieaangelegenheden, ter attentie van mr. J.B.A. Hoyinck, en AEX een brief gezonden waarin hij het voornemen van F/G tot het uitbrengen van een openbaar bod op de aandelen van de houdstermaatschappijen heeft uiteengezet. In deze brief is onder meer gesteld dat overleg is gepleegd met MvF, dat bereid is een "ruling" af te geven en ter voorkoming van belastingheffing bij de houdstermaatschappijen en de verkopende aandeelhouders een lump sum zou willen ontvangen van f 1,5 miljard á 2 miljard. Voorts is in deze brief opgemerkt dat over de exacte omvang van de lump sum en de wijze waarop deze wordt verrekend nadere onderhandelingen met MvF moeten plaatsvinden. - In een tegenover de FIOD/ECD afgelegde verklaring heeft J gezegd dat in zijn herinnering eind september (1999, toevoeging CBb) geen enkel reëel uitzicht bestond op het uitbrengen van een bod, reeds omdat G van het voornemen van een eventueel bod op alle houdstermaatschappijen niet op de hoogte was. Voorts heeft hij in dit verhoor gesteld dat voormelde mededeling dat MvF bereid was een ruling af te geven, een zware overdrijving was, die er op was gericht AEX en de SER-fusiecommissie een standpunt te laten innemen. Appellant A heeft in dit verband tegenover de FIOD/ECD de kwalificatie "advocatenbluf" gebezigd. Met betrekking tot voormelde brief heeft E tegenover de FIOD/ECD verklaard dat hij verbaasd was over de - vroege - datum daarvan en dat hij in zijn herinnering de daarin weergegeven stand van zaken op een later tijdstip zou hebben geplaatst. - Eveneens op 27 september 1999 hebben A en E wederom een bespreking gehad met C en H. - Op 28 september 1999 hebben A en diens broer J een gesprek gehad met AEX (Vastenhouw) en de SER-fusiecommissie (Hoyinck). Naar aanleiding daarvan heeft Vastenhouw contact opgenomen met AFM, hetgeen ertoe heeft geleid dat door AFM contact is opgenomen met MvF, teneinde duidelijk te maken dat totstandkoming van een fiscale vaststellingsovereenkomst zou zijn aan te merken als koersgevoelige informatie en dat voor misbruik van voorwetenschap werd gevreesd. In dit kader is de afspraak gemaakt dat MvF aan AFM zou meedelen wanneer sprake was van een fiscale vaststellings-overeenkomst. - Een en ander is neergelegd in een memo van AFM, dat op 4 oktober 1999 is gezonden aan de toenmalige plaatsvervangend directeur van de directie Directe Belastingen van MvF. Aan dit memo wordt het volgende ontleend: " Op het moment dat door het Ministerie een (goedkeurende) uitspraak wordt gedaan dat een oplossing is bereikt voor de fiscale behandeling van een ter beurze genoteerde houdstermaatschappij, betekent dit dat door het Ministerie een koersgevoelig bericht ten aanzien van dit fonds wordt afgegeven. (…) Deze informatie dient dan ook zo snel mogelijk door degene aan wie de ruling wordt afgegeven, bekend te worden gemaakt. Het is uit toezichtsoverwegingen op het adequate functioneren van de effectenmarkt van groot belang dat AEX en ook STE van het afgeven van de ruling in kennis worden gesteld. Indien een geheimhoudingsverplichting daaraan in de weg zou staan, wordt in overweging gegeven dat degene die de ruling afgeeft, om ontheffing van deze geheimhoudingsverplichting verzoekt." - De voorzitter van het bestuur van AFM, mr. A.W.H. Docters van Leeuwen (hierna: Docters van Leeuwen), heeft tegenover de FIOD/ECD verklaard dat hij de omstandigheid dat J bij verschillende instanties een eventueel probleem met betrekking tot het ontstaan van voorwetenschap zou hebben aangekaart, verklaarde uit diens belang zo snel mogelijk een deal met MvF rond te krijgen, omdat iedere andere partij een dergelijke overeenkomst met MvF zou kunnen afsluiten. Tevens heeft Docters van Leeuwen verklaard dat AFM geen instrument bij de onderhandelingen tussen F en MvF wilde zijn en niet de indruk wilde wekken aan een spoedige afhandeling bij te dragen. Voorts heeft hij verklaard dat dit voor hem aanleiding vormde tegen MvF (D) te zeggen dat er wat hem betreft geen haast gemaakt hoefde te worden met de onderhandelingen met F. - Op 4 oktober 1999 heeft C een memo aan de staatssecretaris opgesteld, waarin hij meldt dat op dat moment nog (twee á) drie verzoeken met betrekking tot een vaststellingsovereenkomst in verband met mogelijke openbare biedingen op de houdstermaatschappijen in behandeling waren, waaronder dat van F/G. In dit memo deelt hij mee dat F/G na kennisneming van het wetsvoorstel IB 2001 de overnameplannen wil doorzetten en dat naar verwachting in de tweede helft van oktober 1999 een vervolggesprek zal plaatsvinden. - Op 22 oktober 1999 heeft C een memo ten behoeve van de minister en staatssecretaris opgesteld, waarin hij stelt dat naar aanleiding van het memo van 4 oktober 1999 is geconcludeerd dat in verband met fiscale grensverkenning niet in overleg zou worden gegaan en dat deze boodschap nog niet aan F(G) was doorgegeven. In deze memo stelt hij vast dat - anders dan in door anderen voorgestelde scenario’s - in de besprekingen met F geen sprake is geweest van fiscale grensverkenning en dat, zolang zicht bestaat op een (zeer) aanzienlijke betaling, zijns inziens het overleg met F(G) moet worden voortgezet. - Op 8 en 12 november 1999 hebben wederom besprekingen plaatsgevonden tussen A en E enerzijds en H en C anderzijds, waarna op 15 november 1999 nadere informatie van de zijde van F is ontvangen. Naar aanleiding daarvan heeft C in een interne notitie van 15 november 1999 gesteld dat op geen enkele wijze sprake is van een ruling of toezegging en dat wel kon worden vastgesteld dat de voorlopige schatting van F(G) van het af te dragen bedrag niet meer op "onwaarschijnlijk laag" van MvF stuitte. Met betrekking tot deze notitie heeft C tegenover de FIOD/ECD verklaard dat de term "laag" niet betekent dat F(G) bereid was een hoger bedrag aan belasting te betalen, maar, gelet op de directe koppeling tussen het scenario en het af te dragen bedrag, moet worden uitgelegd in het licht van het daarbij behorende scenario en de fiscale claims. Tevens heeft hij verklaard dat door een verandering van het scenario bij een gelijkblijvend bedrag in dit geval een onderhandelingspositie ontstond, die beter paste bij wat MvF wilde bereiken. - In een notitie van 16 november 1999 heeft C onder meer aangetekend dat de nieuwe informatie wellicht nog ruimte biedt voor nader overleg, alsmede dat voorshands het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting (nog) te groot was om (op korte termijn) te worden overbrugd. Tevens heeft C in deze notitie opgemerkt dat van de zijde van AFM en AEX in de daaraan voorafgaande periode - laatstelijk op 15 november 1999 - is aangegeven dat gelet op waargenomen transacties in aandelen van de houdstermaatschappijen voor misbruik van een voorsprong in informatie werd gevreesd, alsmede dat AFM "echter aanwijzingen [ziet] dat deze zijn toe te rekenen aan de betrokken initiatiefnemers zelf." - Met betrekking tot de notitie van 16 november 1999 heeft C tegenover FIOD/ECD onder meer verklaard dat deze moet worden geplaatst in de voortdurende ontwikkeling van de onderhandelingen en dat beide partijen op dat moment wilden komen tot een scenario dat niet zou leiden tot liquidatie van de houdstermaatschappijen. - In een notitie van 25 november 1999 heeft C aan minister en staatssecretaris meegedeeld dat "de nieuw ontvangen informatie" een mogelijkheid lijkt te bieden om tot een fiscaal solide afwikkeling van de houdstermaatschappijen te komen. Met betrekking tot deze notitie heeft hij tegenover FIOD/ECD verklaard dat de daarin genoemde informatie de half november 1999 (van F) ontvangen informatie moet zijn, die betrekking had op het - door MvF voorgestelde - scenario van aandelen voor aandelen. - Op 2 december 1999 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden tussen F, daarbij vertegenwoordigd door B en E, en MvF, waarin mondelinge overeenstemming tussen hen is bereikt. - Nadat deze informatie bekend is gemaakt aan AFM en AEX, heeft de commissaris voor de notering van AEX op 6 december 1999 de handel in de aandelen van de houdster-maatschappijen stilgelegd. - Op 10 december 1999 is een schriftelijke vaststellingsovereenkomst getekend. - AFM heeft vanaf december 1999 onderzoek gedaan naar eventuele overtreding door (o.m.) appellanten van het verbod van handel met voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). - In het kader van dit onderzoek hebben medewerkers van AFM op 18 mei 2001 een gesprek gehad met H en C, waarvan door AFM een verslag is opgemaakt. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen: " 13 juli 1999 Eerste gesprek tussen F (…) en MvF (...): oriënterend. 18 augustus 1999 Vervolggesprek (…): "snoeiharde afwijzing van het verzoek". 9 september 1999 Vervolggesprek: F gaat voorstel verder uitwerken en zal daarna weer contact opnemen met MvF. 17 september 1999 Vervolggesprek 27 september 1999 Telefoongesprek met (…) E over de mogelijkheid een gedifferentieerd bod aan de aandeelhouders uit te brengen. E deelt verder mee dat een gesprek zal worden gehouden met de directieleden van de dakpanfondsen. 4 oktober 1999 Interne Memo aan de staatssecretaris van MvF: Tot op heden zijn de pogingen van diverse marktpartijen over vooral fiscale zekerheid te verkrijgen inzake de overname van een aantal houdstermaatschappijen niet succesvol geweest. Er zijn nog drie verzoeken in behandeling waaronder G. MvF heeft geen zekerheid gegeven dat het uiteindelijk te presenteren plan zal worden geaccoordeerd. 8 oktober 1999 Telefoongesprek met de heer E inzake voortgang van het onderzoek naar de haalbaarheid van een overname van de houdstermaatschappijen. "De kleur van het stoplicht is meer groen geworden." "De bedoeling is eind november 1999 de knoop door te hakken of men met een openbaar bod komt." 22 oktober 1999 Interne memo aan de minister en de staatssecretaris van MvF: In de besprekingen met G is van fiscale grensverkenning geen sprake geweest. "Het overleg ziet vooral op de vraag hoe de grondslag van de betalingen is te bepalen. Zolang dit het geval is en er zicht is op een (zeer) aanzienlijke betaling is mijns inziens (C) het overleg voort te zetten." 8 november 1999 Vervolggesprek: nog een te groot verschil. 12 november 1999 Vervolggesprek. 16 november 1999 Interne memo aan de minister en staatssecretaris van MvF: "Het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting lijkt (nog) te groot om te kunnen worden overbrugd." Gisteren is nieuwe informatie ontvangen "die na bestudering wellicht nog ruimte biedt tot verder overleg." … "Tot slot merk ik (C) op dat naar mijn stellige overtuiging deze week er geen beslissende vooruitgang in het overleg zal zijn." 25 november 1999 'De recente ontvangen informatie van de zijde van de initiatief lijkt een mogelijkheid te bieden om tot een fiscaal solide afwikkeling van deze fondsen te komen.' 3 december 1999 Mondeling overeenkomst met F. (…) Conclusie: Uit het bovenstaande zou kunnen worden afgeleid dat half november 1999 het moment is waarop sprake is van koersgevoelig[e] informatie." - Bij brief van 27 augustus 2001 heeft AFM bij het openbaar ministerie (hierna: OM) te Amsterdam aangifte gedaan van mogelijk gebruik van voorwetenschap door onder meer appellanten. In de aangifte heeft AFM gewezen op een aantal opvallende transacties in de effecten van de houdstermaatschappijen en TG Petroleumhaven (TGP) en TG Oliehaven (TGO) in de periode van 15 november 1999 tot en met 3 december 1999. - Vervolgens heeft de FIOD/ECD strafrechtelijk onderzoek verricht naar mogelijke overtreding van het verbod van gebruik van voorwetenschap. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een op 5 september 2002 op ambtseed/-belofte opgemaakt proces-verbaal. - Appellanten zijn vervolgens strafrechtelijk vervolgd en de strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft beiden schuldig bevonden aan overtreding van artikel 46 (oud) Wte 1995. Appellanten hebben tegen de desbetreffende vonnissen hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist. - Naar aanleiding van een brief van het OM van 26 augustus 2002 heeft AFM bij brief van 5 september 2002 het OM het volgende meegedeeld: " U vraagt ons te beoordelen of de bijzonderheid (als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte 1995) mogelijk eerder concrete vormen had aangenomen dan de datum van 15 november 1999, de datum die door ons is gehanteerd (…). Alvorens wij deze vraag beantwoorden, lijkt het ons goed nog eens uiteen te zetten wat de redenen zijn geweest (…) om destijds bij het doen van aangifte uit te gaan van de datum van 15 november 1999. Zoals uit de aangifte (…) valt op te maken, heeft op 12 november 1999 een gesprek plaats gevonden tussen (…) het ministerie van Financiën enerzijds en anderzijds (…) F. Voorts heeft F op 15 november 1999 informatie verschaft (…) die voor één van de (…) vertegenwoordigers van het ministerie (C) aanleiding was op te merken (…) dat het ging om informatie "die wellicht nog ruimte biedt tot verder overleg." Blijkens een eveneens bij de aangifte (…) gevoegd memo van (…) 25 november 1999 werd gesteld dat "de recent ontvangen informatie van de zijde van de initiatiefnemer (…) een mogelijkheid <lijkt> te bieden om tot een fiscaal solide afwikkeling van deze fondsen te komen ..." Gelet op het feit dat de op 15 november 1999 door F aan het ministerie verschafte informatie reden was voor de opvatting van de behandelend ambtenaren (…) om te concluderen dat het mogelijk was om op 25 november 1999 - kennelijk na bestudering van deze informatie - te komen tot een fiscale solide afwikkeling van de zaak, is de Autoriteit-FM van mening dat er op 15 november 1999 een bijzonderheid bestond als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte 1995. Immers door F zelf, dat al sinds juli 1999 in gesprek was met het ministerie over de vaststellingsovereenkomst en inmiddels ook als de enige serieuze gesprekspartner van het ministerie kon worden beschouwd ten aanzien van deze zaak, was zodanige informatie verschaft aan het ministerie, dat F er redelijkerwijze van uit kon gaan dat zij serieus met het ministerie tot overeenstemming kon komen met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst, gezien het verloop van de besprekingen tot dan toe. Dit levert naar de mening van Autoriteit-FM een bijzonderheid op als bedoeld in artikel 46 lid 2 Wte 1995. Tot dit oordeel is de Autoriteit-FM mede gekomen door het gesprek dat Autoriteit-FM heeft gevoerd met (…) C en H. Bij uw brief van 26 augustus jl. heeft u aan ons de verklaringen doen toekomen van (…) C en H, afgelegd in het strafrechtelijk onderzoek. Deze verklaringen zijn veel uitgebreider en soms anders dan de verklaring die beide genoemde personen destijds aan Autoriteit-FM hebben gegeven. Voor de Autoriteit-FM zou de inhoud van deze verklaringen echter, indien genoemde personen vóór het doen van aangifte (…) een dergelijke verklaring hadden afgelegd, reden zijn geweest degenen aan wie de memo’s van 16 november en 25 november 1999 gericht waren, te vragen of zij zich zouden kunnen vinden in de opvatting van (…) C en H of niet, dan wel welk commentaar zij hierop hebben. Wij hebben inmiddels ook kennis genomen van het verhoor van de in de meergenoemde memo’s genoemde directeur-generaal Belastingdienst (D) (...) In deze verklaring laat (…) D zich niet uit over de opvattingen van (…) C en H en - blijkens de in het verhoor vermelde vragen - is hem daar ook niet naar gevraagd. Op basis van deze verklaring van (…) D kunnen wij niet de conclusie trekken dat de bijzonderheid op een eerder moment dan het door de Autoriteit-FM beargumenteerde moment van 15 november 1999 zou zijn gelegen." - Bij zes primaire besluiten van 14 april 2003 heeft AFM op grond van artikel 21 Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) in verbinding met artikel 2 Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb) aan F als beheerder en (mede)bestuurder van in die besluiten aangeduide beleggingsinstellingen een aanwijzing gegeven, inhoudend dat zij maatregelen dienden te treffen die er - kort gezegd - toe moesten leiden dat zij, zolang appellanten feitelijk of formeel bestuurder, onderscheidenlijk beleidsbepaler van F waren, met onmiddellijke ingang niet langer door F zouden worden bestuurd. - Op 3 september 2003 heeft AFM bij ten aanzien van appellanten elk afzonderlijk genomen zes besluiten hun tegen de aanwijzingen gerichte bezwaren ongegrond verklaard. - Het door appellanten tegen voormelde beslissingen op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep is bij uitspraak van 19 mei 2004 ongegrond verklaard. 2.2 Bij uitspraak van 27 september 2005 (AWB 04/616, <www.rechtspraak.nl> LJN AU3491) heeft het College het hoger beroep van appellanten gegrond verklaard, de destijds aangevallen uitspraak van de rechtbank en de eerder genomen besluiten op de bezwaren van appellanten vernietigd en AFM opgedragen opnieuw op die bezwaren te beslissen. Hiertoe heeft het College met name geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet duidelijk was waarom AFM het standpunt van het OM dat op 9 september 1999 een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 (oud) was ontstaan aan haar (primaire en latere) besluiten ten grondslag had gelegd, terwijl zij zich steeds op het standpunt was blijven stellen dat een dergelijke bijzonderheid - niet voor maar - op 15 november 1999 is ontstaan. Bij voormelde uitspraak heeft het College geconcludeerd dat de eerdere besluiten op bezwaar van 25 augustus 2003 niet berusten op een deugdelijke motivering, voorzover AFM daarin (-) het criterium heeft aangelegd dat de betrouwbaarheid van appellanten als bestuurders van de desbetreffende beleggingsinstellingen buiten twijfel dient te staan, (-) heeft overwogen dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten kan worden volstaan met verwijzing naar een serieus te nemen verdenking van een strafbaar feit door het OM, (-) toepassing heeft gegeven aan de in 1999 nog niet vastgestelde beleidsregel betrouwbaarheid, en (-) het standpunt van het OM met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46, tweede lid, Wte 1995 is ontstaan aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd. Naar aanleiding hiervan heeft het College in die uitspraak overwogen dat AFM, na vernietiging van de eerdere besluiten op de bezwaren van appellanten, niet de verplichting heeft in strafrechtelijke zin te bewijzen dat bij appellanten op enig moment sprake was van voorwetenschap, maar wel een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel dient te geven over de vraag op welke datum, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap. Het College heeft voorts overwogen dat AFM nader moest bezien of het vermoeden gerechtvaardigd is dat appellanten zich schuldig hebben gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Indien dit het geval is, dient AFM dit eventuele vermoeden en alle overige voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten relevante feiten en omstandigheden en de door appellanten aangevoerde argumenten in haar afweging te betrekken. Tenslotte heeft het College in de uitspraak van 27 september 2005 overwogen dat de heroverweging door AFM allereerst diende plaats te vinden op grond van de feiten en omstandigheden die zich op of voor de datum van de primaire besluiten van 14 april 2003 hebben voorgedaan en dat AFM, indien zij zich op het standpunt stelt dat geen aanleiding bestaat de aldus heroverwogen besluiten van 14 april 2003 te herroepen, moest beoordelen of de feiten, omstandigheden of ontwikkelingen die zich na die datum hebben voorgedaan aanleiding vormden om de primaire besluiten met ingang van een latere datum dan 14 april 2003 te herroepen. 2.3 Op 27 december 2005 heeft AFM bij twee, ten aanzien van appellanten afzonderlijk genomen besluiten opnieuw op de bezwaren tegen eerder genoemde aanwijzingen beslist. Blijkens deze, thans bestreden, besluiten heeft AFM voormelde uitspraak van het College aldus uitgelegd, dat wanneer zij bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een (beoogd) bestuurder in verband met de verdenking van een strafbaar feit onderzoek doet, dat onderzoek zich niet mede zou moeten uitstrekken tot het gehele procesdossier van het OM en als haar opvatting neergelegd dat de reikwijdte van het door haar te verrichten onderzoek zodanig moet zijn, dat het haar in staat stelt een zelfstandig oordeel te geven over de vraag of de verdenking serieus te nemen is. Met betrekking tot de datum waarop redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan, heeft AFM geconcludeerd dat op basis van de daarin vermelde feiten, 9 september 1999 mag worden aangenomen. AFM stelt in de bestreden besluiten dat de bijzonderheid naar redelijkerwijs mag worden aangenomen is gelegen in de volgende feiten en omstandigheden: " - dat F een plan heeft opgesteld voor het uitbrengen van een openbaar bod, aanvankelijk op Moeara Enim, kort daarna uitgebreid naar alle vier de houdstermaatschappijen; - dat F teneinde duidelijkheid te krijgen over de omvang van de fiscale consequenties van een dergelijk bod, contact heeft opgenomen met het MvF; - dat het MvF in een vroeg stadium van de onderhandelingen duidelijk heeft gemaakt wat de standaardeisen zouden zijn wilde er sprake kunnen zijn van serieuze onderhandelingen; - dat in een vroeg stadium de onderhandelingen zich hebben gericht op de voldoening van de aan het openbaar bod verbonden belastingclaims door middel van betaling door F van een lump sum; - dat F op 6 september 1999 een 'overall plan' aan het MvF toezond, waarin met alle door het MvF gestelde eisen rekening werd gehouden; - dat het in de bespreking van 9 september 1999 genoemde bedrag van f 2 miljard duidelijk maakte dat het MvF bereid was om een lump sum te accepteren die lager was dan de bedragen die door het MvF eerder waren genoemd als theoretische fiscale claim; - dat op basis van de notitie van 6 september 1999 en de reactie daarop van het MvF in de bespreking van 9 september 1999 voor F een reële basis was gecreëerd voor het opzetten van de totale kosten en de mogelijke opbrengsten aan het overnamebod." 2.4 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het door appellanten tegen de besluiten van 27 december 2005 ingestelde beroep ongegrond verklaard en daartoe, na een samenvatting van de door het College in de eerdere uitspraak aan AFM gegeven opdracht, als volgt overwogen: " Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster aan die opdracht voldaan. In de bestreden besluiten heeft zij - onder meer aan de hand van diverse verklaringen van eisers en anderen - uitgebreid gemotiveerd waarom zij zich thans op het standpunt stelt dat bij F en eisers op 9 september 1999 sprake was van voorwetenschap. De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerster niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bijzonderheid zich op die datum voordeed. De rechtbank overweegt in dit verband in het bijzonder het volgende. Met verweerster en de rechtbank Amsterdam acht de rechtbank voor de vraag op welk tijdstip het overnameplan in de onderhavige zaken voldoende omlijnd was, de volgende feiten en omstandigheden van belang: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.